走私案件簡訊

5月6日，深圳灣海關(guān)鑒定出此前在出口貨運(yùn)渠道查獲的2000條帶接頭高端音頻線內(nèi)部含金屬線芯，含金量高達(dá)90%，涉案音頻線約含黃金15832.8克，初估案值700余萬元。目前，該案已移交緝私部門立案調(diào)查。

5月9日凌晨，福州海關(guān)緝私局破獲一起黃金走私案，抓獲犯罪嫌疑人16名，成功打掉1個走私黃金團(tuán)伙。經(jīng)查，2017年2月以來，以犯罪嫌疑人劉某某為首的走私黃金團(tuán)伙，以福州某智能科技有限公司名義，大量采購黃金后與輸入板等材料簡單組裝成音頻解碼器，成品申報(bào)出口至香港后，將黃金拆解并銷售給香港的黃金收購公司。

以前走私黃金的手法較為簡陋即以職業(yè)水客人肉攜帶過關(guān)。2019年開始，海關(guān)緝私警察陸續(xù)破獲多起通過“高端手法”走私黃金案件——通過將黃金融入音頻電源線、音頻解碼器等報(bào)關(guān)出口至香港等境外地區(qū)，后對電源線、解碼器等進(jìn)行拆解，利用黃金比其他材質(zhì)的熔點(diǎn)差異的屬性，將黃金溶解分離，后將其他配件再報(bào)關(guān)入境重新利用。如此，既可以通過申報(bào)出口退稅獲利，又可將黃金走私出境，賺取國內(nèi)和國際黃金差價(jià)。

引題：

一方面，黃金作為重要原材料對音響設(shè)備音質(zhì)的保真和提升具有重要作用，眾多企業(yè)將黃金鍍?nèi)刖€路中，用以制作音頻信號“無損”傳輸?shù)母弑Ｕ嬉繇懢€，并出口至境外銷售。另一方面，黃金作為貴重金屬，在國家經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略安全占據(jù)重要地位，國家對其出境采取嚴(yán)格限制的管控措施，如走私黃金出口將構(gòu)成走私貴重金屬罪。

因此，企業(yè)在生產(chǎn)、銷售并出口此類高保真音響線時，應(yīng)注意不得有走私黃金或騙取出口退稅的非法目的。同時，如在正當(dāng)?shù)纳a(chǎn)貿(mào)易中被執(zhí)法機(jī)關(guān)調(diào)查，也應(yīng)據(jù)理力爭，敢于維護(hù)自身合法權(quán)益，避免正常的商業(yè)貿(mào)易被認(rèn)定為走私甚至犯罪。這也成為相關(guān)貿(mào)易企業(yè)應(yīng)下苦功的重要課題。

本文圍繞鍍金的高保真音響線的合規(guī)出口與走私黃金之間的界限進(jìn)行論述，并介紹了在走私黃金犯罪案件中如何辯護(hù)，以供大家參考。

一、黃金因其本身屬性優(yōu)勢，作為重要原材料被利用于各個領(lǐng)域

黃金因其具備良好的導(dǎo)電性、化學(xué)性質(zhì)非常穩(wěn)定、不易氧化、抗腐蝕性強(qiáng)，成為最好的電鍍材料，在電子業(yè)、現(xiàn)代通信、航天航空業(yè)等特殊行業(yè)占據(jù)重要地位。其中，由亞德諾半導(dǎo)體技術(shù)有限公司（ADI）推出的鍍金MEMS懸臂開關(guān)梁，使得RF MEMS 開關(guān)無論是在精密直流性能、線性度性能還是動作壽命、功率處理(RF/dc)上，都遠(yuǎn)超過任何機(jī)電繼電器，成為出色替代器件。在音響領(lǐng)域，鍍金音頻線是音頻信號“無損”傳輸高保真音響的頂配。所以，國內(nèi)生產(chǎn)的鍍金音頻線銷售出口至境外，屬于正常的商業(yè)貿(mào)易行為。國家對于高保真音響線等的出口也持鼓勵態(tài)度，其出口可享有相應(yīng)的退稅優(yōu)惠。

