中國是具有上下五千年歷史的文明古國，伴隨著歷史的發(fā)展，形成了豐厚的文化底蘊(yùn)，而其中的法律文化，也是一個十分完整、完善并且具有鮮明特征的一個文化體系存在著。因?yàn)橹袊鴼v史和西方歷史的不同，法律的起源和特征，也都有著很大的不同。這個話題，不是筆者的創(chuàng)造，而是在閱讀了一些相關(guān)文章之后，覺得有必要以學(xué)習(xí)的態(tài)度，來重新整理一下，以便加深自己的記憶。

法律的起源

中國古代法律的起源，是從古至今一脈相承的，并無什么分別。說起這個起源，也有好幾種說法，歸納出來，就是以下幾種：

一、習(xí)俗演變

法同國家一樣，都是歷史發(fā)展的必然產(chǎn)物，都有自身存在的條件。所以，在中國原始社會出現(xiàn)的氏族部落里面，因?yàn)樵既说木奂?，便逐漸產(chǎn)生了一些大家都需要遵守的習(xí)慣。這些習(xí)慣，在原始社會向奴隸社會的演變過程中，實(shí)際上就成了習(xí)慣法。這種習(xí)慣法，雖然當(dāng)時(shí)沒有文字可以記載下來，但可以推定，這就是最早的法的形式，也就是最早的法律的起源。

二、法源于天( 文章閱讀網(wǎng)：www.sanwen.net )

這是在奴隸社會時(shí)期，統(tǒng)治者為了維護(hù)自己的統(tǒng)治，便借助上天的意志用以增強(qiáng)法律的權(quán)威性，把法說成是天上的神的意思，是天神制定的法律，他們只是替天神來使用和掌管法律，以達(dá)到因?yàn)槿藗儗μ焐竦木次窂亩鴮y(tǒng)治階級絕對的服從。

三、刑起于兵

中國原始社會向奴隸社會轉(zhuǎn)變的過程，亦是不同的氏族部落不斷征伐的過程，戰(zhàn)爭使原始氏族和部落慢慢統(tǒng)一，戰(zhàn)爭在造就國家的同時(shí)，也產(chǎn)生了刑。其實(shí)戰(zhàn)爭本身就是最大的用刑，而最初的刑是適用征戰(zhàn)對象。所謂的征戰(zhàn)對象，就是在戰(zhàn)爭中需要及時(shí)處置的敵人以及俘獲的俘虜。再就是在戰(zhàn)爭中為了使軍隊(duì)能統(tǒng)一指揮，號令一致，就出現(xiàn)了軍法，而軍法其實(shí)際意義就是為處罰違紀(jì)違令的軍人的刑法。在戰(zhàn)爭中產(chǎn)生的刑法，以后又逐漸適用于違反內(nèi)部禮儀的人，刑也就漫漫地成為規(guī)范社會的普遍性的法律。

四、法源于禮

禮，產(chǎn)生于祭祀。在祭祀過程中，儀式得到了強(qiáng)化和系統(tǒng)化。隨著階級的分化，祭祀的儀式根據(jù)人的等級的不同而不同，此時(shí)禮實(shí)際上又成了人的等級的標(biāo)志。隨著人的等級的劃分就自然形成了不同的階級，于是處于上層的階級便演化為統(tǒng)治階級。統(tǒng)治階級取得了統(tǒng)治權(quán)，便借助政治勢力將禮上升為調(diào)整人們社會關(guān)系的規(guī)范。

至此，禮無論在形式上還是實(shí)質(zhì)上都具有了法律的內(nèi)涵，直至周公之禮，禮得到了規(guī)范化和系統(tǒng)化，從而成為中國古代調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范的總稱。

所以，禮無疑是中國古代法律的重要淵源，中國古代法律的最初表現(xiàn)形式主要是以禮表現(xiàn)出來的。

以上這幾種說法，都是根據(jù)流傳下來的各種文字記載綜合起來確認(rèn)的。這幾種說法，肯定還有其內(nèi)在的連貫性、傳承性和統(tǒng)一性，還有待于繼續(xù)研究。

法律的特點(diǎn)

