在我看來，規(guī)范刑法學(xué)思維的樹立和養(yǎng)成需要我們堅持刑法教義學(xué)的思考方式就是：

（1）其一，在刑法本身有規(guī)定時從刑法規(guī)定思考，這就是規(guī)范刑法學(xué)的思維方法。如信用卡詐騙罪中的“信用卡”怎么理解，立法解釋規(guī)定借記卡也是信用卡。那么在刑法學(xué)人士的眼中，借記卡在刑法上就是信用卡。當(dāng)然，這可能不符合金融領(lǐng)域人士的理解，借記卡怎么可能是信用卡呢？然而，至少在刑法領(lǐng)域?qū)⒔栌浛ɡ斫鉃樾庞每ǎ@就是規(guī)范論思維。又如，2020年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試的論述題中，“刑法中如何評價以犧牲他人生命保護某人生命的避險行為”，我們思考這一問題首先回到法條規(guī)定，即《刑法》第232條故意殺人罪之規(guī)定、《刑法》第21條緊急避險、《刑法》第16條不可抗力、《刑法》第28條脅從犯之規(guī)定；然后再是法無明文規(guī)定的超法規(guī)責(zé)任阻卻事由——無期待可能性。

（2）其二，我們可以發(fā)現(xiàn)，其實，很多概念刑法條文對此沒有明文規(guī)定，像未遂犯的著手、綁架罪的綁架、盜竊罪的盜竊。對于這些概念，我們需要進行價值判斷、規(guī)范判斷的思考：①我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)條文的立法目的進行思考，像后文所將要提及的，如何從規(guī)范上理解盜竊罪的實行行為，必須要聯(lián)系第263、264、267條之規(guī)定。因此，當(dāng)著被害人的面，取走被害人的財物，只要沒有危及人身安全的屬性，這樣的行為就不屬于搶奪行為。而應(yīng)認為，這樣的行為要落入盜竊罪的處罰范圍，以平和手段取得財物就是盜竊行為。舉例說明之，2016年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的材料分析題有一小問即“若肇事人逃逸后主動投案，肇事人是否成立自首？”，這需要結(jié)合自首制度的立法目的來進行論證，即自首是出于功利主義的需要、旨在節(jié)約國家刑事司法資源，只要客觀上起到了幫助國家節(jié)約了司法資源的作用，又符合“自動投案+如實供述”，就應(yīng)認定為自首。也就是說，將該種情形認定為自首，有利于鼓勵肇事者及時歸案、配合司法機關(guān)處理案件、及時賠償被害人損失，符合自首制度設(shè)立的主旨。②根據(jù)刑法的機能和刑法的任務(wù)進行思考。我們要充分發(fā)揮秩序維持機能，人權(quán)保障機能，以及法益保護機能，同時也要落實罪刑法定機能。例如，在作為義務(wù)的來源問題，我們需要從刑法的任務(wù)、立場進行思考。正是基于此，我們認為，2020年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試的案例分析題中，店員不應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)的不作為犯罪。

02 教義學(xué)思維運用之例證一

“說一千，道一萬，不如一道真題來得快”，以下以2018年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題為例進行說明，當(dāng)年以法條分析題的類型考察了如何解釋《刑法》第238條第2款【原題大致為→《刑法》第二百三十八條第二款：“犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”。問題是“請分別談?wù)勀銓涮柷昂髢刹糠值睦斫狻薄！堪⒘锌宋髟?jīng)說過，“教義學(xué)具有三大追求，分別是刑法條文規(guī)定的解釋、刑法知識的體系化、解決個案”。這一法條解釋題生動體現(xiàn)刑法教義學(xué)的上述三大功能，筆者詳細論述如下：

就《刑法》第238條第2款前段而言

①該款系非法拘禁罪的結(jié)果加重犯之規(guī)定，即非法拘禁行為本身所包容的暴力過失致被拘禁人重傷、死亡【首先你要說明前段規(guī)定論述的是啥，以簡潔的寥寥數(shù)語提綱挈領(lǐng)地說明一下即可。至于為何強調(diào)是“在非法拘禁過程中非法拘禁本身的手段過失致人重傷、死亡”，那是因為解釋刑法條文需要結(jié)合刑法條文規(guī)定的法定刑，你要思考解釋情形能不能被這個條款體現(xiàn)的法定刑幅度所包容評價】。

