（本文作者張永華律師，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

2月10日，據(jù)中國政府網(wǎng)消息，《防范和處置非法集資條例》（以下簡稱《條例》）于2020年12月21日國務(wù)院第119次常務(wù)會議通過，自2021年5月1日起施行。

《條例》頒布后，有人反映看不懂，看不明白其對清退中的非法集資平臺及其資產(chǎn)處置究竟有何影響？這里簡單談?wù)剛€人的理解，歡迎批評指正。

一、《條例》要解決什么問題？

在非法集資的預(yù)防和處置上，目前政府部門在實際操作中發(fā)現(xiàn)有不少問題，突出的有地方人民政府有責(zé)無權(quán)、依據(jù)不足、手段缺乏等問題。

比如，民間借貸長期游離于正規(guī)金融框架之外，對于銀保監(jiān)會而言，其主要職責(zé)是對正規(guī)金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管。但是對于非金融機(jī)構(gòu)，其監(jiān)管的權(quán)力受到限制，在對非法集資的查處上就顯得不及時。

再比如，投資人（被害人）退賠問題，非法集資案判決后，由于涉案款物保管移送、返還和處置、違法所得追繳等工作環(huán)節(jié)并無統(tǒng)一的規(guī)范或者規(guī)范并不完善，各地對非法集資的處理思路和處置工作的地方規(guī)定存在差異，導(dǎo)致追贓玩損進(jìn)展難度大，更可能造成投資人進(jìn)一步損失。有的案件抓人判刑后，實際并未完全解決社會矛盾，也不利于維護(hù)社會穩(wěn)定。案件判決后，投資人發(fā)現(xiàn)經(jīng)過幾年又回到了原點，社會矛盾繼續(xù)爆發(fā)。

所以，《條例》頒布后，司法部、中國銀保監(jiān)會負(fù)責(zé)人在答記者問時，分析了《條例》的制訂背景，實際上也是闡述其所要解決的問題如下：在加大刑事打擊力度的同時，有必要提升行政處置效能，著力解決行政機(jī)關(guān)防范和處置非法集資的法律依據(jù)不足、手段不夠等問題。

從這個角度來說，《條例》的規(guī)定是宏觀的?！稐l例》跟先前頒布的具體的行業(yè)業(yè)務(wù)規(guī)則，比如P2P網(wǎng)貸行業(yè)的“一個辦法、三個指引”不一樣。P2P網(wǎng)貸行業(yè)的“一個辦法、三個指引”規(guī)定的是P2P行業(yè)具體的業(yè)務(wù)規(guī)則和操作規(guī)則，因而是具體的。但是《條例》對非法集資的各行業(yè)的影響并不直接。但是影響也是實實在在的。

二、《條例》對防范和處置非法集資工作機(jī)制是如何規(guī)定的？

為劃分政府各部門在工作中的職責(zé)和義務(wù)，《條例》對工作機(jī)制有如下安排：

1、省、自治區(qū)、直轄市人民政府對本行政區(qū)域內(nèi)防范和處置非法集資工作負(fù)總責(zé)。

2、縣級以上地方人民政府建立健全政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、有關(guān)單位參加的工作機(jī)制。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府明確牽頭負(fù)責(zé)防范和處置非法集資工作的人員。

3、縣級以上地方人民政府明確防范和處置非法集資工作機(jī)制的牽頭部門。

4、行業(yè)主管、監(jiān)管部門按照職責(zé)分工對本行業(yè)、領(lǐng)域非法集資履行防范和配合處置職責(zé)。

5、國務(wù)院建立處置非法集資部際聯(lián)席會議制度。

以上規(guī)定，實際上建立了“省級政府第一責(zé)任人”的非法集資處置制度。

在縣級以上，建立了“牽頭部門”的工作機(jī)制。

三、《條例》頒布后，非法集資案資產(chǎn)處置受哪個部門監(jiān)督？

《條例》實施后，一些非法集資的單位和個人面臨一些政府機(jī)關(guān)工作人員來采取強(qiáng)制措施，或者對其資產(chǎn)予以處置。這個時候，來的這些政府機(jī)關(guān)工作人員不是公安，也不是工商局，其采取的強(qiáng)制措施有別于工商部門，也有別于公安部門和其它部門，而是一個新的政府部門叫“牽頭部門”（預(yù)測后續(xù)地方政府將有個更合適的名稱）。

所謂“牽頭部門”是縣級以上地方人民政府設(shè)立的工作機(jī)制，由有關(guān)部門以及地方金融局等單位派員參加。值得注意的是，《條例》特別明確地方政府的金融部門并不等于這個“牽頭部門”；相反，地方金融部門參加這個“牽頭部門”。

《條例》第25條明確規(guī)定“清退過程應(yīng)當(dāng)接受處置非法集資牽頭部門監(jiān)督?！?/span>

?“牽頭部門”依據(jù)行政法規(guī)設(shè)立，有明確、強(qiáng)大的權(quán)限，將對非法集資的處置發(fā)揮重要作用。

四、如何理解“牽頭部門”的權(quán)力？

“牽頭部門”的權(quán)限集中規(guī)定在第21條和第24條。特別是第24條規(guī)定，其可以查封經(jīng)營場所，查封扣押資產(chǎn)。這是很重大的、非同尋常的授權(quán)。分述如下：

