共同犯罪

• 共同犯罪理論不解決責(zé)任問題，也不解決定罪問題，僅僅解決將違法行為歸屬于共犯人的問題（只要認(rèn)定共犯關(guān)系，則行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系）

• 共同犯罪的基本原理

• 共同犯罪的立法宗旨

• 傳統(tǒng)理論中的共同犯罪觀念

• 主客觀統(tǒng)一的共犯理論（按照四要件犯罪構(gòu)成體系建立）

• 條件

• 二人以上，而且要求達(dá)到刑事法定年齡、具有刑事責(zé)任能力的人（包括自然人和單位）

• 共同的犯罪行為

• 共犯人的行為指向同一犯罪，相互聯(lián)系、相互配合，形成一個(gè)犯罪整體

• 共同的犯罪故意

• 共犯人具有相同的犯罪故意，而且具有犯意聯(lián)絡(luò)和溝通

• ☆違法層面的共同犯罪理論

• 違法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為，而非解決責(zé)任層面的問題

• 只要認(rèn)定成立共同犯罪，無論各參與人能否承擔(dān)責(zé)任，只要參與人的行為與結(jié)果之間具有物理的因果性或者心理的因果性，即使查明侵害結(jié)果由其中一人直接造成，或者不能查明具體的結(jié)果由誰的行為直接造成，也要將法益侵害結(jié)果歸屬于各參與者的行為

• 成立共犯與故意內(nèi)容、罪名是否一致無關(guān)

• 成立共同犯罪，不需要共同犯罪人具有相同的犯罪故意，也不需要成立相同的罪名

• 二人以上共同去故意犯罪≠二人以上共同故意去犯罪

• 共犯的成立與是否具有責(zé)任阻卻事由無關(guān)

• 成立共犯與共犯人是否具有刑事責(zé)任能力、刑事法定年齡、是否具有期待可能性以及是否具有不可避免的違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等責(zé)任要素?zé)o關(guān)，有責(zé)任能力者與無責(zé)任能力者可以成立共犯

• 不同共犯理論的功能比較

• 共犯理論僅解決違法事實(shí)的歸屬問題

• 主客觀相統(tǒng)一的共犯理論

• 先判斷責(zé)任

• 再判斷違法內(nèi)容

• 最后又判斷責(zé)任

• ☆違法層面的共同犯罪理論

• 先判斷是否存在符合構(gòu)成要件且違法的行為，認(rèn)定正犯（包括共同正犯），確定正犯之后，就必須將結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果歸屬于正犯行為

• 再判斷哪些參與人的行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯

• 接下來才判斷各參與人的責(zé)任（如刑事法定年齡、責(zé)任能力、故意內(nèi)容等），進(jìn)而確定參與人所觸犯的罪名

• 最后按照我國刑法關(guān)于主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給予參與人量刑

• ☆共同犯罪的認(rèn)定思路

• 步驟一：有沒有違法事實(shí)

• 步驟二：誰對(duì)違法事實(shí)的實(shí)現(xiàn)起到?jīng)Q定性作用（正犯）

• 步驟三：誰對(duì)正犯的違法事實(shí)的實(shí)現(xiàn)起到物理的或者心理的因果聯(lián)系作用

• 任意共犯與必要共犯

• 任意共犯

• 取決于刑法總則法條規(guī)定的共犯

• 一人可以實(shí)行的犯罪，由二人以上共同實(shí)行的情況

• 必要共犯

• 取決于刑法分則法條規(guī)定的共犯

• 對(duì)向犯

• 雙方的罪名與法定刑相同

• 重婚罪

• 代替考試罪

• 雙方的罪名與法定刑都不同

• 行賄罪與受賄罪

• 利用影響力受賄罪與對(duì)有影響力的人行賄罪

• 出售假幣罪與購買假幣罪

• 只處罰一方的行為（片面對(duì)向犯）

• 如：銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪、販賣毒品罪、販賣淫穢物品牟利罪

• 在這些犯罪中，只處罰銷售者、販賣者，不處罰單純的購買者，雙方不具有共犯關(guān)系

·?????? 單純購買行為無罪

·?????? 購買者即使主動(dòng)請(qǐng)求賣主出售給自己，無論數(shù)量多少、單價(jià)如何，既不能按照分則法條認(rèn)定犯罪，也不得按照總則法條認(rèn)定為教唆犯或者幫助犯

