溫馨提示

法理學(xué)課本分為三大部分——法哲學(xué)、法社會學(xué)以及法實證論，這三部分分別是從法之上、法之外和法之內(nèi)的角度去分析解讀法理學(xué)，典型的學(xué)術(shù)流派和研究方法分別對應(yīng)：法哲學(xué)、法社會學(xué)、實證法學(xué)。從考試角度而言講比較困難，因為不僅涉及到法在實際運作中的情況，還涉及到很多概念的區(qū)分和厘清。

法實證論側(cè)重法之內(nèi)的內(nèi)容，從立法、執(zhí)法、司法、守法等角度研究法的運作，歸納法的制定和實施的一般機制，又可以分為本體論和運行論。法實證論包括動態(tài)的法的制定、法的實施、法律方法論、法律監(jiān)督以及靜態(tài)的法的淵源、法律規(guī)范、法律體系、法律關(guān)系、法律責任兩部分。法律調(diào)整機制發(fā)揮作用經(jīng)歷立法、執(zhí)法、司法、守法四個階段，行文邏輯如下：法在制定以后，以法律淵源的形式表現(xiàn)出來，法律淵源微觀上表現(xiàn)為法律規(guī)范，宏觀上體現(xiàn)為法律體系。在立法之后，法律通過法律關(guān)系調(diào)整社會生活，并在社會生活中得到實施和適用。在法律實施和適用的過程中，需要運用法律方法論將抽象的法律規(guī)范運用到具體案件當中。在法律實施和適用完成之后，往往會產(chǎn)生一定的法律責任，法律責任是法律實施和適用的結(jié)果。最后，法律的運行需要得到監(jiān)督，法律監(jiān)督針對法律調(diào)整機制的各個環(huán)節(jié)。

三、法實證論

（一）法的制定

法的制定即立法，法的制定是法的形成的關(guān)鍵性結(jié)尾階段。立法制度包括立法主體、立法體制（權(quán)限劃分制度）、立法程序以及立法技術(shù)。立法技術(shù)沒有階級性，這一點與法哲學(xué)部分中法的階級性與繼承性相關(guān)聯(lián)，考試時應(yīng)當注意。

在立法的基本原則中，從學(xué)界研究重點和歷年真題考察內(nèi)容來看，尤需重點關(guān)注科學(xué)立法和民主立法的關(guān)系：

1.法律依據(jù)：我國《立法法》第六條體現(xiàn)了科學(xué)立法的原則，科學(xué)立法原則要求立法必須從國情出發(fā)，從建設(shè)和改革開放的需要與可能出發(fā)，立法工作必須主觀符合客觀，加強調(diào)查研究；我國《立法法》第五條體現(xiàn)民主立法的原則，民主立法原則要求堅持立法工作中的群眾路線，但要注意堅持群眾路線不代表實行“群眾立法”。

2.辯證關(guān)系：民主立法要講票決民主和協(xié)商民主的關(guān)系，科學(xué)立法要講尊重科學(xué)與實事求是的關(guān)系，尊重客觀規(guī)律和尊重風俗習慣、傳統(tǒng)的關(guān)系。科學(xué)立法與民主立法之間是相輔相成、相互聯(lián)系的關(guān)系。首先，兩者均作為立法的基本原則，其目的是統(tǒng)一的，都是為了制定出科學(xué)合理民主的在我國具有可行性的法律。其次，兩者的統(tǒng)一性還體現(xiàn)在民主立法要求的集思廣益有利于促進立法的科學(xué)化，而科學(xué)立法也要求立法體現(xiàn)民意，深入廣泛了解社會發(fā)展的需要，合乎民意和國情。

（二）法的淵源

法律淵源通過法的制定產(chǎn)生，微觀上表現(xiàn)為法律規(guī)范，宏觀上表現(xiàn)為法律體系。在掌握我國“法律淵源”部分之前，首先應(yīng)當掌握我國的行政區(qū)劃，對“國、省、市、縣、鄉(xiāng)”有清晰地了解，才能掌握不同的淵源的層級，同時應(yīng)當重點掌握規(guī)章（部門規(guī)章+地方規(guī)章）和地方性法規(guī)這兩個法律淵源，成為很多考生容易混淆的地方。