二、國家對于黃金出口的限制

回歸到黃金的貨幣屬性，黃金在一個國家的經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略安全中有著非常重要的地位，世界各國均將黃金儲備用作防范國內(nèi)通貨膨脹、調(diào)節(jié)市場的重要手段，在對付金融危機(jī)和改善國際收支狀況中有著不可替代的作用。我國對于黃金的出口有著較為嚴(yán)格的限制，如未經(jīng)批準(zhǔn)出口黃金及黃金制品，嚴(yán)重者可能觸犯刑法，構(gòu)成走私貴重金屬罪；如有退稅，還可構(gòu)成騙取出口退稅罪。

三、出口鍍金電源線的合規(guī)與走私的界限

實(shí)操中，一些企業(yè)將鍍金音響電源線申報(bào)出口時，申報(bào)成“高保真音響線”（歸入8544422900HS編碼）或“高保真音響連接線”（歸入8544492900HS編碼），不僅無需繳納出口關(guān)稅，還可享受13%的出口退稅。因此，如音響線或連接線被認(rèn)定實(shí)質(zhì)為黃金制品，則因歸入的稅則號列錯誤，以走私貴重金屬追究責(zé)任，享受的退稅反而構(gòu)成騙取出口退稅罪。那么，如何界定正規(guī)的商業(yè)貿(mào)易與走私的界限呢？根據(jù)本團(tuán)隊(duì)辦理的走私貴重金屬刑事案件經(jīng)驗(yàn)，一般可通過以下幾個方面進(jìn)行判斷：

（一）高保真音響線本身的材料屬性中，黃金含量的占比應(yīng)符合相應(yīng)的工藝技術(shù)指標(biāo)。

高保真音響線的由插頭、銅線、黃金和塑料皮等相關(guān)材料制成，但音響線包含的黃金成份具體為多少，應(yīng)有相關(guān)的技術(shù)工藝依據(jù)。如一根高保真音響線重量為1千克，黃金就占了200克，該黃金含量的音響線其音質(zhì)是否比含量50克的音質(zhì)要好，應(yīng)有技術(shù)指標(biāo)作為支撐。如音質(zhì)沒有更好甚至反而變差，則有走私黃金或騙取出口退稅的嫌疑。

（二）黃金在高保真音響線的價(jià)值比重應(yīng)符合常理

高保真音響線的售價(jià)因其具有良好的性能可以保證完美音質(zhì)以及貴重的原材料而偏高，但其售價(jià)高的原因中，原材料價(jià)值高僅是一個方面，其良好的性能也是重要的部分。如果出口的高保真音響線中，黃金的價(jià)值占了絕大部分，如達(dá)85%甚至90%以上，則會讓海關(guān)執(zhí)法人員認(rèn)為有出口黃金為目的的嫌疑。

（三）境內(nèi)賣家與境外買家的關(guān)系是否系正常的音響線交易主體

即賣家與境外買家之間是否真正地交易買賣高保真音響線。如系以出口黃金為目的，交易雙方的關(guān)注點(diǎn)并不在于高保真音響線的性能上，也不會有真正的質(zhì)量檢測環(huán)節(jié)。買家在收到貨物后，會將音響線拆分溶解將黃金提煉出來。實(shí)踐中，走私黃金的境外買家，往往與賣家系合伙關(guān)系，甚至是賣家自己在香港另行設(shè)立的公司。該買家會在購買后，將黃金提純并銷售給黃金經(jīng)營公司。也因此在案發(fā)后，境外買家的職員也往往被緝私警察一起抓捕歸案。

