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律師方法論漫談

2020-03-20 11:26 作者:公民話語  | 1條評論 相關(guān)文章 | 我要投稿

說起律師方法論,可能會(huì)有同行認(rèn)為不屑一顧,因?yàn)槁蓭熮k案子都有現(xiàn)成的程序和方法,毋需贅述。可筆者則認(rèn)為,方法誰都懂,誰都會(huì),但要總結(jié)出在做事之前需要了解并熟練掌握的高于普通理解的方法,作為辦案的理論和操作的指導(dǎo),則是非常重要的。其實(shí),方法論就是根據(jù)眾所周知的普通的方法,總結(jié)出的有價(jià)值的、規(guī)律性的實(shí)用的理論。既然稱為漫談,也就不屬于非常嚴(yán)肅的什么理論性的文字,只看各人的理解或認(rèn)可程度了。

按照辦案的順序,筆者大概整理了一下,歸納出以下幾項(xiàng)內(nèi)容:

一、接案審查

接案是辦理案件的前提,只有案子到手才能辦理案件,所以怎樣接案,怎樣順利地接案,怎樣高質(zhì)量的接案,這里面都有講究。

接案之前,可能都會(huì)有客戶對律師,和律師對客戶的互相了解的過程。這種了解,不只限于案子本身,還存在對對方人品、處事方法等情況的多方面了解。接案之前了解越多,越全面,在以后的代理或辯護(hù)過程中,越會(huì)得心應(yīng)手,使案子能順利地進(jìn)行。遇到特別大的案子,有經(jīng)驗(yàn)的律師還會(huì)對客戶的情況進(jìn)行暗中的全面調(diào)查,以避免出現(xiàn)意想不到的失誤。

對案子的了解,大都是通過客戶對案件事實(shí)的描述,再根據(jù)所提供的有關(guān)材料審查,以及向當(dāng)事人或相關(guān)的人員的詢問,而評估出案子大概的性質(zhì)、級別、以及影響等等情況。這些情況了解了,才決定是否接手。( 文章閱讀網(wǎng):www.sanwen.net )

接手之后,才開始正式審查。根據(jù)審查結(jié)果,做出是否需要調(diào)查取證,還是開始進(jìn)入調(diào)解程序或訴訟程序的決定。審查的主要有幾大項(xiàng):事實(shí)過程、證明事實(shí)的證據(jù)、相關(guān)材料、證據(jù)是否適格、是否有缺陷、當(dāng)事人或相關(guān)人員對案件的敘述是否有出入等等情況。接案之后的審查,是很艱苦的工作,幾乎事無巨細(xì),不敢有任何紕漏。因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候開始進(jìn)行的審查工作,要一直的貫穿到底,要不斷地根據(jù)情況進(jìn)行修正和補(bǔ)充。

大部分律師在接案過程中,都會(huì)做接案筆錄,有的還讓當(dāng)事人或相關(guān)人員簽字確認(rèn)。這樣做的好處是以免在訴訟結(jié)果對當(dāng)事人不利時(shí),會(huì)遭到錯(cuò)誤的抱怨或傷害。

二、調(diào)查取證

律師接手案件之后,通過嚴(yán)密細(xì)致的審查,認(rèn)為證據(jù)不足,就要立即進(jìn)行調(diào)查取證。證據(jù)有很多種,應(yīng)根據(jù)不同種類的證據(jù),使用不同的方法開展取證工作。有的可以安排當(dāng)事人或相關(guān)人員自己取證;有時(shí)需要律師通過法律手段取證;還有的需要申請法庭調(diào)取。審查,取證,再審查,再取證,根據(jù)案件的需要,可能會(huì)出現(xiàn)多次的反復(fù)。律師調(diào)查取證工作,不但屬于體力活,也屬于技術(shù)活,是很需要智慧的。比如遇到有的單位拒絕配合取證怎么辦?遇到需要出庭作證的有關(guān)證人拒絕出庭作證怎么辦?遇到有關(guān)執(zhí)法單位否認(rèn)他們保存的證據(jù)怎么辦?遇到非常輕視律師的單位和個(gè)人而不予配合怎么辦?這些都是現(xiàn)實(shí)存在的情況。為了獲取相關(guān)的證據(jù),又不得不調(diào)取這些證據(jù),這就造成了矛盾,造成了障礙,但還要必須一個(gè)一個(gè)的克服。否則,即可影響案件的結(jié)果。如果認(rèn)為有障礙,有困難就放棄,那就是不負(fù)責(zé)任的行為。