我國法的淵源及制定主體：

（1）憲法。我國憲法的制定主體是我國第一屆全國人大一次會議，根據(jù)憲法規(guī)定，全國人大只享有修改憲法的權(quán)力。

（2）法律。基本法律由全國人大制定，非基本法律由全國人大常委會制定。

（3）行政法規(guī)。行政法規(guī)由國務(wù)院制定。

（4）地方性法規(guī)。地方性法規(guī)可由省級和地級市的人大及其常委制定，地級市人大及其常委制定地方性法規(guī)的內(nèi)容僅限于建環(huán)文事項。

（5）自治條例和單行條例。由民族自治地方（區(qū)州縣）人大制定。

（6）規(guī)章（包括地方規(guī)章和部門規(guī)章）。地方政府規(guī)章由省級和地級市的政府制定，地級市政府制定地方政府規(guī)章的內(nèi)容僅限于建環(huán)文事項；部委規(guī)章由國務(wù)院各部委在權(quán)限內(nèi)制定，大家可在法考部分學(xué)習行政主體時對國務(wù)院組成部門、直屬事業(yè)單位等“國家部委”進行深入了解。

（7）其它：我國的法律淵源還包括，特別行政區(qū)的法源、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、國際條約等，在考試中不作重點掌握。

在中國還需要重點關(guān)注判例是否可以作為法律淵源的問題，在歷年真題中更是有專門的論述題予以考察，這尤為重要：

1、中國的判例不是法的淵源。首先，我國立法權(quán)只能由國家權(quán)力機關(guān)行使，法官不能造法，只能在適用過程中對法律進行解釋。我國的判例是一種以個案形式進行的司法解釋，是對審判過程中如何適用法律所作的說明和解釋，它是一種“解釋例”，并非“造法性判例”，因此不是法的淵源。

2、中國不宜實行判例法制度。第一，判例法制度實際上就是承認法官可以造法，與三權(quán)分立制度密切聯(lián)系，而中國的基本政治制度史人民代表大會制度，與其不相符。第二，從法律文化的角度考慮，中國沒有普通法意義上的判例法傳統(tǒng)。第三，我國的法律工作者未接受過這種判例法方法的訓(xùn)練，從法律實踐的角度看，不宜實行判例法制度。第四，判例法制度本身具有固有缺陷，例如民主性較低、缺乏一般性、效率較低以及有溯及既往之嫌。因此，中國不宜實行判例法制度。

（三）法律體系

法律體系與立法體系是內(nèi)容與形式的關(guān)系，人們根據(jù)抽象的法律體系制定出具體的立法體系，表現(xiàn)為法律淵源。

由于法律體系和立法體系之間的區(qū)別，有必要進行規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法實際上就是立法技術(shù)的具體表現(xiàn)。

（四）法的構(gòu)成要素

包括法的概念、法律規(guī)范、法律原則以及法律技術(shù)，概念、規(guī)范以及原則之間是單詞、句子以及語法的關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)包括假定、處理和制裁，可與法律調(diào)整機制的階段相對應(yīng)。

法律規(guī)范：法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)與法律調(diào)整機制的要素對應(yīng)，人大主張三要素說，包括假定處理制裁，除此之外還有北大沈宗靈老師的行為模式和法律后果的兩要素說，以及張文顯老師的新三要素說，包括假定條件、行為模式和法律后果。

法律規(guī)范與法律規(guī)則的區(qū)別在于法律規(guī)范必須具有完整的三要素，而規(guī)則不需要。法律規(guī)范的效力分為效力等級以及效力范圍兩方面。

（五）法的實施

正如王利明老師所言：在社會主義法律體系初步建立之后，擺在我們面前的有兩大任務(wù)，一是如何使“紙面上的法律”（law in paper）變?yōu)椤靶袆又械姆桑╨aw in action）”;二是如何最大限度地發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律的實施效果。

法的實施機制與法律調(diào)整機制的具體化，法的實施的社會條件與效果是法的作用在法實證論中的體現(xiàn)。在法的實施部分，既要講法的實施的體制、機制，又要講法的實施效果；不僅要講不同的糾紛解決機制，司法、執(zhí)法、調(diào)解、仲裁的特點，又要講它們之間的相互配合、轉(zhuǎn)化。同樣，還要講究法的實施的效果，在法的實施效果中，既要講法律效果，又要講社會效果和政治效果。

（六）法的適用

狹義的法的適用指司法適用，是法的實施的基本形式之一，除此之外法的實施的基本形式還包括法的遵守、法的執(zhí)行，與執(zhí)法、司法、守法相對應(yīng)。現(xiàn)代司法體制追求的司法公正包括實體公正與程序公正，也即在司法公正中既要講程序正義，也要講實體正義。這部分內(nèi)容與法哲學(xué)中的法與正義有密切聯(lián)系。

