人大法學(xué)考研【法條分析丨人大法學(xué)考研語境下對《刑法修正案十一》的深度解讀】

2021-08-15 15:31 作者:知行法學(xué) 0人讀過 | 我要投稿

一、前言

眾所周知，2020年12月26日全國人大常委會通過了《刑法修正案十一》（以下簡稱“刑十一”），自2021年3月1日起施行。該修正案共48條，其中新增條文13條，修改條文34條，另加一個生效條文。應(yīng)當(dāng)說，這次的刑法修正案的修正力度較大，而且主要集中在刑法分則部分【涉及到總則的條文僅有1條，為刑事責(zé)任年齡的調(diào)整；而涉及到分則修改的條文為46條，占據(jù)了絕大半壁“江山”】，體現(xiàn)了刑事立法活性化和輕罪立法、社會治理時代立法的趨勢。就新出臺的刑法修正案如何展開法律適用，成為了刑法學(xué)界新的學(xué)術(shù)增長點。

對于人大法學(xué)考研來說，“刑十一”作為不久前出臺的新法，自然是我們值得關(guān)注的應(yīng)試熱點。這樣的例子在過去“七選三”初試刑法試題中并不鮮見，例如2019年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試試題“最近14周歲以下的未成年人進(jìn)行故意殺人或其他嚴(yán)重暴力行為的情況頻繁發(fā)生，據(jù)此有人大代表認(rèn)為應(yīng)當(dāng)降低我國的刑事責(zé)任年齡，就此問題談?wù)勀愕目捶ā?，即是對?dāng)年“大連13歲男孩殺人事件”的熱點回應(yīng)。由于“刑十一”修正內(nèi)容較多，我們不可能面面俱到地一一關(guān)注，在復(fù)習(xí)的時候肯定要有所側(cè)重，因此我這次主要就此次刑法修正案的重點復(fù)習(xí)部分展開說明。

二、法條分析題考察重點

自從2016年7月人大法學(xué)院出通知將應(yīng)用法學(xué)由“七選五”改為“七選三”之后，16年、17年、18年、19年、20年這五年的“七選三”初試刑法真題專門就具體某一個法條進(jìn)行考察，這種情況并不多，比較典型是2018年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試試題，專門就第238條第2款【非法拘禁罪】以法條分析題的形式進(jìn)行了考察。對于“刑十一”而言，能夠作為具有可考性的法條分析題之原型并不多，我們認(rèn)為主要有以下新增設(shè)的三個法條具有可考性，可能作為法條分析題或者是復(fù)試面試題目的形式出現(xiàn)在初復(fù)試中。

01 《刑法》第236條之一

推薦指數(shù)：★★★★☆

《刑十一》新增設(shè)的《刑法》第236條之一規(guī)定了“負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪”，這一罪名的出臺在某種程度上受到了鮑某明案等輿情的推動；該罪出臺后，在刑法學(xué)界也引起了眾多學(xué)者的研究興趣和廣泛討論，系“刑十一”的重要熱點之一，自然也是人大刑法老師的可能命題點之一。需要指出的是，可能是受“性為公眾諱”的影響，人大專門考察性犯罪的次數(shù)不多，更多是將性犯罪放在刑法復(fù)試筆試和面試中進(jìn)行考察，例如2019年3月刑法復(fù)試筆試部分考察了強奸罪的成否和法益關(guān)系錯誤說的運用【案例題部分】，往年刑法復(fù)試面試還考察過了“奸淫幼女型強奸罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定”。盡管如此，但我們還是認(rèn)為，考生還是有必要對負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪予以一定的關(guān)注，負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的確有不少值得考察的知識點。以下，將一一展開論述。

法條第236條之一【負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪】：
對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。
有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪有三個基本要素：一是對象是“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性”。二是犯罪主體系對上述未成年女性負(fù)有“負(fù)有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)”的人員；三是行為方式為“發(fā)生性關(guān)系”。實務(wù)中利用優(yōu)勢地位性侵未成年人的案件不少，從立法原意來看，本罪主要懲治那些利用特殊身份或關(guān)系的優(yōu)勢地位性侵未成年女性之行為。因此，對于“特殊職責(zé)”應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)上進(jìn)行考察，要求行為人對被害女性能夠形成一定的支配力和影響力，行為人和被害人雙方存在明顯不平等的關(guān)系。