刑事案件的取證,除了律師和當(dāng)事人親屬自己取證,有時(shí)還需要得到司法機(jī)關(guān)的同意。這這種取證方法,和司法機(jī)關(guān)辦案人員的溝通也需要技巧,否則也是很困難的。

三、卷宗審查

審查卷宗,實(shí)際意義就是審查案件所能看到的所有材料。這個(gè)審查過程,需要找出事實(shí)材料(訴訟各方)的破綻,和相關(guān)證據(jù)(訴訟各方)的漏洞。辦理案件其實(shí)就是三大項(xiàng):事實(shí)、證據(jù)、法律。事實(shí)的審查是案件的總前提,這個(gè)前提越全面、越客觀,對于案件的正確審理越有幫助。證據(jù)則是案件中最關(guān)鍵的,證據(jù)不充分,則會(huì)直接影響案件的定性和判決結(jié)果。因?yàn)榘讣氖聦?shí)需要證據(jù)支撐。如果證據(jù)不實(shí),不但會(huì)影響案件的正確審理,甚至還會(huì)給己方造成意想不到的不利后果。通過審查找出了新的問題,就要再次進(jìn)行調(diào)查,再次進(jìn)行取證,以致達(dá)到認(rèn)知能力的全面確認(rèn)。

四、材料寫作

應(yīng)該由律師整理撰寫的材料包括:起訴書、上訴書、再審申請書、代理詞、辯護(hù)詞、答辯書、辯論提綱、證人出庭申請書、申請法院出面調(diào)查申請書、調(diào)查令申請書、取保候?qū)徤暾垥?、延期開庭申請書、管轄異議申請書、回避申請書、書面證人證言、反訴書、證據(jù)目錄和解釋、案例要點(diǎn)解釋,以及相關(guān)的法律意見書等等。這些材料不一定每個(gè)案子都要全部使用,但這些卻是律師的基本功。

材料寫作,不但要求意思明了,條理清楚,還要求繁簡適中。就是該詳細(xì)的詳細(xì),該簡化的簡化,根據(jù)案情的需要而仔細(xì)斟酌。除此之外,還要盡量做到深入淺出,通俗易懂,因?yàn)槊鎸Φ牟还苁欠ü龠€是對方律師以及各方當(dāng)事人,不一定理解程度都一致。即使是專業(yè)如法官和律師,水平參差不齊倒也是很常見。所以,在寫作中,除了必須要使用的法律術(shù)語和程式,盡量使用大白話,直截了當(dāng),不必用多么好的形容詞來進(jìn)行華麗的修辭。實(shí)際操作中,深厚的文字寫作功底,也是衡量律師水平高低的一個(gè)十分重要的標(biāo)準(zhǔn)。在絕對相當(dāng)一些案件中,有功力,有深度,并且?guī)в兴囆g(shù)感染力的法律文書,為案件的勝訴已經(jīng)取得了一半的幾率。很多優(yōu)秀的法律文書,會(huì)使法官對案件的走向及結(jié)果的認(rèn)識(shí)起到先入為主的作用,任憑對方如何努力,都很不容易改變。試想,一份沒有條理、邏輯混亂的法律文書,讓法官怎樣能相信你是正確的呢?所以,深厚的寫作功底,應(yīng)該是律師不懈追求。