司法活動的構(gòu)成要素：

（1）司法體制是一個國家有關(guān)司法機關(guān)的設(shè)置、各司法機關(guān)之間的權(quán)職劃分和相互關(guān)系的體系、制度、形式和活動原則的總稱。司法體制研究兩個問題，一是司法權(quán)與立法權(quán)、行政權(quán)等的關(guān)系，這是司法權(quán)外的問題；二是審判權(quán)與其他司法權(quán)之間的關(guān)系，這是司法權(quán)內(nèi)的問題。

（2）司法組織有廣義狹義之分。狹義的司法組織指法院系統(tǒng)，我國法院組織是四級二審制，我國司法組織包括法院和檢察院。廣義上的司法組織包括各種具有司法功能的國家機關(guān)、法律授權(quán)的專門組織以及與司法程序有關(guān)的機構(gòu)，如公安機關(guān)、仲裁機構(gòu)、調(diào)解機構(gòu)等。

（3）法律規(guī)范體系是司法活動必須嚴格遵守并作為基本依據(jù)的規(guī)范性法律文件體系，其健全與否直接影響司法活動和法官的行為方式。司法程序指司法活動必須遵守的法定形式、步驟和方法，廣義的司法程序包括訴訟程序、司法機關(guān)的規(guī)則和工作原則、法律職業(yè)的行為準則、部分非訴訟程序等，狹義的司法程序特指訴訟程序。司法活動具有程序性，司法程序集中體現(xiàn)了程序正義理念，通過公正的程序設(shè)計和保障，力求司法公正和權(quán)益保護，促進公平與效率的平衡。

（4）司法活動是人的活動，司法活動不僅必須依靠直接行使司法權(quán)的司法官，而且離不開其他參與司法活動的法律工作者，廣義上的法律職業(yè)包括法官、檢察官、律師、法學(xué)家以及其他法律專業(yè)人士，他們在司法活動中都發(fā)揮著不可或缺的作用。

（5）司法環(huán)境指司法制度形成和運作的社會環(huán)境。司法制度的形成與運作都受當時的司法環(huán)境的影響，司法環(huán)境對司法的實際運作既有積極作用也有消極作用。在建設(shè)法治的過程中必須注意法律和司法制度與社會的適應(yīng)，克服司法環(huán)境對司法活動的消極影響，逐步建立良好的司法環(huán)境。

（6）司法理念是建構(gòu)司法體制、司法制度和司法程序的理論基礎(chǔ)、價值觀，是指導(dǎo)司法運作和實踐的指導(dǎo)思想，是司法構(gòu)成的思想和精神要素。司法理念是法律意識形態(tài)的組成部分，它對司法的作用是深刻且潛移默化的。每個國家的司法制度都是特定的法律文化和政治理念的產(chǎn)物，司法理念影響司法制度和程序在實際運作中的不同，在法律移植中需要注意這種影響，司法理念的變化還能推動司法制度和程序的改革。

（七）法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律調(diào)整社會的手段與方法，是社會內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一。法律關(guān)系包括主體、客體以及內(nèi)容。

法律關(guān)系與民法學(xué)科串聯(lián)：

（1）分類

法律關(guān)系可以分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系，在民法中，物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系是最典型的絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系。

（2）主體
法律關(guān)系的主體是法律關(guān)系中權(quán)利的享有者或義務(wù)的承擔者，民事法律關(guān)系的主體包括自然人、法人、國家以及非法人組織。法律關(guān)系主體以自己的名義享有權(quán)利并履行義務(wù)，這種意志自由即權(quán)利能力與行為能力，民事法律關(guān)系中的主體也有對應(yīng)的民事權(quán)利能力以及民事行為能力，這是作為民事法律關(guān)系主體的前提。

（3）客體
法律關(guān)系的客體即權(quán)利客體，在民事法律關(guān)系中，主體的權(quán)利與義務(wù)所指向的對象就是這段法律關(guān)系的客體，如物權(quán)、債權(quán)指向的物。

（4）內(nèi)容
法律關(guān)系的內(nèi)容是權(quán)利和義務(wù)，權(quán)利和義務(wù)也是構(gòu)成民事法律關(guān)系的必需要素，例如支配權(quán)、請求權(quán)等。