基本行為是非法拘禁行為，加重結(jié)果是重傷、死亡結(jié)果?！炯热皇墙Y(jié)果加重犯，還涉及到結(jié)果加重犯這一刑法學(xué)概念如何在非法拘禁罪中得以運用。我國刑法典并不像德國刑法典那樣法律明文規(guī)定了結(jié)果加重犯之概念，在我國，結(jié)果加重犯更多地是一個刑法條文提煉出來的學(xué)理概念，學(xué)者們通過刑法分則關(guān)于結(jié)果加重犯規(guī)定條文、刑法總則規(guī)定以及既有的教義學(xué)知識，進行概念上的推演，闡述結(jié)果加重犯這一套概念的原理，籍此將刑法學(xué)知識體系化和系統(tǒng)化。由此，我們得出了刑法學(xué)中結(jié)果加重犯的一系列構(gòu)成要件。也即是說，教義學(xué)就是將沒有邏輯的一連串知識講述地更加精致和有邏輯，形成了教義（dogma）?！?/p>

人大陳璇教授曾經(jīng)就此舉過相應(yīng)的三個例子，即在拘禁過程中繩子綁得過緊而導(dǎo)致血液不流通死亡，或者是在數(shù)九寒天把被拘禁人關(guān)在地窖里面沒開暖氣把被害人凍死了，或者是在被拘禁人裝在袋子里將被害人悶死了?！菊缈挤蚵热怂?，刑法教義學(xué)保證司法實踐中處理具體案件能夠得到妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。刑法教義學(xué)具有實踐功能，教義學(xué)是實務(wù)工作者和法學(xué)家共同對話的一個平臺，并非是紙面上的“屠龍術(shù)”，而是能夠運用到實戰(zhàn)的“決疑術(shù)”。進言之，離開案例的說理都是蒼白無力的，當(dāng)同學(xué)們解釋刑法條文捉襟見肘的時候，不妨舉例子說明適用這個條文的典型案例，典型案例撰寫不需要很嚴謹，只需要將最主要案情大致交待清楚即可?！?/p>

②根據(jù)結(jié)果加重犯的成立條件，要求重傷、死亡結(jié)果與非法拘禁行為之間必須具有直接的因果關(guān)系，即直接性要件（也就是說，行為人在實施非法拘禁的基本行為之后或者之時，被害人自殺、自殘、自身過失等造成死亡、傷殘結(jié)果的，因缺乏直接性要件，不宜認定為非法拘禁罪的結(jié)果加重犯）。【為何要附加“直接性”的要件，這就需要回到結(jié)果加重犯這一概念背后的原理。教義學(xué)知識的建構(gòu)并非是雜然無章和毫無緣由，以結(jié)果加重犯為例，之所以立法者規(guī)定結(jié)果加重犯，是因為立法者認為基本犯罪行為發(fā)生加重結(jié)果的蓋然性很大，即很容易發(fā)生加重結(jié)果的基本犯罪行為具有內(nèi)在引起加重結(jié)果的類型性危險性。如果是盜竊行為引起精神脆弱的他人腦溢血死亡，立法者則沒有必要就這種小概率事件單獨規(guī)定一個盜竊致人死亡的結(jié)果加重犯。同時這也體現(xiàn)了立法者刑事政策上的考慮。但深究起來，我們可以發(fā)現(xiàn)，結(jié)果加重犯規(guī)定或多或少有些結(jié)果責(zé)任的殘余，原因在于結(jié)果加重犯的法定刑過重，在我國實定法規(guī)定中結(jié)果加重犯的法定刑遠遠超出故意犯和過失犯的法定刑之和。進言之，解釋者應(yīng)嚴格限制結(jié)果加重犯的成立范圍】

③另外，基于責(zé)任主義的要求，行為人對重傷、死亡結(jié)果必須具有預(yù)見可能性，即對加重結(jié)果至少有過失?！具@也是嚴格限制結(jié)果加重犯的成立范圍之體現(xiàn)，同時體現(xiàn)了《刑法》總則第14/15/16條對解釋分則規(guī)定的指導(dǎo)作用】

