北京刑事辯護律師劉高鋒：從案例中談合同詐騙罪的辯護思路

案例：廣東省清遠市中級人民法院（2022）粵18刑終96號歐陽鋒犯合同詐騙罪一案

法院查明：歐陽鋒代表甲公司與A公司協(xié)商并簽訂《工程補充協(xié)議》及《建設(shè)工程施工承包補充協(xié)議》后，收到A公司退場通知時，已經(jīng)分別與汪某超等簽訂土建工程的分包合同，收取保證金510萬元。分別與陳某波等簽訂水電工程的分包合同，收取保證金430萬元。法院同時查明，歐陽鋒分包合同確定的分包面積均已超過補充協(xié)議約定總建筑面積。

另，歐陽鋒收到A公司退場通知后，仍繼續(xù)與王某均等簽訂土建工程分包合同，收取保證金36萬元。與蔣某云簽訂水電工程分包合同，收取保證金30萬元。被害人稱未與歐陽鋒解除分包合同，除付某收到100萬元退款外，其余被害人均未收到退款。

在案證據(jù)：立案登記表、受案決定書、抓獲經(jīng)過、戶籍證明、入所健康檢查表、現(xiàn)場檢測報告書、刑事判決書、工程補充協(xié)議、項目借款合同、承諾書、退場通知、協(xié)議書、銀行客戶回單、施工合同書、銀行流水，證人證言，被害人陳述，歐陽鋒的供述與辯解，勘驗、檢查、辨認等筆錄，視聽資料等證據(jù)。

上訴意見：歐陽鋒上訴稱，第一，一審判決認定的事實不清，法律適用錯誤，歐陽鋒的行為并不構(gòu)成合同詐騙罪。第二，即使歐陽鋒構(gòu)成合同詐騙罪，歐陽鋒的犯罪金額應以歐陽鋒在收到A公司退場通知書后所收取的工程保證金共計66萬元為準，即僅構(gòu)成“數(shù)額巨大”，并不構(gòu)成“數(shù)額特別巨大”。

刑事辯護律師辯護分析：

一、關(guān)于事實認定不清的問題

以事實為根據(jù)，以法律為準繩，是刑法的基本準則。查明事實才是定罪處罰的基礎(chǔ)，如果不能查明案件事實或者事實不清，則不能推定行為人構(gòu)成犯罪。這是罪行法定、疑罪從無刑法原則的根本要求。

合同詐騙罪與詐騙罪是特別與一般的關(guān)系。合同詐騙罪的犯罪邏輯與詐騙罪一樣，均要求行為人具有非法占有的目的。如果不能查明行為人具有非占有的目的，則不能認定其構(gòu)成合同詐騙罪。辯護律師認為，這是歐陽鋒上訴認為自己不構(gòu)成犯罪的基本理由。

《最高人民法院關(guān)于<全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要>的通知》（法〔2001〕8號）（簡稱《審理金融犯罪案件紀要》）規(guī)定，認定非法占有目的應當堅持主客觀相一致的原則，既不能客觀歸罪，也不能僅憑口供。具體到本案中，就需要通過審查行為人取得資金前后的行為予以綜合認定?！秾徖斫鹑诜缸锇讣o要》雖然針對的是金融犯罪案件，但是在認定詐騙犯罪中的非法占有目的的認定是一致的。所以，在審查非法占有目的時，該規(guī)定對于合同詐騙罪、詐騙罪同樣可以適用。

根據(jù)該規(guī)定，行為人在取得資金之前的經(jīng)濟狀況應當查明，即行為人是否具有歸還能力。同時，也要結(jié)合在案證據(jù)查明行為人是否具有還款意愿。另外，進一步查明資金去向也是關(guān)鍵。綜合審查行為人資金取得之前的狀況、取得資金后的行為等，才能認定其主觀目的。比如，行為人雖然在借款前已經(jīng)債臺高筑，但是其在借款后全部用于生產(chǎn)經(jīng)營，以期能夠通過獲得生產(chǎn)經(jīng)營利潤償還借款的，則不宜推定其具有非法占有的目的。