• 如果對(duì)方并不銷售、販賣特定違禁品，而購買者積極地推動(dòng)對(duì)方，勸導(dǎo)其出售特定違禁品給自己的，購買者的行為超過了購買行為的定型，只要銷售者、販賣者的行為屬于違法行為，符合正犯條件，則購買者成立販賣淫穢物品罪的教唆犯

• 聚眾共同犯罪（排除一般犯罪者）

• 屬于共同犯罪的聚眾犯罪

• 第二百九十二條 【聚眾斗毆罪】聚眾斗毆的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，對(duì)首要分子和其他積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑：

• (一)多次聚眾斗毆的;

• (二)聚眾斗毆人數(shù)多，規(guī)模大，社會(huì)影響惡劣的;

• (三)在公共場(chǎng)所或者交通要道聚眾斗毆，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的;

• (四)持械聚眾斗毆的。

• 第三百零一條 【聚眾**罪】聚眾進(jìn)行**活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

• 注意：教唆他人積極參與聚眾犯罪的，仍然適用共犯規(guī)定

• 聚眾犯罪是否屬于共同犯罪，則要依案件的具體情況而定

• 第二百九十一條 【聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪】聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

• 如果首要分子為二人已上架，則構(gòu)成共同犯罪

• 如果首要分子僅為一人，當(dāng)然不構(gòu)成共犯

• 集團(tuán)共同犯罪

• 集團(tuán)共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯

• 必要的共犯

• 第一百二十條 【組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪】組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn);積極參加的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

• 第二百九十四條 【組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪】組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)的組織的，處七年以上有期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn);積極參加的，處三年以上七年以下有期徒刑，可以并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);其他參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，可以并處罰金。

• 任意的共犯（適用刑法總則）

• 集團(tuán)性的殺人

• 集團(tuán)性的搶劫、詐騙

• 犯罪集團(tuán)的特征

• 人數(shù)較多（3人以上）

• 較為固定

• 目的明確

• 危害嚴(yán)重

• 犯罪集團(tuán)≠犯罪團(tuán)伙

• 有的犯罪團(tuán)伙符合犯罪集團(tuán)基本特征，應(yīng)按犯罪集團(tuán)處理

• 有的犯罪團(tuán)伙不符合犯罪集團(tuán)基本特征，應(yīng)按一般共同犯罪處理

• 共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系

• 完全犯罪共同說×

• 二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪

• 部分犯罪共同說（強(qiáng)調(diào)同一罪名）

• 二人以上雖然共同實(shí)施了不同的犯罪，但當(dāng)這些不同的犯罪之間具有重合的性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共犯。

• 在成立共犯的前提下，存在分別定罪的可能性

• 行為共同說（事實(shí)共同說）

• 共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)施了違法的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨椋ǚ菢?gòu)成要件的或前法律的自然行為），而不是共同實(shí)施特定的犯罪

• 在“行為”方面，只要行為在構(gòu)成要件上具有共同性就可以成立共同犯罪，不要求共同實(shí)施特定的犯罪行為

• 在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，只要就實(shí)施行為具有意思聯(lián)絡(luò)就可以成立共同犯罪，不要求數(shù)人必須具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)

• 共同正犯

• 正犯的概念與類別

• 正犯，指對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起支配作用

• 教唆犯：引起違法事實(shí)

• 幫助犯：對(duì)對(duì)侵害結(jié)果或者危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起輔助作用

• 類別：

• 直接正犯（優(yōu)先認(rèn)定）

• 親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為造成法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果