同理，就《刑法》第238條第2款后段而言

①《刑法》第238條第2款后段系非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯之規(guī)定，即行為人在非法拘禁他人的過程中，使用了非法拘禁以外更高程度的暴力導(dǎo)致被拘禁人傷殘、死亡，行為人的行為已經(jīng)超出了非法拘禁行為的本來意義，轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪。

②這里所謂“傷殘”應(yīng)當(dāng)是指伴隨有嚴重殘疾程度的重傷，而不是一般意義上的“重傷”，應(yīng)當(dāng)在“處十年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”的范圍內(nèi)量刑。【這是對“傷殘”的教義學(xué)解釋，如何理解主要是結(jié)合《刑法》第234條故意傷害罪的法律條文進行體系解釋的結(jié)果。體系解釋是指我們在解釋條文含義的時候，要將刑法條文放在整個刑法學(xué)框架體系當(dāng)中進行理解；體系解釋要求體系思考，而體系性思考是我們研究刑法學(xué)問題的一個思考方法，其要求我們思考一個問題時，思考結(jié)論須與整個刑法學(xué)知識要保持一貫和協(xié)調(diào)】

③刑法第238條第2款后段的規(guī)定，屬于法律擬制而非注意規(guī)定，將原本不符合某種規(guī)定的行為也按該規(guī)定處理。換言之，只要非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡的，即使其沒有殺人的故意，也應(yīng)認定為故意殺人罪。當(dāng)然，根據(jù)責(zé)任主義原理，成立轉(zhuǎn)化犯要求行為人對傷殘、死亡具有預(yù)見的可能性（過失）?！井?dāng)然肯定有論者質(zhì)疑，憑什么要求行為人對結(jié)果有預(yù)見可能性？憑什么要堅持責(zé)任主義原理？我認為，這個問題不難回答，即責(zé)任主義原理是基于實定法規(guī)定而提煉出來的教義學(xué)原理，教義學(xué)原理雖然可以被推翻，但是我們不能隨便推翻一個教義，教義學(xué)有約束人們隨意創(chuàng)新的功能。換言之，不經(jīng)過充分論證，不能隨意推翻教義，否則法律判決就喪失可預(yù)期性?！?/p>

因此，如果行為人在非法拘禁過程中，產(chǎn)生殺人故意并實施殺人行為的，應(yīng)數(shù)罪并罰，不應(yīng)再援引刑法第238條第2款后段之規(guī)定?！具@也體現(xiàn)了刑法知識的體系化，刑法學(xué)有各種各樣的知識，教義學(xué)具有將這些知識理順和體系化的功能】

03 教義學(xué)思維運用之例證二

無獨有偶，在2020年12月考察的人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題也體現(xiàn)了刑法教義學(xué)的思考，對此，“知行法學(xué)”公眾號2020年12月31日的推送《知行法學(xué)丨2021年人大法學(xué)考研初試真題與解析：總體規(guī)范基礎(chǔ)，細節(jié)決定成敗》進行了細致、流暢、準(zhǔn)確的分析，我這里再作一定的補充：

（1）認為盜竊就是秘密竊取，這就是一個教義。但是任何一種刑法理論都是一個特定時代的產(chǎn)物，刑法教義學(xué)的教義也是有壽命的，曾經(jīng)它的確權(quán)威、至上，但是放在當(dāng)前語境下卻不一定。秘密竊取說雖然有一定的道理，但并非一個當(dāng)然的結(jié)論。