關(guān)于對“發(fā)生性關(guān)系”的理解，應(yīng)采性行為擴張說。既然負(fù)有照護職責(zé)人員性侵罪的法定刑低于強奸罪，且我國刑法立法對于未成年人的保護，采用了“奸淫”、“性關(guān)系”等用語，同時考慮到接軌全球?qū)ξ闯赡耆说谋Ｗo之需要，應(yīng)將本罪的“性關(guān)系”作擴張解釋，不限于傳統(tǒng)的自然性交（即狹義的插入式性交），而是也包括其他非自然性交形式?！井?dāng)然，是否要對本罪的“性關(guān)系”作擴大解釋，學(xué)界存在一定的爭議】

與強奸罪不同，本罪的成立不要求“強制性”，可以是自愿的。當(dāng)特殊職責(zé)人員采用暴力、脅迫等手段強行與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，將同時構(gòu)成強奸罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。也就是說，第236條之一第2款是想象競合的規(guī)定。

本罪實際上部分提高了性同意年齡，體現(xiàn)了對未成年人身心健康的嚴(yán)格保護。這主要是考慮到這類人由于優(yōu)勢地位、身份等容易對該未成年女性形成控制，因此立法嚴(yán)格禁止特殊職責(zé)人員與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系。同時，本罪是緩和的家長主義的產(chǎn)物。詳言之，本罪的保護法益仍然是未成年女性的性自主決定權(quán)，在該女性面對不是其監(jiān)護人的男性時，由于其與對方是平等關(guān)系，其完全有權(quán)決定與對方發(fā)生性行為，自主決定權(quán)沒有受侵害。未成年女性在面對具有監(jiān)護等特殊職責(zé)的人員時，其與對方不具有平等關(guān)系，處于相對弱勢地位，其自主決定權(quán)受到一定限制，不能自主決定。即便從性自主權(quán)出發(fā)，在未成年女性確實完全主動、自愿時，負(fù)有特殊職責(zé)的人的行為仍然侵害了婦女的性自主決定權(quán)，由此得出本罪的保護法益受侵害的結(jié)論。這種自己決定的自由在面對完全平等的對方（如未成年女性的戀人）時，是完全的自由決定權(quán)利；但在相對于具有監(jiān)護等關(guān)系的強勢者時，該自主決定權(quán)被否定。

02《刑法》第291條之二

推薦指數(shù)：★★★★

《刑十一》新增設(shè)的《刑法》第291條之二規(guī)定“高空拋物罪”。近幾年來，“頭頂上的安全”越來越引起人們的關(guān)注，但是不少高空拋物的案子被錯誤以以危險方法危害公共安全罪論處【原因在于《刑法》114條的法益則應(yīng)當(dāng)限制為或者具體為不特定多數(shù)人的生命、身體的安全，并且這種不特定性應(yīng)當(dāng)具有危險的不特定擴大性質(zhì)，“不特定”應(yīng)隨時有可能向“多數(shù)”發(fā)展。由于大部分高空拋物行為一般僅可能造成不特定的單個人的侵害，不具有危險的不特定擴大性，原則上不適宜認(rèn)定成立以危險方法危害公共安全罪】，出于正本清源以及樹立“禁止高空拋物”的行為規(guī)范的需要，在完善輕罪立法、嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的驅(qū)動下，高空拋物罪應(yīng)運而生。

法條第291條之二【高空拋物罪】：
從建筑物或者其他高空拋擲物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