五、法庭辯論

法庭上的其他程序就不用說了,只說辯論,因?yàn)檗q論才是檢驗(yàn)律師水平最關(guān)鍵的能力。律師行業(yè)里常說一句話“法庭如戰(zhàn)場,開庭如開戰(zhàn)”,這個(gè)開戰(zhàn)的方法不是拿真刀真槍,而是唇槍舌劍,來往廝殺,和你死我活的戰(zhàn)場意義沒有什么不同。在這樣針鋒相對的廝殺中,即使所有事實(shí)、所有證據(jù)、所有材料都準(zhǔn)備的十分完善,但如果在辯論環(huán)節(jié)頂不上去,那也就敗訴無疑了。一方辯論輸于另一方,勝訴的一般來說肯定就是另一方了?,F(xiàn)實(shí)中也存在另外一些情況,即使律師的辯論不管多么完美,多么占盡風(fēng)頭,但判決結(jié)果卻還是對方勝訴,但這種情況并不多見。除非是對方突然提出了可以使劇情得以反轉(zhuǎn)的新的證據(jù),或者審判人員存在著不公正的傾向。法律審判,和其他事物一樣,都存在著不確定因素的發(fā)生,這也是相對論的體現(xiàn)。

六、調(diào)解結(jié)案

現(xiàn)實(shí)中,調(diào)解——特別是民事案件(包括刑事附帶民事)——一直都貫穿于案件的整個(gè)過程之中。在一些輕微的刑事案件中,也存在著調(diào)解的可能。最有成效的調(diào)解,則是在訴前就調(diào)解成功,這樣就會(huì)減少當(dāng)事人很多的訴訟之累。訴訟之中、法庭上、判決之前,甚至執(zhí)行過程中,都不可放棄調(diào)解的機(jī)會(huì)。有一句話:調(diào)解是高質(zhì)量的審判。這是對法院來說的。其實(shí)對于律師也是一樣,調(diào)解則是高質(zhì)量的代理,或高質(zhì)量的辯護(hù)。兵法上講“不戰(zhàn)而屈人之兵”,則是最高的境界,用到案件辦理上,何嘗不是最好的結(jié)果?打官司和打仗一樣,畢竟都會(huì)出現(xiàn)兩敗俱傷,或者都要在不同程度上受到損失的局面。筆者多年前就解釋打官司這個(gè)詞語,就突出在“打”字上,打的意思就是打斗、打仗、暴力相向。既然雙方開打,不遭受一點(diǎn)損失,那則是不可能的。所以調(diào)解結(jié)案,則是雙贏的結(jié)果。比如普通的民事案件,雙方握手言和了好,還是非得經(jīng)法院判決,然后再申請強(qiáng)制執(zhí)行,然后雙方仇人一樣,老死不相往來的好?這是顯而易見的效果,誰都可以理解。

七、找法過程

通過審查材料和證據(jù),把事實(shí)和證據(jù)固定好之后,律師的工作就是開始尋找使用的法律,包括己方需要使用的法律,以及推翻訴訟的對方(含檢方)使用的法律。這里的法律包括法律、法規(guī)以及相關(guān)的政策。為了證明己方使用法律的正確,還要尋找相似的案例來充實(shí)、幫襯己方所使用的法律。尋找法律的過程,也有一個(gè)程序,從大范圍的集中,再到小范圍的研究,最后再確定所需要使用的法律。對于推翻對方使用的法律,也是如此操作,目的是用于法庭辯論。研究法律使用問題,還需使用邏輯的方法或者其他需要的方法,用以預(yù)見案件審理中可能會(huì)出現(xiàn)的各種問題。預(yù)見是一種能力,也是一種方法。需要預(yù)見的問題包括案件發(fā)展的走向、法庭的意見、判決的結(jié)果,以及對方的辯論意見、手段和法律的使用。為了預(yù)見的可行性和準(zhǔn)確性,提前預(yù)設(shè)問題,研究對策,則也是不可缺少的準(zhǔn)備工作。其實(shí),除了對事實(shí)和證據(jù)的確定,其余大部分的工作都在尋找法律上。

八、說服過程

說服,也貫穿于案件的始終。從說服當(dāng)事人開始,再到調(diào)解中,法庭上,說服法官、檢察官,包括對方當(dāng)事人和其代理人或辯護(hù)人。說服自己的當(dāng)事人是第一要?jiǎng)?wù),防止自己的當(dāng)事人不切實(shí)際地要求過高,或提出其他不正當(dāng)?shù)囊蟮鹊?。說服對方,則主要表現(xiàn)在調(diào)解過程中,只有說服了對方,才會(huì)促使調(diào)解成功,否則就不會(huì)成功;說服對方代理人或辯護(hù)人,則體現(xiàn)在法庭上的辯論讓其啞口無言,甘拜下風(fēng);說服法官,則是直接影響著對己方是否有利的判決。