①刑法教義學(xué)要求我們思考分析刑法學(xué)問題，言必稱法條，持之有據(jù)，只有法規(guī)范上的根據(jù)才是最在理，讓人不好反駁?！缎谭ā返?67條第2款規(guī)定“攜帶兇器搶奪的，定搶劫”，但是并無“攜帶兇器盜竊的，定搶劫”，這說明盜竊和搶奪并非簡單的“秘密-公開”的區(qū)別關(guān)系，而是在暴力程度上有別，這是公開盜竊說的剛性理由，剛性理由一定要放在第一點。另外，在我們論證的時候一個論證套路叫做“歸謬法”，即假設(shè)某學(xué)說是正確的會產(chǎn)生何種不利后果，進而將該學(xué)說歸謬。即倘若秘密竊取說是正確的，那么行為人攜帶兇器卻又以平和手段公開取得他人財物的，定搶劫罪，無疑，這樣的結(jié)論顯然不合理。劉明祥教授在《財產(chǎn)罪專論》（中國人民大學(xué)出版社2019年版）一書中對此反駁道，這是立法缺陷，并非解釋者的原因。但是這一反駁可能不夠有力，可能不太契合刑法教義學(xué)的思考方法，因為刑法教義學(xué)要求不能動輒批判立法，現(xiàn)行實定法（刑法典而非刑事司法解釋）是“圣經(jīng)”、是我們堅定信奉而不加懷疑的前提，可以通過解釋論解決的問題沒有必要通過立法論，只有在解釋論無能為力時才要立法。

②刑法具有法益保護機能，搶奪要求數(shù)額較大或者多次搶奪，限制條件比較多，所以擴大盜竊罪的涵蓋范圍，可以避免處罰漏洞。詳言之，公開入戶“盜竊”300元人民幣或者是公開扒竊50元，如果按照“秘密盜竊-公開搶奪”這一說法，就可能定不了罪了，存在處罰漏洞。

③從文義解釋來說，“盜竊”的重點是“竊”，而非盜?！具@也是張明楷教授一個慣常使用的論證套路，即“拆字法”。例如將“冒充軍警人員搶劫”中的“冒充”解釋為假冒+充當(dāng)，進而將真的軍警人員搶劫也納入到“冒充軍警人員搶劫”的涵攝范圍；又如將“雇用童工從事危重勞動”中的“雇用”拆解為“雇請和使用”，進而將“行為人欺騙兒童，讓兒童進行危重勞動，壓根不肯付錢”這種情形納入到“雇用”的文義射程。這就是張明楷教授的論證套路之一，讀一個刑法學(xué)者的書最重要之一是學(xué)會這個學(xué)者的思考方法和論證套路】用“竊”來組詞，如竊國大盜袁世凱，顯然“竊”并不一定要求是秘密的，公開盜竊罪如此解釋并未超出刑法用語可能的文義射程。

④如果認為“秘密竊取”是指行為人自以為秘密即可，但是，這一理解亦存在問題，即犯罪客觀要件的內(nèi)容就必須排除行為人主觀上的態(tài)度，進行純客觀的分析，添加“自以為”意味著在客觀要件的分析中加入了主觀要素，你憑什么在客觀要件中要加入主觀上的內(nèi)容？

⑤在探究法條的真實含義時，不要拘泥于法條的字面含義。對此，我想起禪宗六祖惠能運用的“手指和月亮”之喻，即無盡臧尼瞧不起惠能說“你不識字，怎么能了解佛經(jīng)意旨”，惠能說“佛系好比天上的明月，文字就像手指，手指可以指出明月的位置，但手指不是明月，看月亮也不一定非得通過手指”。這也就是說，刑法條文字面的文字含義并不一定是其真實含義，刑法條文字面含義這根手指僅僅是探究條文真義這輪明月的路徑之一，放在盜竊罪的規(guī)范理解亦是如此。