值得注意的是，《“刑十一”草案一審稿》將高空拋物行為規(guī)定在《刑法》114條第2款、第3款，這一規(guī)定主要沿用了2019年關(guān)于高空拋物的司法解釋之基調(diào)，也就是說，將高空拋物行為確定為侵害公共安全法益的行為。但是，《“刑十一”草案二審稿》以及最終出臺的《刑十一》將高空拋物行為放置在妨害社會管理秩序罪中予以規(guī)制，換言之，其認(rèn)為高空拋物罪侵犯的法益是社會管理秩序，即現(xiàn)行刑法典要求高空拋物行為必須侵害公共秩序。倘若行為人在一個私人院落、停工的建筑工地里拋擲物品，未影響公共秩序的，不應(yīng)定罪；例如行為人從高空潑灑污水或者熱水，有可能侵害公共秩序，可能論以高空拋物罪，這與單純潑灑常溫潔凈水【原則上不定罪】有所不同；又如在住宅二樓拋擲一本薄的雜志、一疊報紙，也原則上不定罪。顯然，高空拋物行為在大多數(shù)情況下對公共秩序擾亂的性質(zhì)明顯大于對公共安全的危險。相較于危害公共安全的犯罪，擾亂公共秩序的犯罪雖然也是針對社會上不特定多數(shù)人實施的，具有對公共秩序的破壞性，但在通常情況下，并不會造成嚴(yán)重的人身和財產(chǎn)的危害后果。

前已述及，高空拋物雖然可能造成危害公共安全的嚴(yán)重后果，但其手段本身不能與放火、決水、爆炸等危害公共安全的方法相提并論，原則上不能論以以危險方法危害公共安全罪。但是，所拋之物具有爆裂性如酒瓶，或者所拋之物可能引發(fā)第三人實施其他行為而使其后果具有隨機的開放性和擴張性，例如從高速公路邊的高樓向公路拋扔物品，極有可能引發(fā)機動車司機實施緊急的躲避行為，而產(chǎn)生對不特定多數(shù)人的危害，因此此時仍有成立以危險方法危害公共安全罪的可能性；或者雖然行為人從高空拋下的不是爆炸性物質(zhì)，但是該物體從高空拋下與地面碰撞以后溫度升高，可能發(fā)生燃燒或爆炸危險的，此時的高空拋物行為就與爆炸罪相當(dāng)，認(rèn)定該行為構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪并無障礙。另外，行為人拋下某些球形物質(zhì)，在地面尤其斜坡這樣的空間高速滾動后可能沖撞人群，從而導(dǎo)致危險的無限擴大，該行為也與爆炸、放火大致相當(dāng)，定以危險方法危害公共安全罪也是合適的。

“有前款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，該款是想象競合的規(guī)定，這里的“其他犯罪”主要是指故意殺人罪或者過失致人死亡罪，以及故意傷害罪或者過失致人重傷罪，重大責(zé)任事故罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪等。應(yīng)當(dāng)格外重視《刑法》291條之二第2款有關(guān)競合的規(guī)定，這一注意條款表明應(yīng)當(dāng)避免將修正案之前原本能夠成立以危險方法危害公共安全罪、故意傷害罪或者故意殺人罪等犯罪的行為，錯誤地按照高空拋物罪論處，不適當(dāng)?shù)亟档土诵袨槿藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。從這個意義上講，高空拋物罪的設(shè)置具有兜底的性質(zhì)。

此外，高空拋物罪是情節(jié)犯，有必要合理運用情節(jié)嚴(yán)重這一定罪情節(jié)適當(dāng)平衡、調(diào)控處罰范圍，實務(wù)上一開始就應(yīng)對情節(jié)嚴(yán)重進(jìn)行更為謹(jǐn)慎的把握。就定罪而言，應(yīng)當(dāng)主要圍繞行為的危險性、行為人的主觀惡性等角度，情節(jié)嚴(yán)重的情形大體應(yīng)該包括：多次實施、經(jīng)勸阻仍繼續(xù)實施的；所拋擲物品為刀具、重物等嚴(yán)重危險物品或從較高的建筑物或其他高空拋擲其他物品，可能產(chǎn)生人身傷亡、財產(chǎn)毀壞的危險的；在人員密集的公共場所實施的；因拋擲行為受過行政處罰后又實施的；拋擲行為造成惡劣影響的；拋擲行為造成公共場所秩序混亂的；其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

03 《刑法》第133條之二

推薦指數(shù)：★★★★

第一百三十三條之二　【妨害安全駕駛罪】對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的，處一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。
前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的，依照前款的規(guī)定處罰。
有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