（四）高保真音響線生產(chǎn)廠家的采購是否符合商業(yè)慣例

廠家根據(jù)高保真音響線生產(chǎn)所需原材料在市場上采購插頭、銅線、黃金、包裹的塑料膠皮及其他材料。其中，購買大量黃金則要求廠家為金交所會員。正常來說，采購的原材料以物美價(jià)廉為最優(yōu)選擇。但如以走私黃金及騙取退稅為目的的商家，會將原材料購買的價(jià)格虛高申報(bào)，取得較高的進(jìn)項(xiàng)，以便在出口環(huán)節(jié)獲取較高的退稅。更有甚者，為提高原材料價(jià)格，會先將原材料出口至越南等境外地區(qū)，再復(fù)進(jìn)口，進(jìn)口時則高價(jià)申報(bào)。這些不符合正常商業(yè)慣例的行為，有可能會被認(rèn)定為違法犯罪的佐證。

四、延伸閱讀：

（一）當(dāng)事人出口高保真音響線時，已將所含黃金如實(shí)申報(bào)，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍對其進(jìn)行懲處是否有依據(jù)？

在此類案件中，有一個無法回避的問題：如當(dāng)事人確有利用高保真音響線作為手段走私出口黃金的主觀故意，但其在出口環(huán)節(jié)，已經(jīng)如實(shí)申報(bào)，包括所含黃金的重量、價(jià)值等，執(zhí)法機(jī)關(guān)對其以涉嫌走私黃金名義追究法律責(zé)任，是否有足夠的法律依據(jù)？因“高保真音響線”或“高保真音響連接線”對于原材料中黃金的含量并沒有明文規(guī)定，當(dāng)事人將該鍍金音響線歸入相應(yīng)的HS編碼并沒有違反規(guī)定。此類貨物也不能歸入到黃金及黃金制品進(jìn)出口管理商品日錄中，因此出口也無需取得準(zhǔn)許證或批件。故，執(zhí)法依據(jù)仍有待司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。

（二）走私黃金沒有明確的起刑點(diǎn)

根據(jù)刑法第一百五十一條第二款規(guī)定，“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金”。但是對于罪與非罪，沒有明確的司法解釋作出規(guī)定。司法實(shí)踐中，法院會參考《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第六款的規(guī)定“數(shù)額在二十萬元以上不滿一百萬元的”。同樣的，對于罪輕與罪重方面也沒有明確規(guī)定，法院也會參考上述條款進(jìn)行考量，認(rèn)為數(shù)額一百萬元以上的為情節(jié)嚴(yán)重。而情節(jié)特別嚴(yán)重，則尚不清楚參考哪一條款。筆者檢索的案例中，有被告人走私55KG被認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重。

（三）國務(wù)院取消個人攜帶黃金出境的審批，但未取消對企業(yè)出口黃金的審批

2014年10月23日，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于取消和下放一批行政審批項(xiàng)目的決定》（國發(fā)【2014】50號）取消了“個人攜帶黃金及其制品進(jìn)出境審批”一項(xiàng)。但對于非個人的黃金及其制品的進(jìn)出口，仍在《國務(wù)院對確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》（2004.07.01生效）規(guī)定之內(nèi)。因此，企業(yè)進(jìn)出口黃金及其制品時，仍需按照《黃金及黃金制品進(jìn)出口管理辦法》規(guī)定辦理《中國人民銀行黃金及黃金制品進(jìn)出口準(zhǔn)許證》。

需注意的是，雖然我國取消了對于個人攜帶黃金及其制品的出口審批，但因《金銀管理?xiàng)l例》及實(shí)施細(xì)則對于個人攜帶出境的限制規(guī)定未變更，個人攜帶黃金及其制品出境仍需中國人民銀行的證明。因此，個人攜帶黃金及其制品出口，情節(jié)嚴(yán)重仍會構(gòu)成走私貴重金屬罪。

五、走私貴重金屬罪的辯護(hù)策略

（一）無罪辯護(hù)

根據(jù)犯罪構(gòu)成理論，對于當(dāng)事人是否具備犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪客觀方面的四要件進(jìn)行研究分析。司法實(shí)踐中，經(jīng)前期緝私警察的情報(bào)經(jīng)營，當(dāng)事人被立案并抓捕歸案，一般在主體、客體及客觀方面都沒有太大爭議。故無罪辯護(hù)應(yīng)更多關(guān)注當(dāng)事人的主觀方面。