• 可以單獨(dú)成立犯罪，也可能存在于共犯之中

• 間接正犯

• 沒有親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為造成法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果，僅支配他人的行為

• 應(yīng)將被利用者的行為直接歸屬于間接正犯

• 共同正犯

• 共同對(duì)造成法益侵害、危險(xiǎn)結(jié)果起實(shí)質(zhì)的支配作用

• 按照“部分實(shí)行全部責(zé)任原則”，應(yīng)將危害結(jié)果歸屬于所有參與共同正犯的人

• 同時(shí)正犯

• 二人以上沒有共謀同時(shí)侵犯同一法益

• 如果無法證明誰導(dǎo)致危害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)適用存疑時(shí)有利于行為人的原則

• 如：甲乙沒有共謀同時(shí)向丙開槍，其中一發(fā)子彈導(dǎo)致丙死亡，但查不清楚是誰射出的子彈

• 本案屬于同時(shí)正犯，由于查不清是誰導(dǎo)致了丙死亡，按照存疑時(shí)有利于行為人的原則，不能將死亡歸屬于甲乙的行為，甲乙僅成立故意殺人罪未遂

• 共同正犯的成立條件

• 只要客觀上有共同實(shí)施行為的事實(shí)（行為的分擔(dān)），主觀上有共同的行為意思（意思的聯(lián)絡(luò)），就可以肯定為共同正犯

• 共同實(shí)施行為的事實(shí)

• 分擔(dān)了導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的重要行為，或者說行為人對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)起到了重要或者關(guān)鍵作用，而不要求行為人分擔(dān)了構(gòu)成要件的實(shí)行行為

• 共同的行為意思

• 共同實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的意思，不要求有二人以上具有共同的犯罪故意，只要求行為人具有和他人共同實(shí)施行為的意思，而且也不要求數(shù)人直接形成共同的行為意思，通過某個(gè)行為人分別向其他行為人聯(lián)絡(luò)的，也具有共同的行為意思

• 部分實(shí)行全部責(zé)任

• 部分實(shí)行

• 不是指形式上部分的事實(shí)了構(gòu)成要件行為，而是指實(shí)質(zhì)上對(duì)構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)起到了重要或者關(guān)鍵作用

• 全部負(fù)責(zé)

• 既不是指主觀責(zé)任，也不是指作為法律后果的刑事責(zé)任，而是指對(duì)結(jié)果的客觀歸屬

• 即使共同正犯人只實(shí)施了部分行為，也要將全部結(jié)果歸屬于其行為

• 在“部分實(shí)行全部責(zé)任”的前提下，還要堅(jiān)持“區(qū)別對(duì)待、罪責(zé)自負(fù)”原則

• 各共犯人只能在自己有責(zé)的范圍內(nèi)對(duì)共同造成的違法事實(shí)承擔(dān)責(zé)任，對(duì)他人超出共同故意實(shí)行的犯罪不承擔(dān)責(zé)任

• 在共同犯罪中，也應(yīng)承認(rèn)違法的相對(duì)性

• 如果能夠確定有的行為人的行為對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生沒有因果關(guān)系，則不能將該結(jié)果歸屬于該行為人

• 對(duì)有的行為人而言，客觀上存在阻卻違法性的事由，也不能將該違法事實(shí)歸屬于該行為人

• 共同正犯的類型

• 共謀共同正犯

• 二人以上共謀實(shí)行某犯罪行為，但只有一部分人基于共同的意思實(shí)行了犯罪，沒有直接實(shí)行犯罪的共謀人構(gòu)成所共謀之犯罪的共同正犯

• 對(duì)于共同犯罪起到了實(shí)質(zhì)的支配作用的共謀者，也應(yīng)認(rèn)定為共謀共同正犯

• 如：甲乙二人共謀殺丙，相約次日晚到丙家共同下手，但屆時(shí)乙未去，甲藝人將丙殺死

• 乙對(duì)直接正犯甲實(shí)行犯罪和造成結(jié)果至少具有心理上的因果性，故應(yīng)對(duì)甲的行為與結(jié)果承擔(dān)責(zé)任