中國古代法律在世界上獨(dú)具特色，作為文明古國的一種文化或制度，也是十分耀眼的?？v觀我國古代法律，歸納出以下幾項(xiàng)特點(diǎn)：

一、以刑為主，諸法合一

自商鞅改法為律，“律”就成了中國古代刑法的專用名稱，其中律典成為秦以后各朝代的主要刑事法典。中國封建時(shí)代頒行的法典，主要就是刑法典，但它包含了有關(guān)民法、訴訟法以及行政法等各個方面的法律內(nèi)容，形成了民刑不分，諸法合體的結(jié)構(gòu)，且始終以刑法為主，并以統(tǒng)一的刑法手段調(diào)整各種法律關(guān)系。

從中國古代法典的編纂體例與結(jié)構(gòu)來說，刑事、民事與行政等法律規(guī)范被混編于國家的同一基本法典里，不同的法律規(guī)范并沒有編纂為各自獨(dú)立的法典，因而諸法律規(guī)范是合為一體的，也是民刑不分的。但也有例外，有些朝代中，民事、行政、經(jīng)濟(jì)、軍事等法律，則是包含在令、敕、條例、條格等形式的法律之中。

然而總體來說，以刑為主，諸法合一的局面，從古代戰(zhàn)國時(shí)期的李悝（kui）作《法經(jīng)》到清代的《大清律例》，幾乎都在保持著，時(shí)間跨度長達(dá)兩千三百多年。直至二十世紀(jì)初，被譽(yù)為中國法律現(xiàn)代化之父和中國近代刑法之父的法學(xué)家沈家本修律，仿照大陸法系分別制定了刑律、民律、商律、民刑事訴訟法和法院編制法等部門法，才最終打破了傳統(tǒng)的以刑為主、諸法合一的局面。

二、德主刑輔，以禮入刑

多種思想的發(fā)展對我國古代法律的影響非常深刻，而其中最重要的沉淀物便是“德主刑輔，以禮入刑”的理論和實(shí)踐。從漢代的董仲舒“天道之大者在陰陽。陽為德，陰為刑；刑主殺而德主生”的“德主刑輔”思想的提出，一直到清代康熙的“以德化民，以刑弼教”等等，都在一定程度上反映了“德主刑輔”的思想?！暗轮餍梯o”作為治國理念和法律思想，影響了整個中國古代社會，也是我國正統(tǒng)的封建社會的法律思想。

這種“德主刑輔”的思想，來源于儒家，也是從董仲舒提倡“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”開始的。儒家主張“為政以德”，以道德教化為治國的根本?？鬃诱f：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！币馑际钦f，依靠行政、刑罰的辦法來治國，可以使百姓出于畏懼而免于犯罪，卻不能使人有知恥之心；依靠道德教化來治國，才能使百姓有知恥之心，自覺走上正道。漢武帝和董仲舒君臣尋求長治久安之道，總結(jié)歷史教訓(xùn)，得出結(jié)論，認(rèn)為秦的滅亡是因?yàn)椤叭柿x不施，而攻守之勢異也”。經(jīng)過經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，重新認(rèn)識了“道之以政，齊之以刑，民免而無恥”的缺陷。荀子說：“不教而誅，則刑繁而邪不勝；教而不誅，則奸民不懲?！币馑际钦f，刑罰要以教化為基礎(chǔ)，只靠刑罰誅殺，沒有教化，用刑再多，壞事也不能禁絕。教化也非萬能，只有教化而沒有刑罰，壞人就多，壞事也不能禁絕，因?yàn)閴娜藳]得到懲罰。所以，歷代王朝都把“以德去刑”作為考核地方官吏的一條標(biāo)準(zhǔn)。地方官吏們也都使出渾身解數(shù)，通過各種途徑，運(yùn)用各種手段，努力使百姓“息爭止訟”，以博取德政的美名。董仲舒認(rèn)為為政之道，只有德刑并用，軟硬兼施，才能有效地維護(hù)封建統(tǒng)治。