毋庸置疑，妨害安全駕駛罪同樣是輕罪立法的典型，某種程度上受到了重慶萬州公交車墜江事件等熱點事件的推動。而萬州公交案此前后，我國司法機關(guān)對于搶奪汽車方向盤、干擾公共交通工具正常行駛行為常常以以危險方法危害公共安全罪論處。妨害安全駕駛罪能夠有效化解司法恣意擴大以危險方法危害公共安全罪適用空間所帶來的罪刑法定的危機。之所以妨害安全駕駛罪可能成為人大法學(xué)考研的重點之一，原因在于近幾年來，交通類犯罪在實務(wù)中發(fā)案率居高不下，全國一審刑事案件中數(shù)量居前五的就有危險駕駛罪和交通肇事罪兩個，而且人大法學(xué)考研初試也曾經(jīng)連續(xù)兩年考察過交通肇事罪（2016年12月，2017年12月）。就此而言，我認(rèn)為，妨害安全駕駛罪具有一定的可考性。

妨害安全駕駛罪是將危險行為直接入罪，并不存在與之對應(yīng)的實害犯，因而屬于獨立的公共危險犯【具體危險犯】。換言之，《刑十一》對干擾公共交通工具正常行駛罪的規(guī)定采取了獨立危險犯的立法例，沒有設(shè)立與之對應(yīng)的實害犯。

妨害安全駕駛罪具有以下三種行為：①對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力。本罪中的暴力只限于輕微傷，不要求達(dá)到足以壓制他人反抗的程度。②搶控行駛中的公共交通工具的駕駛操縱裝置。如汽車的方向盤。③駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全。將駕駛?cè)藛T與他人互毆的行為與遭受他人突如其來的暴力，出于自衛(wèi)而對他人不法侵害實行反擊【職務(wù)上的正當(dāng)防衛(wèi)】的行為加以區(qū)分。但是，“駕駛?cè)藛T采用暴力還擊的行為正當(dāng)性僅限于試圖維護公共交通工具的安全行駛范圍之內(nèi)”，正當(dāng)防衛(wèi)條款在本罪中適用受到一定的限制；換言之，在受到暴力攻擊的情況下，個人法益在某種程度上應(yīng)當(dāng)讓位于公共法益。

第133條之二第3款系想象競合之規(guī)定，換言之，妨害安全駕駛罪若與刑法第133條交通肇事罪或第114條以危險方法危害公共安全罪（危險犯）、第115條以危險方法危害公共安全罪（實害犯）產(chǎn)生想象競合，從一重罪論處。

須要注意的是本罪使用了“危及公共安全”的措辭：在我國《刑法典》中“危及公共安全”的使用并不多見，僅散見于危險駕駛罪，非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪等。從法定刑來看，危及公共安全”類犯罪的社會危害性或者說其對公共安全的威脅程度，小于“危害公共安全”類犯罪。“危及”的含義是對公共安全損害的可能性——威脅到；而“危害”的含義則應(yīng)當(dāng)包括造成損害的高度的蓋然性與現(xiàn)實的可能性，以及造成實害兩種情況。

三、其他可能考察的十大知識點

相較于《刑法修正案十》只增設(shè)了侮辱國歌罪，《刑十一》修正幅度相當(dāng)大，除了前述可能考察的三個新增個罪之外，仍存在其他不少具有可考性或者說值得了解的知識點，我們按照法條排列的先后順序分別論述如下：

01 對《刑法》第17條的修改

第十七條【刑事責(zé)任年齡】已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
對依照前三款規(guī)定追究刑事責(zé)任的不滿十八周歲的人，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。
因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育。

由于2019年12月初試就已經(jīng)考察了是否降低刑事責(zé)任年齡，因此，至少在初試階段，2021年12月就《刑法》第17條再炮制初試題目，可能性并不算大。因此，就《刑法》第17條而言，僅僅是作為知識點了解一下。