九、辯才無礙

律師的辯才,不同于平常人們所稱道的口才好,而是具有專業(yè)性的、技術(shù)性的、靈活性的、邏輯性的、具有強(qiáng)烈說服力的包含辯證、辯爭的辯論的能力。律師的辯論,在整個(gè)案件中,不只是在法庭上才使用。比如在調(diào)解談判中,在與法官的溝通中,甚至在于自己的當(dāng)事人的溝通中,都可能會(huì)使用。辯論能力,是作為律師必須具有的專業(yè)能力。人們都知道,辯論能力強(qiáng)的律師可以在法庭上口吐蓮花,妙趣橫生,句句切中要害;也有的在法庭上雄辯滔滔,勢不可擋,以壓倒性的優(yōu)勢獲得成功。這就是辯論的力量,或者說辯論的效果。其實(shí),這個(gè)道理誰都懂得。平時(shí)人們聊天中所說的“好的律師能把死的說成活的,能把活的說成死的,能把稻草說成金條”等等俗語,雖然含有詭辯的嫌疑,但在現(xiàn)實(shí)中,的確具有巨大的作用。這些俗語的意思,就是律師在法庭上,如果辯論能力強(qiáng),即使是虛假的事實(shí)也能被他描繪得跟真的一樣,讓人誤認(rèn)為就是真的。反過來,辯論能力弱的律師,即使是非??陀^的事實(shí),也會(huì)經(jīng)他一說,變得蒼白無力,跟假的一樣,讓人無從分辨。然而,法庭是必須要分出一個(gè)是非黑白的地方,不可能無從分辨就可以擱置。所以在這個(gè)情況下,辯論不成功的律師,離敗訴的結(jié)果也就不遠(yuǎn)了。

辯論的能力,簡稱就是辯才,不是一朝一夕之功就可以成就的。而是需要長期的知識(shí)和實(shí)踐的積累,還要善于總結(jié)、歸納、創(chuàng)新和發(fā)展。只有這樣,才能保持優(yōu)秀律師所必須具有的辯才無礙的特殊能力。

十、博學(xué)融通

要做到一名優(yōu)秀的律師,也就是能力強(qiáng)的律師,必須要做到博學(xué),博學(xué)是所有能力來源的基礎(chǔ)。除了法律知識(shí)的精通,還需要各方面知識(shí)的學(xué)習(xí)和掌握,這就需要律師必須具有極強(qiáng)的學(xué)習(xí)力。實(shí)際上,優(yōu)秀的律師,無不經(jīng)常性地處在學(xué)習(xí)的狀態(tài)之中。專業(yè)學(xué)習(xí)之外,辦案的過程,則也是學(xué)習(xí)的過程。只要虛心,用心,任何環(huán)境、任何事物、任何交集之中,都是自己學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。

律師面對的是形形色色的、各種性格的、各行各業(yè)的人士,與不同的客戶溝通時(shí),會(huì)出現(xiàn)很多法律以外的知識(shí),如果一點(diǎn)不了解的話,肯定會(huì)影響雙方的順利溝通。遇到真的不了解的事情,當(dāng)成自己學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì),這也是優(yōu)秀的律師經(jīng)常做的功課。

學(xué)習(xí)掌握的知識(shí)多了,再根據(jù)案件的需要,經(jīng)過融會(huì)貫通,這就不是單一的知識(shí)的力量了。也就是經(jīng)過這個(gè)過程,已經(jīng)發(fā)生了從量到質(zhì)的變化,成了自己的一種氣質(zhì)方面的東西。古人云“腹有詩書氣自華”,用在律師身上,也是無可挑剔的十分的正確的。