三、君權(quán)神受，法自君出

在漫長的歷史長河中，因?yàn)榻y(tǒng)治者的故意，把法的來源定位于天，以迷惑人們認(rèn)可法的神圣性。而同時(shí)，又把這種神圣性轉(zhuǎn)移至被稱為“天子”的封建帝王身上，使封建帝王擁有不可置疑的立法權(quán)和司法權(quán)。中國封建社會法律的輕緩與否無不體現(xiàn)著統(tǒng)治階級的代表——皇帝的暴政與善政。好像理所當(dāng)然地，法律也稱為歷代帝王的“治世之工具，帝王之私器”。如葛洪《抱樸子》中寫道：“刑之為物，國之重器，君自所執(zhí)，不可假人。猶長劍不可倒提，巨魚不可脫淵也?！蔽覈鴱倪M(jìn)入階級社會，建立國家起，便形成了以帝王為中心的專制政體，可以說源遠(yuǎn)流長。奴隸社會和封建社會的法制都是圍繞王權(quán)（皇帝）進(jìn)行的，君主“口含天憲”，擁有最高的立法權(quán)，法律的制定頒行都需要國王的批準(zhǔn)。實(shí)際意義上就是法律由王所出，刑罰由王所定。

四、等級森嚴(yán)，法有特權(quán)

儒家思想逐漸侵入法律之后，中國的法律就有了一個儒家化的過程。儒家逐漸把自己的價(jià)值理念灌輸進(jìn)了法律系統(tǒng)。這樣就用法律明確保障了儒家把人劃分的等級秩序，一種尊卑有別的等級秩序。封建帝王首先享受法外特權(quán)，那就是“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣。”皇權(quán)具有至高無上的地位，因?yàn)樘熳邮鞘苊谔?，故在其之上不可能存在任何的束縛，法律亦不能例外。因此，君王不但控制著立法權(quán)，使自己的意志隨時(shí)成為法律，而且還掌握著最高的司法權(quán)，使自己的意志凌駕于法律之上。其次是統(tǒng)治集團(tuán)的成員，在不危及皇權(quán)的前提下，一定程度上享受著法外特權(quán)。這個情況，在法律上表現(xiàn)為“八議”和“上請”制度的確立。具體到實(shí)際操作方法，那就是案子發(fā)生了，法官判案的時(shí)候必須考慮八個方面的因素：議親，看看是不是和皇家有親戚；議故，看看是不是跟隨皇家久了的人；議功，看看對皇家是否有功勞；議賢，看看是不是有名望的人；議能，看看是不是對皇帝有用的人；議勤，看看有沒有苦勞。就是常說的沒功勞也有苦勞；議貴，看看是不是一定爵位以上的貴族；議賓，看看是不是國賓級人物。在這種“八議”制度之下，法律條文對這些權(quán)貴們來說，幾乎是毫無意義的。如果通過“八議”審查仍不能確定怎么處理，那么還有一個辦法就是“上請”?！吧险垺钡囊馑?，就是請君王定奪，結(jié)果也就可想而知了，那就是君王想放就放，想判就判，想怎么判，就怎么判，沒有啥規(guī)則了。

另外，稱為儒家思想?yún)R編的《禮記》中的一句“刑不上大夫，禮不下庶人”正是權(quán)貴可以享受法外特權(quán)的寫照，也是儒家“禮治”思想在法律上的重要表現(xiàn)。不過這個法律規(guī)定，到西周滅亡時(shí)也就跟著被取締了。

五、重法治吏，維護(hù)統(tǒng)治

重法治吏，也是古代的一種傳統(tǒng)法律思想。封建專制制度下，君主為了控制國家，勢必要通過一個權(quán)力媒介，那就是各級官吏。中國古代社會所說的人治其實(shí)就是官治。為了發(fā)揮官治的作用，那就需要治官，控制官吏的權(quán)力，防止權(quán)力濫用。中國古代所設(shè)置的政治體制使得為最高統(tǒng)治者服務(wù)的官僚們集行政與司法權(quán)于一身，雖然各級官吏也是統(tǒng)治集團(tuán)的一分子，享受各種法外特權(quán)，但他們手里的權(quán)力不當(dāng)使用，將使君主的意志得不到貫徹；他們權(quán)力的濫用，將會導(dǎo)致民不聊生，百姓怨聲載道，這些終將影響甚至危及君主的統(tǒng)治。當(dāng)官吏的行為危害或威脅到封建帝王的統(tǒng)治秩序時(shí)，歷朝歷代的帝王必定會用更嚴(yán)格的懲罰來治理官吏，因?yàn)樗麄兊男袨閷y(tǒng)治秩序的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于普通百姓一般的違法犯罪活動。所以，官吏與職務(wù)有關(guān)的犯罪在作為立法者的君主看來，是十分嚴(yán)重和必須要嚴(yán)加懲辦的。因此，重典治吏自然成為歷代統(tǒng)治者的無可避免的選擇。

