作者：伊聞明

題記：近一年多來，海倫哲行為保全及強公章事件在中國資本市場鬧得沸沸揚揚，諸多媒體關(guān)注，央視也專赴公司采訪報導。該公司在披星戴月之下由于未按期披露半年報，現(xiàn)已暫停交易，在退市邊緣徘徊。前幾日上市公司披露，徐州經(jīng)開區(qū)法院針對其一年前做出的對股東大會決議的行為保全決定，終于在2022年9月通過裁定（（2021）蘇0391民初3364號之四），解除了相關(guān)董監(jiān)事履職的限制，明確由2020年年度股東大會選舉出來的董監(jiān)高履職已經(jīng)不存在司法上的障礙。這一變更裁定無疑為海倫哲案件帶來了新的轉(zhuǎn)機，公司是否能因此恢復公司治理的正常，是否能盡快走出信息披露困難的泥沼？而由于行為保全決定引起的后遺癥又該如何解決，特別是涉及保全期間董監(jiān)高未勤勉履職的責任判斷在裁定書中并未闡述，亟需有關(guān)部門給予公正合理的判斷。

一、事件背景：行為保全與海倫哲的公司治理困境

2021年9月15日，江蘇機電和丁劍平向徐州經(jīng)開區(qū)法院申請行為保全，要求禁止海倫哲對于其2021年5月21日作出的2020年年度股東大會決議中的以下事項予以實施：選舉金詩瑋、薄曉明、董戴、童小民為第五屆董事會非獨立董事；選舉張伏波、黃華敏為第五屆董事會獨立董事；選舉李雨華、陳悠為第五屆監(jiān)事會非職工代表監(jiān)事。法院于2021年9月16日下發(fā)《民事裁定書》和《協(xié)助執(zhí)行通知書》，同意江蘇機電的保全申請。2021年10月，法院在駁回公司復議申請的《民事裁定書》（案號：（2021）蘇0391民初3364號之二）中明確禁止相關(guān)人等履行董事、監(jiān)事職責。這讓海倫哲的董監(jiān)事任職難以確定，其職責和權(quán)利也無法固定。

這一在中國資本市場首開先例的行為保全決定，并未對行為保全后董監(jiān)事會該如何正常履職作出相應安排，使得有關(guān)董監(jiān)事要么“服從裁定，拒絕履職”，抑或“不服從裁定，堅持履職”，顯然該等董監(jiān)事無論選擇哪一種方式，都將陷入違規(guī)乃至違法的風險，且由于這一保全決定持續(xù)時間的不確定性，甚至導致公司可能就此陷入退市的危機當中。

2022年4月，海倫哲公告其將延期披露《2022年第一季度報告》，有媒體便認為，因法院行為保全帶來的公司董監(jiān)事人員的不確定性，相關(guān)董監(jiān)事可能會在有關(guān)報告的審議過程中遭遇一定阻礙。再往前追溯，海倫哲在2021年10月，公告了其將延期披露《2021年第三季度報告》，當時其理由為“因相關(guān)事宜尚在溝通協(xié)商中”，似乎由于法院的行為保全裁定，海倫哲信息披露隨著時間推移，受阻已經(jīng)愈發(fā)明顯且常見。

二、行為保全的解除：守法即受罰？

上市公司治理屬于股東與公司、股東與管理層在公司法范疇內(nèi)的私法行為，有相對明晰的法律和章程予以約束，如較為激進且急迫的行為保全措施介入上市公司治理領(lǐng)域，其帶來的輻射效應可能影響數(shù)以萬計的中小投資者。行為保全制度設(shè)置的初衷是避免無法挽回的損失，通過緊急手段對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移予以固定，但在上市公司決議中實施該項制度，是否存在對公司具體經(jīng)營的不當干預？是否會成為擾亂上市公司正常運行的一種手段？

近日，徐州經(jīng)開區(qū)法院針對2021年9月下發(fā)的行為保全決定，終于在2022年9月通過裁定（（2021）蘇0391民初3364號之四），解除了相關(guān)董監(jiān)事履職的限制，意味著由2020年年度股東大會選舉出來的董監(jiān)高履職已經(jīng)不存在司法上的障礙，但涉及保全期間董監(jiān)高未勤勉履職的責任判斷并未進行闡述。

根據(jù)《證券法》第一百九十七條，上市公司未按規(guī)定披露定期報告的，有關(guān)責任人將被予以行政處罰，實踐中交易所也可能做出相應的紀律處分。如今，海倫哲依舊未披露2022年半年度報告，除了交易所的多次問詢，2022年9月19日，海倫哲更是披露了中國證監(jiān)會對其立案調(diào)查的公告。由此可見，海倫哲及其相關(guān)責任人已經(jīng)存在面臨行政處罰或紀律處分的風險。