有人認為老百姓眼中的“盜竊”字面含義就是秘密竊取，自古以來老百姓都認為“明搶暗偷”。但是，當(dāng)我們結(jié)合盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的刑法條文相互比照理解可以發(fā)現(xiàn)，在刑事責(zé)任排列上，搶劫>搶奪>盜竊，其緣由在于三個罪對人身安全危及程度不一樣。詳言之，盜竊罪的暴力只是針對財產(chǎn)的暴力（單純侵犯財產(chǎn)的犯罪），不可能危及到人身安全，也就是說，所謂“平和的手段”是指不可能危及他人人身安全的手段，盜竊也是包含暴力在內(nèi)的【有人可能疑惑，盜竊罪怎么可能包含暴力呢？刑法學(xué)是一門富有想象力的學(xué)科，我們每個人受制于自己的想象力，但我們的想象力有限，可能就只是對有限事實的歸納，而不能涵蓋所有事實。其實，盜竊亦可能是暴力方式。例如行為人在被害人不知情的情況下，用鋒利的小刀劃破被害人的衣袋，竊走財物，這就是暴力手段的竊?。挥秩缧袨槿嗽诒缓θ送耆恢榈那闆r下用鐵錘砸破其私家車的車窗取走名貴LV包包，也是暴力手段的竊取】；搶奪罪系針對他人緊密占有下的財物，但這個財物是與人身緊密相連，因此暴力有可能附帶作用于人身，進而對人身安全造成影響。也就是說，搶奪罪這里的暴力有危及人身安全的屬性。再歸納而言，行為人用可能危及人身安全的方式取財?shù)木褪菗寠Z，不可能危及人身安全的方式取財就是盜竊。至于搶奪罪與搶劫罪，應(yīng)當(dāng)認為，搶劫罪和搶奪罪的暴力指向不一樣，搶奪罪是低度的危及人身安全，搶劫罪是高度的危及人身安全【足以壓制他人反抗】。從以上我們可以看出，什么叫做盜竊，盜竊的規(guī)范含義是什么呢？一般公眾比較重視事實本身；但規(guī)范有其自身的含義，不能單純根據(jù)自然事實去理解。我們刑法學(xué)人評價問題的時候不是就事論事，我們都是將規(guī)范作為根據(jù)，不是從人的眼光出發(fā)，而是從法的眼光出發(fā)，須有規(guī)范評價論思維，從法的立場得出規(guī)范應(yīng)該得出的結(jié)論。

因此，回到這道案例題之中，如果從規(guī)范思維方法出發(fā)，我還是人為，應(yīng)當(dāng)更認可公開盜竊說的結(jié)論，從而將本案行為人定性為盜竊罪。

三、樹立規(guī)范刑法學(xué)思維的兩大要求

正如黑克在《利益法學(xué)》一書中所言，“一切法學(xué)的進步都是方法的進步”。誠然，規(guī)范刑法學(xué)思維相較于以前自然主義的思考方法而言，具有巨大的進步。我們在刑法學(xué)的研習(xí)中，需要樹立規(guī)范刑法學(xué)思維方法，至少需要注意以下兩點要求：

01 應(yīng)有罪狀思維而弱化罪名思維

如眾周知，刑法學(xué)是主殺戮之事、決定他人命運的一門事業(yè)，圍繞解決定罪和量刑這一核心問題加以展開。如是觀之，我們在運用刑法時一定要嚴謹。需要特別指出的是，在分析刑法學(xué)問題的時候，我們一定要以刑法條文作為思考前提，一定要從分析刑法條文開始，牢牢記住條文是刑法學(xué)人分析任何問題的出發(fā)點。換言之，我們要圍繞條文，緊密圍繞條文規(guī)定的罪狀和構(gòu)成要件要素，進行相應(yīng)分析。我認為，罪名是最高人民法院根據(jù)刑法典規(guī)定而制定的，雖然罪名的規(guī)范化也很重要，但是罪名的重要性遠不如罪狀。一個經(jīng)典例子就是，《刑法》第271條職務(wù)侵占罪，雖然罪名是“職務(wù)侵占”，但并不意味著其只能以狹義侵占的方式為之；一定要緊密結(jié)合第271條的罪狀表述來理解職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，“將本單位財物非法占為己有”意味著：職務(wù)侵占罪和侵占罪并沒有邏輯上的必然關(guān)聯(lián)，該罪并非利用職務(wù)侵占已被自己占有的財物，而是利用職務(wù)將既可能已為自己占有或者不為自己所占有的財物、非法占為己有——在侵占的對象物是否被他人占有這一點上，與侵占罪在構(gòu)造上存在不同；故準(zhǔn)確來說，將第271條命名為“職務(wù)侵占罪”并不妥當(dāng)，稱之為“職務(wù)貪污罪”可能較為合適。