關(guān)于《刑法》第17條第3款，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。對于已滿12周歲不滿14周歲的未成年人追究刑事責(zé)任有嚴(yán)格限制，要符合幾個條件：①所犯的罪行最終能夠定故意殺人、故意傷害罪。已滿12周歲不滿14周歲的人實施故意殺人罪、故意傷害罪自不待言，其參與實施綁架行為，在此過程中“撕票”的，以及搶劫、強奸過程中殺害被害人的，都有可能承擔(dān)刑事責(zé)任。②危害結(jié)果是致人死亡，或者是以特別殘忍手段致人重傷且造成嚴(yán)重殘疾。③在危害后果之外，還需要結(jié)合主、客觀要件，進(jìn)一步綜合判斷其行為是否屬于情節(jié)惡劣。④程序上有嚴(yán)格限制，須經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，最后由人民法院依法裁判追究刑事責(zé)任。在有的案件中，客觀上手段殘忍，或者故意傷害造成嚴(yán)重殘疾，但已滿12周歲不滿14周歲的人僅因與對方突發(fā)口角糾紛而故意殺害被害人的，該未成年人雖然致人死亡，但是，可以認(rèn)為其不屬于情節(jié)惡劣，最高人民檢察院也可以不核準(zhǔn)追訴。也就是說，只有對故意殺人、故意傷害造成嚴(yán)重死傷后果，且行為人明顯屬于極其惡劣地公然挑戰(zhàn)社會秩序的，才可能追究刑事責(zé)任。

《刑法》第17條第2款將原來的“投毒罪”改為“投放危險物質(zhì)罪”，其實原來的“投毒罪”本來就應(yīng)理解為“投放危險物質(zhì)罪”，故此處修改更多地是對原有規(guī)定的重申，防止不必要的誤會。

《刑法》第17條第3款關(guān)于矯治教育的規(guī)定：考慮未成年犯罪人的特點，同時兼顧被害人和民眾的感受，對低齡未成年人犯罪不拋棄、不放棄，既不能簡單地“一關(guān)了之”，也不能放任不管。根據(jù)《刑法》第17條第4款的規(guī)定，將原來收容教養(yǎng)的對象進(jìn)行分流，極個別的依照刑法追究刑事責(zé)任，絕大多數(shù)按照預(yù)防未成年人犯罪法送入專門學(xué)校，接受專門矯治教育。

02 繼續(xù)審議的法律案（12件）

第一百四十一條【生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪】生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。
第一百四十二條【生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪】生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
藥品使用單位的人員明知是劣藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。

《刑法》第141條、第142條注重對公眾健康、生命法益的保護，從法益侵害的關(guān)聯(lián)性質(zhì)上看，第141條只需對公眾的健康、生命法益形成抽象危險即可，第142條則需要對公眾的健康、生命法益造成實害結(jié)果方能成立。

本罪中的提供使用行為，可能是有償?shù)?，亦可能是無償?shù)摹Ｈ绻诿髦獮榧偎?、劣藥的情況下有償提供給他人使用，可能與銷售假藥、劣藥行為形成競合。

雖然《刑十一》將假藥、劣藥的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與行政法規(guī)脫鉤，刪除了“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品”，劣藥同上。但應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，在行政法規(guī)已經(jīng)對假藥、劣藥的界定加以優(yōu)化的背景下，事實上還是要參照《藥品管理法》中關(guān)于假藥與劣藥的界定標(biāo)準(zhǔn)，只不過這里的“參照”僅僅是一種事實性的遵從、而不是必須遵循。

值得關(guān)注的是，《刑法》第142條中的罰金刑設(shè)置從倍比罰金制改為無限額罰金制，即由“并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”修改為“并處罰金”，即改為“上不封頂罰金”規(guī)定。謝望原教授認(rèn)為，上不封頂?shù)牧P金制度主張可以無限度地剝奪犯罪人的財產(chǎn)，這與現(xiàn)代刑罰適用制度應(yīng)當(dāng)注重罪責(zé)相應(yīng)以及比例相當(dāng)?shù)脑瓌t是背道而馳的。如果認(rèn)為原來規(guī)定的比例罰金偏低，完全可以通過適當(dāng)提高罰金比例來完善本罪的罰金制度。無限額罰金刑本質(zhì)上與絕對不定期自由刑無異，均與刑事立法明確性原則的要求相悖。當(dāng)然，我們也要同時看到，無限額罰金制也有一系列優(yōu)點，如無限額罰金刑的優(yōu)勢在于可以使罰金刑規(guī)定在經(jīng)濟發(fā)展的變化中始終合理，方便司法機關(guān)自由裁量。罰金刑的設(shè)置可以最大限度地削減實施金融犯罪的單位和個人再犯罪的能力，并彌補因金融犯罪所造成的損失。