非法占有目的是主觀意識，所以，必須通過審查客觀行為予以推定。在該規(guī)定中，除第一種請行為，其他六種情形均是通過審查行為人取得資金后的行為表現(xiàn)推定行為人的目的，比如是否收款后逃匿、揮霍等。

值得注意的是，認定行為人構(gòu)成詐騙犯罪的條件除了非法占有目的之外，還要求查明行為人是否實施了“通過詐騙的方法非法獲取資金”的行為。也即通過詐騙方法取得資金和非法占有目的，二者同時具備才可以認定詐騙犯罪。而所謂的詐騙方法就是指通過實施虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的行為取得資金。

在前述案例中，歐陽鋒認為自己不構(gòu)成犯罪的原因之一就在于其認為自己并沒有使用詐騙方法騙取資金，也無非法占有他人財物的目的。根據(jù)法院查明的案件事實，主要焦點在于審查歐陽鋒是否在沒有取得工程承包權(quán)，或者在項目未報建、未取得施工許可證的情況下，隱瞞了相關(guān)事實并承諾可以進場施工，或者在接到A公司退場通知后仍然與分包商簽署分包合同并收取保證金等情形。

在刑事訴訟中，公訴機關(guān)負有舉證證明行為人實施了犯罪行為的責任。而在詐騙犯罪案件中，公訴機關(guān)的舉證責任主要圍繞著行為人是否實施了詐騙行為，且是否具有非法占有目的展開。如果系列證據(jù)可以證明行為人使用詐騙方法并具有非法占有目的，則可以證明行為人涉嫌構(gòu)成合同詐騙罪。反之，不能得出行為人構(gòu)成犯罪的結(jié)論。

在刑事案件中，辯護律師應當堅持存疑利于被告人和疑罪從無的刑法原則，從在案證據(jù)中梳理出案件事實，并堅持“一切事實應有證據(jù)證實”的辯護思維，以實現(xiàn)無罪或者罪輕的辯護目標。

二、關(guān)于犯罪數(shù)額特別巨大的問題

犯罪數(shù)額認定錯誤也屬于認定事實錯誤的情形，之所以特別說明，就在于在財產(chǎn)型犯罪案件中，該情形具有決定量刑幅度和構(gòu)罪與否的作用。在合同詐騙罪案件中，犯罪數(shù)額巨大與犯罪數(shù)額特別巨大之間的差距在于量刑幅度是否超過十年的關(guān)鍵。這是歐陽鋒上訴認為一審法院認定的犯罪數(shù)額錯誤的主要原因。

在前述案例中，歐陽鋒認為自己在收到A公司退場通知之前的行為不構(gòu)成犯罪，這是第一層辯護邏輯，主要涉及是否以非法占有為目的和是否使用詐騙方法騙取了被害人財物。

歐陽鋒的辯護思路是，在排除退場之前的行為不是詐騙行為之后，就可以有效實現(xiàn)減少犯罪數(shù)額的辯護目的，即將犯罪數(shù)額由一千余萬元減少至六十六萬元。因為如按照六十六萬元的犯罪數(shù)額認定，則歐陽鋒的量刑會直接減至十年以下有期徒刑的量刑幅度之內(nèi)。

此處需要討論的一個問題，如果歐陽鋒與相關(guān)的被害人解除分包合同，是否仍然會構(gòu)成合同詐騙罪？

《刑法》第二百二十四條規(guī)定，有下列情形之一，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數(shù)額達到較大（二萬元）情形的，就構(gòu)成合同詐騙罪。（一）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；（二）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保的；（三）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產(chǎn)后逃匿的；（五）以其他方法騙取對方當事人財物的。

根據(jù)規(guī)定可知，合同詐騙罪的成立條件是指在合同簽訂、履行過程中，騙取對方當事人財物達二萬元的行為。所以，如果行為人在簽訂、履行合同過程中的行為具備了通過詐騙方法取得資金和非法占有目的的條件，且達到了二萬元的標準就構(gòu)成本罪。所以，合同解除與否與犯罪構(gòu)成并不必然相關(guān)，也自然不能確定合同解除后就不構(gòu)成合同詐騙罪。