這樣的例子不勝枚舉，再舉例說明之：行為人拐賣一名差2天就滿14周歲的幼女，4天后將其賣出的，該當(dāng)何罪？是定拐賣婦女罪還是拐賣兒童罪，抑或是拐賣婦女、兒童罪？頗令實務(wù)人員感到棘手，其實這個不難處理，從刑法理論來說至少可以找出兩種處理方法→（1）第一種處理方法，在刑法解釋學(xué)上，幼女就可以是婦女。那么，對“婦女”作擴大解釋，“婦女”包括幼女在內(nèi)，因此，不管幼女婦女都可以定拐賣婦女罪。（2）第二種處理方法，刑法第240條的規(guī)范目的是禁止拐賣兒童和婦女，這里的“兒童”包括幼男和幼女。在罪狀不變的情況下，完全可以將罪名表述重新排列組合；既然刑法第240條禁止拐賣女性（幼女和婦女），那就將第240條理解為拐賣女性、男童罪。這樣一來，定罪的困惑就隨風(fēng)而逝，因為行為人鐵板釘釘?shù)毓召u了女性。

試舉2020年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的一道小問“結(jié)合全案來看，如何認定店員的行為”來說明，對于這一道題，前述推文《知行法學(xué)丨2021年人大法學(xué)考研初試真題與解析：總體規(guī)范基礎(chǔ)，細節(jié)決定成敗》也已經(jīng)作了詳細的解析。我認為，就如何認定店員的行為而言，還是要回到刑法規(guī)定的構(gòu)成要件上去，即行為是否符合犯罪構(gòu)成是我們認定行為是否構(gòu)成犯罪的唯一、終局的標(biāo)準(zhǔn)，這里的“犯罪構(gòu)成”某種程度上近似于罪狀。如果行為符合某種犯罪的構(gòu)成要件，就應(yīng)以該種犯罪論處，而不能以刑法謙抑性為由將行為人出罪。顯然，在這一案件中，店員的行為不符合任何犯罪的構(gòu)成要件，理應(yīng)以無罪論處。

再舉實務(wù)中發(fā)生的真實案例來說明罪狀思維的重要性，在去年“新冠”疫情嚴重的時候，發(fā)生了不少涉疫情案例，其中有一個案子實務(wù)人員拿不準(zhǔn)案件定性，該案的大致案情是：行為人手里面有一批口罩，但是這批口罩過期了而導(dǎo)致口罩部分性能下降；在疫情發(fā)生以后，由于市場口罩緊缺，該行為人礙于朋友們的再三請求，將這批口罩以很便宜的價格賣給了自己的朋友們。隨后，因有人舉報，該行為人被公安機關(guān)以銷售偽劣產(chǎn)品罪立案，案子走到檢察院那邊，檢察院對此是否提起公訴拿捏不準(zhǔn)。如果采取罪名思維的話，就比較麻煩，因為乍看上去，行為人確實是銷售了偽劣產(chǎn)品；但從一般人的樸素法感情而言，將行為人的好心行為定罪確實也說不過去，于是這就陷入了兩難境地。其實，只要采取罪狀思維（條文思維）而非罪名思維，這個案子就比較好處理：《刑法》第140條的罪狀表述是“生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”，留心這里的“冒充”，在賣方和買方都明知是偽劣產(chǎn)品顯然談不上是“冒充”。因此，在該案中行為人沒有“摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”這一構(gòu)成要件行為，應(yīng)以缺乏一個符合構(gòu)成要件的實行行為而將行為人出罪。

02 熟記重要刑法條文以及重要司法解釋

在數(shù)字時代，盡管刑法規(guī)范條文的電子檢索非常方便，但仍有必要熟讀重要刑法條文【不要求一字不落地背誦出】，并能大致說出條文的主要內(nèi)容即可。所謂重要刑法條文，是指《刑法總則》第一章中的第3、4、5、6、12條以及第二章全部內(nèi)容、第三章第五節(jié)“死刑”第八節(jié)“沒收財產(chǎn)”、第四章第三節(jié)“自首和立功”第四節(jié)“數(shù)罪并罰”第八節(jié)“時效”，另外還有《刑法分則》的重點罪名大概50個左右【這里尤其要注意，《刑法修正案十一》出臺后的妨害安全駕駛罪、負有照護職責(zé)人員性侵罪、高空拋物罪，完全可能以法條解釋的形式在初試或者復(fù)試中進行考察】。