03 對《刑法》第175條之一的修改

第一百七十五條之一　【騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪】以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的【或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的刪去】，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

基于民營企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實需求，在立法上限縮騙取貸款罪的成立范圍，《刑十一》對第175條之一的重大修改在于刪除《刑法》第175條之一第1款中關(guān)于“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的規(guī)定，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上僅保留“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失”的規(guī)定。這樣一來，即使行為人在申請貸款的過程中提供了不真實的申請材料但提供了真實有效的足額擔(dān)保，也不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成騙取貸款罪。因為騙取貸款罪的法益是以信貸資金安全為內(nèi)容的貸款秩序，我們應(yīng)當(dāng)對騙取貸款行為進(jìn)行實質(zhì)危險考查。由此一來，立法者通過修改了騙取貸款罪的入罪規(guī)定，縮小了刑法打擊范圍，提高了入罪門檻。

04 對《刑法》第191條的修改

第一百九十一條【洗錢罪】為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）提供資金帳戶的；
（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；
（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；
（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；
（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

《刑十一》中一個令人矚目的修改就是：將自洗錢入罪。刑法修正案（十一）通過刪除第191條關(guān)于客觀行為方式中三個“協(xié)助”和“明知”等術(shù)語，從而將自洗錢納入洗錢罪的打擊范圍，切實轉(zhuǎn)變以往“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法。

1997年刑法在第191條洗錢罪的罪狀中，對于客觀行為方式的規(guī)定，采用了一個“提供（資金賬戶）”和三個“協(xié)助（將資金轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移和匯往境外）”的幫助型語義結(jié)構(gòu)，以及還使用了“明知”的術(shù)語。這主要是基于洗錢罪與上游犯罪存在的緊密依附關(guān)系，在傳統(tǒng)規(guī)制贓物罪的思路下，認(rèn)為本犯實施的洗錢活動是上游犯罪的延伸和后續(xù)行為，屬于“不可罰的事后行為”。在我國加入的“反洗錢金融行動特別工作組”（Finacial Action Task Force on Money Laundering, FATF）之后， FATF要求我國在履約過程中將“自洗錢”規(guī)定為犯罪。

在自洗錢入罪之后，對于自洗錢與上游犯罪的競合問題，是從一重罪處罰，還是數(shù)罪并罰，刑法修正案（十一）未作規(guī)定。這就需要結(jié)合清洗“黑錢”行為方式的性質(zhì)來區(qū)分界定：①法定七類上游犯罪的本犯所實施的后續(xù)行為，倘若是上游犯罪的自然延伸，例如對于本人犯罪后自然地占有、窩藏、獲取等行為，則不宜認(rèn)定為洗錢。對于本人或者他人犯罪后自然地占有、使用、處分等行為，不宜認(rèn)定為洗錢。②如果法定七類上游犯罪的本犯在實施上游犯罪行為后，又進(jìn)行動態(tài)的“漂白”行為，這已經(jīng)超出傳統(tǒng)贓物罪的特征，應(yīng)定性為洗錢行為。倘若構(gòu)成洗錢罪，則與上游犯罪實行數(shù)罪并罰。在認(rèn)定時也應(yīng)當(dāng)區(qū)分“自窩贓”和“自洗錢”的不同，對“自窩贓”不作單獨處理，例如本人實施盜竊罪后對贓物予以窩藏、使用等行為，宜認(rèn)定為盜竊罪的延伸行為、后續(xù)處理行為，不單獨定罪處罰。

05 對《刑法》第219條的修改

第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：
（一）以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密的；
（三）違反保密義務(wù)或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。
明知前款所列行為，獲取、披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。
本條所稱權(quán)利人，是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。