六、糾問式訴訟

糾問式訴訟是封建君主專制時(shí)期普遍盛行的刑事訴訟方式。即司法機(jī)關(guān)對于犯罪案件，不論是否有受害人控告或其他人檢舉揭發(fā)，均可根據(jù)自身職權(quán)主動進(jìn)行追究和審判。這種訴訟活動是秘密進(jìn)行的，被告人只能充當(dāng)被追究和審訊的客體，不存在反駁與辯護(hù)的權(quán)利，只有認(rèn)罪招供的義務(wù)。在訴訟中司法官員是唯一主體，承擔(dān)著起訴與審判的雙重職能。這種程序在中國古代和西方很多國家一樣，都曾在漫長的歷史時(shí)期存在。

七、刑訊逼供

刑訊逼供，在中國古代是一種合法的制度。因?yàn)楣糯k案重“口供”，于是刑訊逼供好像成為辦案中使用的不二法寶。

在允許使用刑訊逼供的基礎(chǔ)上，一些朝代還專門規(guī)定了法定刑訊工具，如唐朝使用的“囚杖”，宋朝使用的“荊子”，清朝使用的“竹板”或夾棍等等。也就是說，在審訊犯罪嫌疑人時(shí)，使用這些刑具是合法的。實(shí)際上，很多朝代都有非常殘酷的刑訊逼供和殘酷的刑具使用，只是不一定是法定的。

八、民告官先受罰

這個制度，也是儒家思想的產(chǎn)物。因?yàn)槿寮彝瞥缰?a target="_blank">孝悌為做人的基本道德準(zhǔn)則，而封建社會的官是被稱為父母官的，所以民告官就等于告自己的父母，被認(rèn)為是忤逆不道的行為。再者，封建社會統(tǒng)治者都愿意老百姓做順民，越懦弱越好，這樣則會有利于他們的統(tǒng)治。這個民告官先受罰的制度，在清朝最為明顯，敢于告官的百姓要先遭到被打二十、五十甚至一百大板不等的刑罰。

九、春秋決獄

這個特點(diǎn)體現(xiàn)在漢代。當(dāng)儒家思想在國家的治理中取得正統(tǒng)地位之后，以董仲舒為代表的儒家官員就提倡以《春秋》大義作為司法裁判的指導(dǎo)思想，凡是法律中沒有規(guī)定的，司法官就以儒家經(jīng)義作為裁判的依據(jù)；凡是法律條文與儒家經(jīng)義相違背的，則儒家經(jīng)義具有高于現(xiàn)行法律的效力。

春秋決獄主要是根據(jù)案件的事實(shí)，追究犯罪人的動機(jī)來斷案。如果他的動機(jī)是好的，那么一般要從輕處理，甚至可以免罪。如果動機(jī)是邪惡的，即使有好的結(jié)果，也要受到嚴(yán)厲的懲罰，犯罪未遂也要按照已遂處罰。首犯要從重處罰。

十、王子犯法與庶民同罪

這個確實(shí)是商鞅主張的“法律面前人人平等”這個理念的另一種說法。這句話的出處有兩個說法，第一個是商鞅本人說的，原話是“太子犯法，與民同罪”；第二個是出自清朝的一部很有名的小說《野叟曝言》之中。但僅從法律而言，古代是從不承認(rèn)“王子犯法，與庶民同罪”的。從史籍的記載來看，王子犯普通的罪行和平民同樣按照法律處罰的實(shí)例也實(shí)在太少有了，幾乎找不到真實(shí)的案例。所謂“同罪”只是相同或相似意義上的同罪，是為了維護(hù)統(tǒng)治的需要的一種說法，并不是王子犯了法真的就會和百姓一樣被定罪處罰。古代的法律都規(guī)定得很清楚，只要是沾了“官”的邊，就可以享有“當(dāng)”“恕”“議”“請”等一系列免罰減罪的規(guī)定。盡管為了維護(hù)整個封建統(tǒng)治秩序，也懲治過統(tǒng)治集團(tuán)中一些惡名昭著者，但與“法律面前人人平等”并不能相提并論。所以對于“王子犯法，與庶民同罪”這個說法，讀者千萬不要當(dāng)真。

行文至此，這篇文章應(yīng)該算是該結(jié)束了，不管全面不全面，大體上應(yīng)該是不錯的。

2020年3月19日

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