十一、優(yōu)化社交

按道理說,作為律師,其社交越廣、越多越好,因?yàn)榻浑H的所有的人,都是自己潛在的客戶,難道說潛在的客戶多了不好嗎?說到這里,就涉及到人性的問題了。人性,不管哲學(xué)是怎樣定義的,在這里筆者指的是人的性格、品行、心理以及善惡的總和。根據(jù)這些分項(xiàng)所包含的各種屬性,可以把人分為好些類型。根據(jù)可分的類型,再選擇和確定是否可以交往,是否可以當(dāng)成自己潛在的客戶。筆者這個(gè)看法,其實(shí)在很多行業(yè)都實(shí)用。有些人,屬于正常的社會(huì)性的人,一切行為無不遵照社會(huì)的規(guī)范;有些人,屬于稍微具有超越或凌駕于社會(huì)規(guī)范的人;有些人,屬于妄想顛倒社會(huì)規(guī)范的人;有些人,屬于自私、喜歡占便宜但還可控的人;有些人,屬于具有陰暗、不知廉恥的喜歡恩將仇報(bào)的心理和習(xí)慣的人等等。對于這些具有復(fù)雜的人性的不同種類的人,適當(dāng)做出取舍,只能是有利而無害。具體事例,在這里就不多說了。

十二、媒體互動(dòng)

還個(gè)方法就是請媒體配合,幫忙互動(dòng)的方法。這個(gè)方法是建立在對司法公正極不信任的情況下才使用的,目的是企圖通過輿論的力量,來對司法機(jī)關(guān)造成一定的影響和壓力,以達(dá)到案件能得到公正裁決的結(jié)果。

然而,筆者認(rèn)為,媒體互動(dòng)實(shí)際上是把雙刃劍,或者會(huì)促使公正的結(jié)果,也可能會(huì)促使更加隱瞞的不公正。比如有一個(gè)說法叫“有些人會(huì)不惜以更大的錯(cuò)誤用以掩蓋以前的錯(cuò)誤,或以證明以前的錯(cuò)誤不是錯(cuò)誤”。所以,這個(gè)方法具有兩面性,有些情況下可能十分奏效,有些情況下則可能會(huì)十分尷尬地幫了倒忙。具體是否能使用,還要根據(jù)案件的實(shí)際情況或己方所能達(dá)到的可以利用的條件,來斟酌和把控其風(fēng)險(xiǎn)性。

因?yàn)檫@個(gè)方法,超越了法律規(guī)則的范圍,筆者認(rèn)為是一種投機(jī)的屬性,故在此不予展開討論。

十三、堅(jiān)持操守

這是最后一個(gè)問題了。為何把這個(gè)問題放到最后來說,因?yàn)檫@個(gè)才是第一重要的。不管能力有多強(qiáng)、知識(shí)多么淵博、技術(shù)多么精巧、辯論多么無敵,然而如果不堅(jiān)持律師的職業(yè)道德或職業(yè)操守,那么其他的一切也就從根本上無從談起了。職業(yè)操守包括很多項(xiàng),比如遵守一切法律,特別是《律師法》的規(guī)定;法律之外的社會(huì)規(guī)范;做人的基本道德規(guī)范;商業(yè)性質(zhì)的規(guī)范等等。我認(rèn)為最主要還是必須堅(jiān)持很多人都熟視無睹的“公平正義”的原則。如果不是這樣,不管是社會(huì),還是法治的進(jìn)程就無從談及發(fā)展。律師不只是法律專業(yè)人士,還應(yīng)是正氣凜然,社會(huì)可信度極強(qiáng)的社會(huì)中堅(jiān)力量。否則,律師這個(gè)職業(yè),就談不到任何高尚的層面了。

洋洋灑灑,啰嗦了很多。但總之筆者堅(jiān)信,掌握了方法論,律師在辦案過程中則會(huì)事半功倍,游刃有余。

臨結(jié)束,除了以上總結(jié)出的方法論,對于律師的要求,筆者也總結(jié)出幾句話,雖然有些重復(fù),但還是想寫出來,以饗有緣的讀者:

熱情的職業(yè)

堅(jiān)定的職業(yè)操守

淵博的法律知識(shí)

熟練的訴訟技巧

深厚的文字功底

嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S

縝密的調(diào)查取證

無礙的辯論口才

機(jī)敏的察人之術(shù)

圓通的人際關(guān)系

(作者 宋建宇)

2020年3月13日完稿

首發(fā)散文網(wǎng):http://www.277762.cc/zawen/vznebkqf.html

律師方法論漫談的評論 (共 1 條)

  • 浪子狐
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