而且我強烈提倡，立志考人大刑法學(xué)碩士的同學(xué)應(yīng)盡可能將刑法總則部分熟記背誦。為何要背誦出來呢？理由有三：其一，雖然很多條文都可以進行法律檢索，但是初試復(fù)試一般來說是不能帶刑法工具書的閉卷式考察【疫情期間可能有特例】。而且你背誦地越熟練，在運用刑法知識時調(diào)動刑法法條的速度越快，記住法條也能夠鍛煉我們的反應(yīng)能力。其二，全部刑法典條文拼湊成了一張蜘蛛網(wǎng)，每一個刑法條文是其中的一根線，一旦動了這根線，會導(dǎo)致整個蜘蛛網(wǎng)在顫動，隨即引發(fā)其他規(guī)范條文解釋的變動。只有對這些條文充分了解，才能通盤全面地解釋刑法條文，不至于發(fā)生對不同的刑法條文之間的理解發(fā)生“打架”。舉例說明之，第261條遺棄罪的保護法益是被遺棄者生命、身體的安全還是家庭成員之間的平等生活權(quán)利？不同的學(xué)者有不同的說法，但是只要發(fā)現(xiàn)立法者在1997年刑法典之后又以刑法修正案的形式增設(shè)了第260條之一，第262條之一之二，顯然第260條之一、第262條之一之二都不是妨害婚姻家庭的犯罪，牽一發(fā)而動全身，我們就應(yīng)當(dāng)認為，當(dāng)今的立法者不認為第257條到第262條仍然是妨害婚姻家庭的犯罪。進而，從作出同時代的刑法解釋而言，我們不應(yīng)將遺棄罪的保護法益理解為家庭成員之間的平等生活權(quán)利。其三，我們只有熟悉規(guī)范條文，才能盡可能保證我們思考嚴格按照規(guī)范走，而不受外界因素干擾。此外，在考研初試答刑法題以及作答復(fù)試刑法筆面時，如果能將法條寫出來，會顯得自己刑法基礎(chǔ)功底扎實、規(guī)范思維能力強，無論是筆試還是面試，都會給老師不錯的印象分。以下以真題為例進行說明：

2016年12月【這是人大法學(xué)考研應(yīng)用法學(xué)由“七選五”改為“七選三”的第一年】人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的材料分析題有一小問即“若肇事人逃逸后主動投案，肇事人是否成立自首？”，你作答的時候可以將《刑法》第67條的部分內(nèi)容寫上去：根據(jù)《刑法》第67條之規(guī)定，自首分為一般自首和特別自首，是指犯罪分子犯罪以后自動歸案，如實供述自己的罪行的行為；或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人的其他罪行的行為。過失犯罪亦可以成立自首，肇事人的行為完全符合一般自首的條件，理應(yīng)認定為自首。將刑法條文序號寫上【如果記不住的話，就別寫了，也不會扣分。因為，記錯了、寫了一個錯誤的第幾條上去，可能會減輕老師的印象分】，雖然不一定能夠直接讓老師多給分【因為老師都是踩點給分】，但是能夠給閱卷老師形成一個“這小伙子/小姑娘不錯”良好的心理暗示，這個心理暗示有可能讓閱卷老師在可給可不給分的情況下給你分。

2017年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的案例分析題中有一道問題就是“試結(jié)合罪刑法定原則評析以其他危險方法危害公共安全罪”，那么你作答的時候，可以如此作答：罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。我國《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！?.....第114條與第115條第1款都規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪，該罪是指......

在作答2018年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的案例分析題時，可以將法條序號和刑法條文表述寫上，如涉及了搶劫罪與尋釁滋事罪，就在作答時可以寫“第263條搶劫罪是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為，搶劫罪中的暴力、脅迫必須達到足以壓制他人反抗的程度，且搶劫罪是不計數(shù)額入罪”，以及“第293條尋釁滋事罪有一項‘強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的’，其中‘強拿硬要’是指違背他人意志強行取得他人財物，不要求達到足以壓制被害人反抗的程度”。