1.如果當(dāng)事人系貨主范圍，應(yīng)根據(jù)其商業(yè)貿(mào)易模式來辯護(hù)，是否在本文前述的合規(guī)界限之內(nèi)。

其中，若公司負(fù)責(zé)人確有走私行為，則公司其他人員以是否知悉公司的走私行為作為判斷是否涉案的標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，公司的行政人員、生產(chǎn)人員等與出口行為關(guān)系較遠(yuǎn)的部門一般可以排除在外。而財(cái)務(wù)人員、關(guān)務(wù)部門人員等則是緝私警察關(guān)注的重點(diǎn)對象，其個人供述對判斷主觀故意尤為重要。

2.如當(dāng)事人為通關(guān)人員，則要觀察其對通關(guān)貨物實(shí)為黃金是否知悉。

實(shí)踐中，一般通過通關(guān)人員與委托人之間的聯(lián)系進(jìn)行分析判斷，如雙方的文字聊天看出來委托報(bào)關(guān)的是黃金，委托報(bào)關(guān)的費(fèi)用明顯高于正常，甚至存在幫助委托人修改報(bào)關(guān)單證的情形，則其主觀故意較為明顯。

（二）罪輕辯護(hù)

1.主從犯的辯護(hù)。

如認(rèn)定為從犯，根據(jù)我國的“從犯采取必減主義”原則，可以降檔處罰，將大大有利于當(dāng)事人。根據(jù)2019年“廣東省高院、廣東省高檢和海關(guān)總署廣東分署的聯(lián)席會議”，在包稅進(jìn)口走私中，一般認(rèn)定貨主為從犯。但黃金走私出口案件，由于制造高保真電源線由貨主制作并組織、策劃走私出口，則貨主被認(rèn)定為主犯的可能性更高。

2.有無自首情節(jié)。

根據(jù)刑法規(guī)定，對于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰。其中,犯罪較輕的,可以免除處罰。我們建議，當(dāng)事人應(yīng)積極主動投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，爭取從輕處理。并且，為避免將自己道中聽說，或自己猜測的內(nèi)容理解為自己清楚的予以供述進(jìn)而于己不利，如條件允許，可先與律師溝通。此外，如單位直接負(fù)責(zé)的主管人員自首的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位自首。認(rèn)定單位自首后，如實(shí)交代主要犯罪事實(shí)的其他主管人員和直接責(zé)任人員，可視為自首。

3.有無立功情節(jié)。

刑法第六十八條規(guī)定，有立功表現(xiàn)的，可以從輕或者減輕處罰；有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。注意的是，走私刑事案件中，常常有當(dāng)事人檢舉揭發(fā)同案犯的行為，但依據(jù)1998年的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，并不能構(gòu)成立功。

4.有無認(rèn)罪認(rèn)罰。

認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度為2018年刑事訴訟法修正時新增的制度。當(dāng)事人認(rèn)罪認(rèn)罰的，程序上可從快、實(shí)體上可從輕處罰。其中，需要當(dāng)事人知道的是，被拘留時簽署的《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書》并不代表已經(jīng)偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)走認(rèn)罪認(rèn)罰程序，需要當(dāng)事人在詢問中如實(shí)供述，并在審查起訴階段簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，認(rèn)可檢察院的量刑建議，方可視為適用了認(rèn)罪認(rèn)罰程序。許多當(dāng)事人甚至辯護(hù)律師在審查起訴階段沒有與檢察官積極溝通，導(dǎo)致未能簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，錯失認(rèn)罪認(rèn)罰的良機(jī)。

5.其他從輕情節(jié)。

如沒有自首情節(jié)，也未能適用認(rèn)罪認(rèn)罰，則當(dāng)庭認(rèn)罪，也可有一定幅度的從輕?；蛘咧鲃永U納罰金，彌補(bǔ)國家損失，表現(xiàn)良好的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，也有利于處罰的從輕。

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