考慮到現(xiàn)代社會侵犯商業(yè)秘密犯罪的一些新變化，以及《反不正當(dāng)競爭法》的上述重大修改，《刑十一》將侵犯商業(yè)秘密罪的行為手段新包括了利用信息網(wǎng)絡(luò)的電子侵入方式，對商業(yè)秘密的含義要根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第9條的規(guī)定作相應(yīng)調(diào)整，同時商業(yè)秘密的外延也拓展到技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。當(dāng)然，最為重要的一個變化是，“刑十一”將定罪標(biāo)準(zhǔn)從“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”改為“情節(jié)嚴(yán)重”。原因在于，一方面，本罪是妨害市場經(jīng)濟秩序罪，不是侵犯財產(chǎn)罪，其法益侵害性不能僅僅以被害人的財產(chǎn)受損程度予以評價；另一方面，將商業(yè)秘密權(quán)利人的損失作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，有入罪門檻太高的嫌疑。

06 對《刑法》第237條第3款的修改

第二百三十七條【強制猥褻、侮辱罪】以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。
【猥褻兒童罪】猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處五年以上有期徒刑：
（一）猥褻兒童多人或者多次的；
（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；
（三）造成兒童傷害或者其他嚴(yán)重后果的；
（四）猥褻手段惡劣或者有其他惡劣情節(jié)的。

第 237 條第3款猥褻兒童罪獨立規(guī)定了法定刑，并將其最高刑5年有期徒刑提高到了15年。同時，該款明確了四項猥褻兒童罪的加重量刑情節(jié)。

07 新增設(shè)203條之一催收非法債務(wù)罪

第二百九十三條之一　【催收非法債務(wù)罪】有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：
（一）使用暴力、脅迫方法的；
（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；
（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。

“刑十一”新增設(shè)了催收非法債務(wù)罪，將采取暴力、“軟暴力”等手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)的行為規(guī)定為犯罪。而此處的“情節(jié)嚴(yán)重”，系有關(guān)立法定量的規(guī)定。值得關(guān)注的是，以往的司法實踐將大量存在使用暴力或“軟暴力”討債的情形，進(jìn)而以尋釁滋事論處，甚至將其作為組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪的重要內(nèi)容看待，這可能存在疑問。實際上，為催收高利放貸等產(chǎn)生的（超過法律保護利息部分的）非法債務(wù)的，行為具有一定程度的違法性，但由于民法上認(rèn)可基于本金部分出借人事實上存在返還請求權(quán)，因此《刑法》規(guī)定處罰比搶劫罪、敲詐勒索罪更輕的犯罪與行為的法益侵害性相匹配。此外，考慮到行為人討債行為總是事出有因，行為人發(fā)放高利貸之后不去追討的期待可能性弱。因此，立法上將責(zé)任較低的情形在構(gòu)成要件中予以類型化為催收非法債務(wù)罪。

08 新增設(shè)第299條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪

第二百九十九條之一　【侵害英雄烈士名譽、榮譽罪】侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

“刑十一”將第299條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪放在妨害社會管理秩序罪中。其所保護的法益是一種民族記憶或者民族精神，即屬于抽象法益或者集體法益。英雄烈士的尊嚴(yán)已不僅僅是個體尊嚴(yán)，而是已經(jīng)形成的不可磨滅的社會尊嚴(yán)，具有不可替代的特有尊嚴(yán)，保護這一特有尊嚴(yán)不僅體現(xiàn)了普通人格權(quán)的延續(xù)，還體現(xiàn)了法律對崇高社會價值的弘揚和維護。此外，行為人采用的行為方式是故意捏造事實或者披露虛假事實侮辱、誹謗英雄烈士。至于何謂“英雄烈士”，可以參照《英雄烈士保護法》（2018年4月27日第十三屆全國人大常委會第二次會議通過）第2條第2款的規(guī)定。

09 對《刑法》第330條的修改

第三百三十條【妨害傳染病防治罪】違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑：
（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；
（二）拒絕按照疾病預(yù)防控制機構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、場所和物品進(jìn)行消毒處理的；
（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作的；
（四）出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進(jìn)行消毒處理的；
（五）拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。
甲類傳染病的范圍，依照《中華人民共和國傳染病防治法》和國務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定。