（一）查封有關(guān)經(jīng)營場所，查封、扣押有關(guān)資產(chǎn)；

（二）責(zé)令非法集資人、非法集資協(xié)助人追回、變價出售有關(guān)資產(chǎn)用于清退集資資金；

（三）通知出入境邊防檢查機(jī)關(guān)，限制非法集資的個人或者非法集資單位的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員以及其他直接責(zé)任人員出境。

對照第21條規(guī)定了“依法查詢涉嫌非法集資的有關(guān)賬戶”。第24條是否意味著“牽頭部門”有權(quán)凍結(jié)賬戶，仍然有待厘清。

根據(jù)《行政處罰法》，行政機(jī)關(guān)可以作出的行政處罰種類包括：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照、行政拘留和法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。

《條例》對“牽頭部門”的授權(quán)實際已經(jīng)超越了一般行政機(jī)構(gòu)的權(quán)限，是國家對非法集資下猛藥。

五、“牽頭部門”工作機(jī)制是否有利于平臺清退？

對整個社會來說，眾多非法集資平臺清退是一項艱巨、復(fù)雜的任務(wù)。最早于2017年8月24日國務(wù)院法制辦公室就在中國政府法制信息網(wǎng)上，發(fā)布了關(guān)于《處置非法集資條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）公開征求意見的通知?！稐l例》是總結(jié)了多年的經(jīng)驗、教訓(xùn)之后才制訂的。新工作機(jī)制的設(shè)立，目的便是“化解存量、遏制增量”。

正如司法部、中國銀保監(jiān)會負(fù)責(zé)人答記者問時所述，出臺《條例》，有利于形成齊抓共管、群防群治、各盡其責(zé)、通力協(xié)作的非法集資綜合治理格局，對于防范化解風(fēng)險，保護(hù)群眾合法權(quán)益，具有重要意義。

進(jìn)一步簡單說，《條例》的制訂，有利于發(fā)揮行政機(jī)關(guān)強(qiáng)大的社會管治能力，發(fā)揮行政優(yōu)勢（包括督促老賴還錢），幫助平臺清退。

六、“牽頭部門”工作機(jī)制是否更有利于維護(hù)社會穩(wěn)定？

一般理解，因為“牽頭部門”工作機(jī)制將形成“齊抓共管、群防群治、各盡其責(zé)、通力協(xié)作的非法集資綜合治理格局”，手段更多，信息更通暢，對于維護(hù)社會穩(wěn)定將更具優(yōu)勢。

在這個意義上，我們認(rèn)為更加有利于平臺實現(xiàn)清退。

七、與公安部門如何銜接？

《條例》有規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對非法集資行為的調(diào)查認(rèn)定，不是依法追究刑事責(zé)任的必經(jīng)程序?！保ǖ?3條）根據(jù)該條，公安機(jī)關(guān)若對非法集資案件立案，行政程序并非前置。即使無行政調(diào)查，公安機(jī)關(guān)也可以對非法集資受理或立案。以上規(guī)定澄清了一個誤解，更便于厘清行政程序和刑事程序的關(guān)系。

即便如此，根據(jù)一些地區(qū)的實際經(jīng)驗來看，《條例》頒布后，最直接的影響就是，一些非法集資案件在程序上可能增加了一個環(huán)節(jié)。就是在公安受理案件和立案之前，如果有人投訴或者來訪，可能首先被引導(dǎo)到牽頭部門去解決問題。

在一些案件中，通過非刑事程序解決問題有一定優(yōu)勢。平臺爆雷后，可以爭取得到“牽頭部門”支持，避免直接由公安機(jī)關(guān)剛性接手立即開始刑事程序，為清退贏得寶貴時間。

八、“牽頭部門”機(jī)制對涉案資產(chǎn)處置是否更有優(yōu)勢？

刑事程序到了法院階段，通常在判決書中對財產(chǎn)處置和退賠會作出安排，有退賠和追繳兩種。比如 (2017) 蘇0104刑初168號判決書（望洲財富案）中，判決“被告人徐某某、楊某1、夏某2在各自吸納資金范圍內(nèi)承擔(dān)連帶退賠責(zé)任。”在 (2017)京03刑初149號判決書（榮信投資案）中，北京市第三中級人民法院判決“責(zé)令被告人王亞平退賠各集資詐騙被害人的經(jīng)濟(jì)損失（被害人損失清單附后）,被告人劉政清在其參與非法吸收公眾存款罪范圍內(nèi)與被告人王亞平承擔(dān)連帶退賠責(zé)任；責(zé)令被告人王亞平退賠人民幣兩百萬元發(fā)還被害人宗某?！?/span>