在作答2019年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題中的“是否應(yīng)當(dāng)降低我國的刑事責(zé)任年齡”，切記要將我國刑事責(zé)任年齡的立法情況回答一下：根據(jù)我國《刑法》第17條之規(guī)定，刑事責(zé)任年齡規(guī)定區(qū)分四個階段，即12周歲以下、12-14周歲、14-16周歲、16周歲以上【由于《刑法修正案十一》的出臺，需要補充一下相應(yīng)的知識點，根據(jù)《刑法》第17條第3款之規(guī)定，“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”。即不普遍降低刑事責(zé)任年齡，在特定情形下，經(jīng)特別程序，對法定最低刑事責(zé)任年齡作個別下調(diào)】。

此外，我們除了記憶最為重要的刑法規(guī)范條文外，還須注意重要司法解釋。例如2016年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題即考察了《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第2款“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處”，以及“搶劫賭資的，以搶劫罪定罪。行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰”，以及2017年12月人大法學(xué)學(xué)碩考研初試真題即考察了《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰”。

在2019年人大刑法學(xué)復(fù)試面試，也有相應(yīng)題目以司法解釋的形式進行考察。亦即，詢問考生如何看待“行為人先前以其他目的使用暴力，使被害人陷入無法反抗處境，后來利用這個處境臨時起意拿財物，司法解釋認為關(guān)鍵看被害人是否已經(jīng)失去知覺/是否知情從而論以盜竊罪還是搶劫罪”這一司法解釋。對于這一司法解釋，首先要知道這一司解制定依據(jù)是什么，以及背后體現(xiàn)了何種教義學(xué)原理。毋庸置疑，在被害人不知情或者失去知覺的情況下定盜竊罪問題不大；當(dāng)然，如果行為人將被害人殺死以后，臨時起意取走財物，是否成立盜竊罪或者侵占罪還涉及到死者占有的問題，這一問題在理論上有進一步討論的空間。如果定搶劫罪的話必須要有一個暴力、脅迫行為，如果行為人重新實施了一個暴力或者脅迫行為（這個暴力或者脅迫行為是為搶劫服務(wù)），那當(dāng)然可以認定為搶劫罪；但是，司法解釋認為只要是在被害人知情的情況下，即便行為人單純利用前面造成的不能反抗處境取財，也能定搶劫罪，這樣一來可能違反了教義學(xué)的基本原理。因為構(gòu)成搶劫罪要求先前的手段行為是為搶劫服務(wù)，客觀能夠壓制反抗，主觀上有利用這個手段來完成取財?shù)囊馑?。司法解釋如此論以搶劫，將?dǎo)致?lián)尳僮锶狈κ侄魏湍康闹g的主觀關(guān)聯(lián)。倘若解釋者認為可以將先前其他目的的暴力也認定為手段行為，卻又造成重復(fù)評價了，還是存在不妥。就此來看，該司法解釋確實存在疑問之處。

基于以上論述，我們可以發(fā)現(xiàn)，人大法學(xué)考研對司法解釋的考察可能更多持一種批判的態(tài)度【當(dāng)然，也可能持認可態(tài)度，如上述交通肇事罪司法解釋第7條，完全可以用監(jiān)督過失理論進行說明】。這其實是在告訴我們：我們不能盲信司法解釋的權(quán)威，盡管在實務(wù)中“依法辦案=依法律和司法解釋辦案”，我們需要重視相關(guān)重要條文的重要司法解釋，但是司法解釋充其量只是刑事實定法的一個“腳注”，并不具有當(dāng)然的正確性和天然的權(quán)威性，在理論上我們也是可以質(zhì)疑甚至是駁斥的。

四、結(jié)語

如何保證我們思考刑法學(xué)問題的過程是可靠的、減少出錯的概率，就必須優(yōu)化我們的刑法思維方法，放在本文的語境下，就是養(yǎng)成規(guī)范思維方法。規(guī)范思維方法要求我們作答刑法學(xué)問題時，盡可能尋求規(guī)范上的根據(jù)，因為具有規(guī)范根據(jù)的論證是“見血封喉”的論證，論證的說服力將大大增強，否則就可能陷入公有公有理、婆說婆有理的爭論不休局面。通過規(guī)范刑法學(xué)思維的養(yǎng)成，有利于我們對刑法學(xué)問題展開教義學(xué)的思考，實現(xiàn)刑法思維的定式化和規(guī)范化，通過這種思維方法，我們就能將現(xiàn)有掌握的刑法學(xué)知識盡可能進行高效輸出。

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