“新冠疫情”爆發(fā)后，之前適用極少的妨害傳染病罪受到了刑法學(xué)者和實務(wù)工作者的高度重視，在“新冠疫情”初發(fā)時期，對打贏疫情阻擊戰(zhàn)發(fā)揮了重要作用。在進(jìn)入“后疫情時代”后，立法者在修訂“刑十一”時根據(jù)既有的司法實踐經(jīng)驗，對妨害傳染病防治罪作出了較大幅度的修訂。具體表現(xiàn)如下：

其一，將《刑法》第330條第1款中的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”修改為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”。按照《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定，甲類傳染病僅包括鼠疫和霍亂兩種。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，按照甲類管理的乙類傳染病仍然是乙類傳染病，而不是甲類傳染病，如果認(rèn)為按照甲類管理的乙類傳染病也能適用“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，或多或少存在違反罪刑法定原則的疑問。

其二，增加規(guī)定了拒絕執(zhí)行“人民政府”依法提出的預(yù)防控制措施，非法出售、運輸疫區(qū)被污染物品等犯罪行為。并且將原有規(guī)定修改為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。

需要注意的是，按照疫情期間出臺的司法解釋之規(guī)定，故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體，具有下列情形之一，危害公共安全的，依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰：①已經(jīng)確診的新型冠狀病毒感染肺炎病人、病原攜帶者，拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具的；②新型冠狀病毒感染肺炎疑似病人拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療，并進(jìn)入公共場所或者公共交通工具，造成新型冠狀病毒傳播的。其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照《刑法》第 330 條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。

此外，學(xué)界對司法解釋的規(guī)定存在不同意見，例如人民大學(xué)的馮軍教授在其所撰寫的題為“危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相關(guān)規(guī)定為中心”的論文中，即指出：應(yīng)正確區(qū)分妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪，即使故意傳播新型冠狀病毒感染肺炎病原體危害了公共安全，只要對公共安全的危害沒有達(dá)到《刑法》第114、115 條所要求的程度，也不能以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?？紤]到放火、決水、爆炸等行為一般都能直接造成他人死亡，只有新型冠狀病毒感染肺炎病原體的攜帶者故意不采取有效防護措施，進(jìn)入醫(yī)院、養(yǎng)老院等虛弱人群匯集場所，引起新型冠狀病毒傳播的危險或者造成新型冠狀病毒傳播的，才能定以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。

10 對《刑法》第408條之一的修改

第四百零八條之一【食品、藥品監(jiān)管瀆職罪】負(fù)有食品藥品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，有下列情形之一，造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑：
（一）瞞報、謊報食品安全事故、藥品安全事件的；
（二）對發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)重食品藥品安全違法行為未按規(guī)定查處的；
（三）在藥品和特殊食品審批審評過程中，對不符合條件的申請準(zhǔn)予許可的；
（四）依法應(yīng)當(dāng)移交司法機關(guān)追究刑事責(zé)任不移交的；
（五）有其他濫用職權(quán)或者玩忽職守行為的。
徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰。

食品、藥品監(jiān)管瀆職罪的立法目的在于保障食品藥品安全，因此其行為的設(shè)定至少應(yīng)具備危害食品藥品安全的抽象危險。對于該罪，立法者采取的是“概括+列舉”的行為模式，并在第 5項中明確食品藥品監(jiān)管濫用職權(quán)或者玩忽職守的兜底條款規(guī)定。需要注意的是，濫用職權(quán)或者玩忽職守行為需具備造成“嚴(yán)重后果”或者有“其他嚴(yán)重情節(jié)”才成立犯罪，由此來區(qū)分行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

如此立法可能存在的一個問題是，“刑十一”未在立法上將食品藥品監(jiān)管瀆職罪區(qū)分為濫用職權(quán)型和玩忽職守型，將故意和過失籠統(tǒng)規(guī)定在一個法條之中，且不區(qū)分法定刑，不符合刑法立法基本原則，而且會造成故意犯罪和過失犯罪適用同一法定刑的吊詭情形。