關(guān)于追繳，(2018)湘0723刑初141號判決書（都能貸案）判決書有：“追繳被告人田晉汰的違法所得按比例返還給集資參與人?！?/p>

一些法院在刑事判決書中則直接判定: 被告人的財產(chǎn)追繳與退賠受害人，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。南京市秦淮區(qū)法院就有裁判：責(zé)令被告退出的違法所得，由公安機(jī)關(guān)按比例返還各被害人；南京市白下區(qū)法院裁判載明：責(zé)令被告人季某退出非法吸收公眾存款的違法所得，并由南京市公安局秦淮分局按比例返還被害人。這些判決作出以后產(chǎn)生了一些后果。因為判決直接指明負(fù)責(zé)返還被害人財產(chǎn)的公安機(jī)關(guān)名稱，導(dǎo)致被害人事后到秦淮區(qū)公安分局辦公場所圍堵追討財產(chǎn)，有些投資人情緒失控發(fā)生過激行為，影響了公安機(jī)關(guān)的正常辦公秩序。最后，南京市公安局向市政法委對法院在判決書中的表述提出異議。

有投資人反映： 我們這里法院在處理非法集資案時，法官說法院只負(fù)責(zé)判刑，受害人的投資款的清償清退，由當(dāng)?shù)卣?fù)責(zé)，說有國務(wù)院文件規(guī)定，政府說，法院判了的案子，政府不管，我們受害人應(yīng)該找誰？類似這種情況其實不少見。

試想一下，哪個政府部門有這么多的人力物力來處理如此多的平臺爆雷后的善后處置？平臺爆雷以后，抓人判刑實際上是一個短期的行為。長期來看，問題并未完全解決。

《條例》頒布后，個人預(yù)測將對非法集資案件的涉案資產(chǎn)處置產(chǎn)生重要影響，更有利于平息社會矛盾，有利于實現(xiàn)社會穩(wěn)定。

九、《條例》對清退事項有哪些新提法？

此外，清退中的平臺還應(yīng)注意《條例》中對一些問題的新提法，這些新提法無一例外地并不完全清晰，有待將來厘清。以下說明：

?（一）非法集資協(xié)助人

根據(jù)《條例》，“非法集資協(xié)助人”是指明知是非法集資而為其提供幫助并獲取經(jīng)濟(jì)利益的單位和個人。

?“非法集資協(xié)助人”在2017年8月24日的《征求意見稿》上就有這個提法。但是畢竟《征求意見稿》未正式實施，所以《條例》中出現(xiàn)“非法集資協(xié)助人”，也是正式發(fā)生了文件中是新的提法。

這里規(guī)定了一個“明知”的條件?！懊髦碑吘箤儆谥饔^的心理狀態(tài)，有的案件中似乎很難成立主觀“明知”的心理狀態(tài)。但是法律上并不要求當(dāng)事人承認(rèn)自己“明知”，一般都是由法官作“綜合認(rèn)定”，即根據(jù)個人的經(jīng)歷、背景、教育等作綜合的分析判斷。

《條例》規(guī)定，“非法集資協(xié)助人”有義務(wù)向非法集資參與人清退非法集資資金，責(zé)任很大。

在一些行業(yè)，比如律師、會計師等，該規(guī)定增加了從業(yè)人員執(zhí)業(yè)風(fēng)險。

? （二）任何單位和個人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟(jì)利益。

《條例》第25條規(guī)定“任何單位和個人不得從非法集資中獲取經(jīng)濟(jì)利益”。綜合該條的全部條項，可以理解為在清退過程中任何單位和個人不得獲取經(jīng)濟(jì)利益。

本條項具體指何種經(jīng)濟(jì)利益，仍規(guī)定得不完全清楚。但正因為規(guī)定得不清楚，執(zhí)行過程中可能有多種作法。比如清退過程中外聘律師事務(wù)所追償，是否屬于“獲取經(jīng)濟(jì)利益”？一般理解應(yīng)該不同。但是如果律師收費過高或稍高，則可能被認(rèn)為是獲取經(jīng)濟(jì)利益。如此，則增加了平臺清退的難度。

有些公司在清退過程中有聘請第三方幫助化債。對這種第三方的化債業(yè)務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定，《條例》頒布后，有可能具有不確定性，有待進(jìn)一步厘清。

? （三）規(guī)定“在非法集資中獲得的廣告費、代言費、代理費、好處費、返點費、傭金、提成等經(jīng)濟(jì)利益”為清退資金來源。

在一些平臺非法集資案件中多，公安機(jī)關(guān)發(fā)通告要求全體員工返還“好處費、返點費、傭金、提成等經(jīng)濟(jì)利益”。但是有些公安機(jī)關(guān)僅要求部分員工，特別是資金端業(yè)務(wù)員返還收入。

《條例》第26條規(guī)定在“在非法集資中獲得的廣告費、代言費”的，需要退還作為非法集資清退資金來源。

關(guān)于明星代言非法集資平臺的問題，近期司法界討論得比較多。2020年8月4日，上海市二中院終審判決一個明星代言“中晉系”投資理財產(chǎn)品暴雷案，投資人敗訴?！稐l例》的規(guī)定有可能為后續(xù)民事案件增加動力。對非法集資平臺來說，先前向明星支付的廣告費、代言費若能追回，則增加一筆資金來源。（完）

（本文作者張永華律師，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）