在行為保全解除前，如果說“禁止董監(jiān)高任職同時又要求他們勤勉履職”是“又要馬兒跑，又要馬兒不吃草”的話，在行為保全解除后，若“突然允許董監(jiān)高任職并要求他們承擔以往的失職責任”則無疑更讓人心寒——過往對于司法裁決的尊重，竟成為了日后問責的依據(jù)——這無異于告訴行為人：尊重司法裁決就等于接受未來的處罰或處分，行為人必須在“拒不執(zhí)行判決、裁定罪”“公開譴責”“通報批評”等結(jié)果中作出選擇，別無他路。

三、困境的解決：尊重規(guī)則，回歸事實

根據(jù)《深圳證券交易所上市公司自律監(jiān)管指引第12號——紀律處分實施標準》（以下簡稱“《紀律處分標準》”）第十四條，上市公司未在規(guī)定期限內(nèi)披露半年度報告的，“本所對上市公司及相關(guān)責任人予以公開譴責”；未在規(guī)定期限內(nèi)披露季度報告的，“本所對上市公司及相關(guān)責任人予以通報批評”。從形式上看，該條并未對董監(jiān)事的履職可能性和主觀方面予以考量，而僅僅采取客觀歸責：只要定期報告未在法定期限內(nèi)披露，相關(guān)責任人就必須被公開譴責或通報批評。

但是，“相關(guān)責任人”的確定仍需遵循實質(zhì)性判斷。實際上，《紀律處分標準》第五條規(guī)定，交易所作出紀律處分時應綜合考慮主客觀因素，其中包括“當事人的違規(guī)行為是否存在主觀故意”以及“違規(guī)行為發(fā)生后，當事人是否掩飾、隱瞞，是否采取適當?shù)难a救、糾正措施”。

從海倫哲披露的公告來看，被禁止履職的董監(jiān)事曾多次要求公司“根據(jù)中興財光華會計師的建議召開專門會議進行討論，就需要整改的相關(guān)事項進行整改，并及時提交整改后的2022年一季度報告、半年度報告報董事會審議”，但并未得到公司經(jīng)營管理層的配合。而自從丁劍平等人搶奪公司章證照，成立“臨時監(jiān)管小組”以來，金詩瑋作為董事長的審批權(quán)限也被長期剝奪，轉(zhuǎn)為由臨時監(jiān)管小組組長張秀偉代為審批。因此，在紀律處分的實施上，對于“相關(guān)責任人”的認定不能僅作字面意義上的判斷，僅依據(jù)董監(jiān)事的身份就對其予以懲戒，是不妥當?shù)摹?/p>

同樣，《紀律處分標準》第六條規(guī)定要綜合考量“當事人在違規(guī)事項中所起的作用。即對于違規(guī)事項發(fā)生是起主要作用還是次要作用”“認定的違規(guī)事項是否在當事人職權(quán)、職責范圍內(nèi)，是否與當事人的職務存在直接關(guān)系，當事人是否忠實、勤勉履行職責，有無懈怠、放棄履行職責，是否履行職責預防、發(fā)現(xiàn)和阻止違規(guī)行為發(fā)生”?？梢哉J為，《紀律處分標準》第五條和第六條已經(jīng)為長期在司法和事實上履職受限的董監(jiān)事提供了規(guī)則上的救濟可能，在后續(xù)執(zhí)行過程中，監(jiān)管部門的態(tài)度和當事人的證據(jù)充實程度則會成為責任認定的關(guān)鍵。

可以認為，法院此次解除行為保全是尊重市場規(guī)律的。但與此同時，在行為保全期間董監(jiān)事無法履職而帶來的消極后果和有關(guān)責任，又應該由誰來承擔？《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”。對此則需要回答：丁劍平在解除保全申請中提出的“在法院作出保全裁定后，現(xiàn)在形勢發(fā)生重大變化，海倫哲公司因信息披露問題致使公司股票被停牌”，是否算是對自身申請錯誤的承認？要知道，丁劍平和江蘇機電為了推動行為保全，曾提供了價值5000萬元的擔保，而當時法院也指出，如果丁劍平與江蘇機電惡意侵害上市公司正常經(jīng)營管理、甚至造成損失，則上市公司可通過合法方式主張損害賠償。如果上市公司因信息披露問題而被停牌，甚至面臨退市、行政處罰、紀律處分的風險都不算“損失”，那么還有何種情況才算得上損失呢？在該情況下，法院是否應該作出適當?shù)幕貞兀?/p>

古諺有云：“排除掉所有錯誤的答案，無論我們是否相信，剩下的就是正確的答案”。既然被申請人、法院、監(jiān)管部門都不存在過錯，那么，導致公司治理困境、定期報告始終難產(chǎn)、信息披露長期阻塞、董監(jiān)事會履職困難、上市公司面臨停牌甚至可能退市的主體究竟是誰？又應該據(jù)此承擔何種責任？一攬子懲戒顯然是最迅速，但未必是最合適的方式，在我國證券監(jiān)管愈發(fā)強調(diào)“追首惡”的背景下，海倫哲困境中的“首惡”究竟是誰，或許更值得我們深思與探討。

關(guān)注海倫哲事件的進展，將為中國資本市場類似事件的解析尋找出一條可供借鑒的道路。