（5）（民事）法律事實

法律事實的出現(xiàn)會導(dǎo)致法律關(guān)系的形成、變更或消失，民事法律事實是民事法律關(guān)系變動的要件事實，它可分為狀態(tài)、事件以及行為，其中事件根據(jù)是否由人的行為引起劃分為絕對事件和相對事件，行為根據(jù)是否以意思表示為要素分為表示行為和非表示行為，即事實行為。

在上述章節(jié)學(xué)習的過程中，需要結(jié)合民法尤其是民法總則所構(gòu)建的框架一同學(xué)習，把握法理學(xué)與部門法之間的聯(lián)系和互動，既能夠更好理解法理學(xué)上的概念，又可以對民法的體系有更加深刻和清晰的認識。

（八）法律方法論

法律方法論是法教義學(xué)中的重點，法律抽象到具體的必要途徑，包括法律解釋、法律推理以及法律論證，其作用一般是填補法律漏洞、保障法律內(nèi)部統(tǒng)一性以及穩(wěn)定性。

從體系構(gòu)成上看，法律解釋方法包括狹義的法律解釋方法（如文義解釋、體系解釋、目的解釋等）、價值補充方法（包括不確定法律概念和一般條款的類型化）和法律漏洞填補方法（如類推適用、目的性限縮和目的性擴張等），教材主要為大家展示了“狹義的法律解釋方法”，但需要從整體視角體系化掌握。

在此為大家分析一下“類比推理和法治的關(guān)系”（2020年法理學(xué)真題）：類比推理指適用法律的機關(guān)在處理具體案件或問題的過程中，由于法律規(guī)范本身無明文規(guī)定，因此比照最相類似的法律規(guī)定進行的推理，屬于形式推理范疇。類比推理對法治既有積極作用也有消極作用。第一，類比推理是對現(xiàn)行法的一種補救措施，具有填補法律空白或適應(yīng)社會的變化發(fā)展的意義，有利于維護法律的穩(wěn)定，符合法治的穩(wěn)定性原則。第二，類比推理能根據(jù)社會需要從現(xiàn)有的法律精神中推出適應(yīng)社會變化的新意思，有利于發(fā)揮司法的社會功能，促進實質(zhì)法治的發(fā)展，推進“良法之治”。第三，類推推理的推理根據(jù)是不充分的，由于客觀事物之間既有同一性也有差異性，類比推理的結(jié)論不是必然的，而是或然的，但不能因為類推的根據(jù)不足而否定其意義。對類比推理作出明確的法律規(guī)定，保證類比推理在嚴格的法律制約下進行才有利于促進“良法之治”，若濫用類比推理，則會導(dǎo)致法律公正、權(quán)威性、明確性喪失，甚至損害人權(quán)，阻礙法治建設(shè)。

此外，在學(xué)習本部分知識的時候，還需要了解我國法理學(xué)界的流派也即法教義學(xué)與社科法學(xué)，才能更好地把握這一章節(jié)的核心思想與內(nèi)容：

（1）代表論著

法教義學(xué)有著純正的德國血統(tǒng)，因此最常被那些堅持法教義學(xué)立場的中國學(xué)者所引用的國外學(xué)者，乃是凱爾森、盧曼、拉倫茨等歐陸法學(xué)家。社科法學(xué)主要引用的，則是霍姆斯、龐德、布蘭代斯、科斯、波斯納等美國學(xué)者的相關(guān)論著。

（2）重要區(qū)別

總體來看，法社會學(xué)和法教義學(xué)在三個方面有重要的區(qū)別：第一，法社會學(xué)的任務(wù)是在外部可以觀察到的現(xiàn)象之限度內(nèi)描述每一種經(jīng)驗的實質(zhì)內(nèi)容；法教義學(xué)則是確立一個規(guī)范性符號的融貫體系；第二，法社會學(xué)的范疇是無限的，向所有社會和所有群體的經(jīng)驗開放；而法教義學(xué)所確立的體系對一個確定的群體、在一個確定的時間內(nèi)有效；第三，法社會學(xué)的功能是揭示規(guī)范符號隱藏而不表達的所有關(guān)于法律的現(xiàn)實；法教義學(xué)的功能則是幫助法院進行裁判。

（九）法律監(jiān)督

法律監(jiān)督是法律調(diào)整的最后階段，存在于立法、執(zhí)法、司法、守法各環(huán)節(jié)中。法律監(jiān)督是民主法治的需要。