如果行為人解除合同并退還了全部款項，應當如何認定呢？《審理金融犯罪案件紀要》第（三）款第4項規(guī)定，“在具體認定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應當以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應當將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！备鶕?jù)該規(guī)定，詐騙數(shù)額以實際取得的數(shù)額計算，如果案發(fā)前已經(jīng)歸還的，則應當予以扣除。

在司法實踐中，雖然對于“案發(fā)前”的認識并不統(tǒng)一。但刑事辯護律師認為，“案發(fā)前”的理解應當指的是刑事立案之前。

1991年4月23日，最高法研究室發(fā)布的《關(guān)于申付強詐騙案如何認定詐騙數(shù)額問題的電話答復》確定，在具體認定詐騙犯罪數(shù)額時，應把案發(fā)前已被追回的被騙款額扣除，按最后實際詐騙所得數(shù)額計算。此處的表述是“已被追回”。由此，我們認為，“案發(fā)前已歸還”應當理解為刑事立案后的概念。因為只有刑事立案后才會存在被追回的情形。同時，既然刑事立案后被追回的款項都應當扣除，那么在刑事立案前主動歸還的數(shù)額更應當扣除。

從理論上分析，如果行為已經(jīng)構(gòu)成合同詐騙罪，只是在犯罪行為實施完畢后主動歸還的，當然不會影響定罪量刑。但即便如此，根據(jù)上述規(guī)定，在詐騙犯罪中，該歸還行為對定罪量刑也具有非常積極的影響。比如在量刑時會予以從寬或者免予刑事處罰等。

三、關(guān)于分包面積超過施工面積的問題

在法院查明的案件事實中，歐陽鋒與被害人簽訂的分包合同面積大于其承包的施工面積。我們討論的問題是，歐陽鋒超出承包面積對外分包的，是否可以認定歐陽鋒構(gòu)成合同詐騙罪？

第一，重點審查分包合同確定的超出面積是否導致被害人陷入錯誤認識。通常而言，在簽署分包協(xié)議時，合同當事人會審查承包協(xié)議。如果確為筆誤則另當別論。如果行為人確實隱瞞了實際承包面積的事實，則應當審查被害人是否因此陷入錯誤認識。比如，有些分包商明知分包面積超出了承包面積而為了能夠取得分包工程而簽署分包合同，則顯然不能認定合同詐騙罪。

第二，即使存在超面積分包，如行為人確實交付了工程的，也不能必然認定構(gòu)成合同詐騙罪。超面積分包確實會多收取一定數(shù)額的保證金。但是，對于經(jīng)常分包施工的分包商而言，因其對于工程較為了解。所以，超出面積的比例肯定不會太高。而且，對于行為人而言，多占用保證金，在工程竣工后自然也會返還。如此分析，如果行為人沒有不返還情形的，不應當被認定構(gòu)成合同詐騙罪。

第三，從合同保證金的性質(zhì)出發(fā)審查行為人是否具有非法占有目的。保證金是為了約束合同一方當事人全面及時地履行合同而設(shè)。在合同履行完畢時，收取保證金一方會返還或雙方協(xié)商處理。詐騙犯罪中的非法占有目的要求行為人具有將資金占為己有的目的。從該意義上講，如果行為人收取保證金后沒有逃匿、揮霍或者不交付場地等行為的，則不應認定構(gòu)成合同詐騙罪。

第四，即使認定涉嫌合同詐騙罪，也應當將未超出面積部分對應的保證金予以扣除。在分包合同中，與承包合同面積相一致部分不存在隱瞞真相或者虛構(gòu)事實的行為。在審查證據(jù)時應當將超出部分與實際部分的比例計算清楚，以能證實行為人主觀目的和被害人是否陷入錯誤認識。同時，應當將未超出面積部分對應的保證金予以扣除，排除在詐騙犯罪數(shù)額之外。

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