• 在甲既遂的情況下，共謀者乙必須承擔(dān)故意殺人罪既遂的責(zé)任

• 附加的共同正犯

• 指為了確保犯罪既遂，二人以上共同針對(duì)某一對(duì)象或者目標(biāo)實(shí)行犯罪的情形

• 如：為了確保暗殺的成功，甲等十名殺手同時(shí)向一名被害人開槍射擊，被害人身中數(shù)彈，但不能查明哪些殺手射中了被害人

• 在這種場(chǎng)合，所有的殺手都是故意殺人罪的共同正犯

• 擇一的共同正犯

• 如：在多個(gè)城市分散的埋伏了一些殺手，被害人出現(xiàn)在哪個(gè)城市就由哪個(gè)城市的殺手殺害被害人，最終由一個(gè)殺手殺害了被害人

• 只有殺害者才是正犯，其他殺手不成立共同正犯（但不排除屬于共謀共同正犯）

• 過失的共同正犯

• 否定說（傳統(tǒng)觀點(diǎn)）

• 主張共同故意犯罪才成立共同犯罪

• 共同過失犯罪不成立共同犯罪，按照單一正犯的原則處理，如果成立犯罪的，分別按照響應(yīng)的過失犯罪定罪處罰（可能成立同時(shí)犯）

• 肯定說

• 共同犯罪是違法類型，是為了將違法事實(shí)歸屬于各共犯人，即是否適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則

• 無論是故意的共同實(shí)行行為還是過失犯的共同實(shí)行行為，都可能適用部分實(shí)行全部責(zé)任原則

• 如果肯定過失的共同正犯，就可以肯定結(jié)果加重犯的共同正犯

• 間接正犯——解決利用者的違法行為問題

• 基本概念

• 行為人通過強(qiáng)制或者欺騙的手段支配直接實(shí)施者，從而支配構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)的，就是間接正犯

• 肯定間接正犯，意味著間接正犯必須對(duì)被利用者所造成的法益侵害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任

• 類型

• 被利用者欠缺構(gòu)成要件要素

• 如果被利用者實(shí)施行為，但欠缺構(gòu)成要件符合性的要素，則利用者可能成立間接正犯

• 如：甲（警察）指使乙（聯(lián)防隊(duì)員，非司法工作人員）刑訊逼供犯罪嫌疑人，乙實(shí)施了情節(jié)嚴(yán)重的刑訊逼供行為

• 沒有司法工作人員身份的乙單獨(dú)實(shí)施該行為不符合刑訊逼供的構(gòu)成要件，警察甲對(duì)于刑訊逼供行為的實(shí)現(xiàn)起到了重要作用，應(yīng)成立刑訊逼供罪的間接正犯

• 由于乙有逼供的故意，但沒有司法工作人員身份，不能構(gòu)成刑訊逼供罪的直接正犯，只能構(gòu)成該罪的幫助犯（如果乙致人輕傷，則會(huì)觸犯故意傷害罪）

• 被利用者具有違法阻卻事由

• 利用他人的合法行為（如：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等）

• 如：甲以殺害相威脅，迫使乙殺丙，并將乙要?dú)⒈氖聦?shí)告知丙，后來丙果真在正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)打死了乙

• 甲支配了犯罪事實(shí)，乙丙都是甲的工具，故甲成立故意殺人罪的間接正犯

• 利用被害人的自我侵害行為

• 當(dāng)利用者使被害人喪失自由意志，或者使被害人對(duì)結(jié)果缺乏認(rèn)識(shí)或產(chǎn)生其他法益關(guān)系的錯(cuò)誤，導(dǎo)致被害人實(shí)施了損害自己法益的行為時(shí)，由于不能認(rèn)定被害人對(duì)自己的法益侵害具有違法性，故應(yīng)認(rèn)定利用者成立間接正犯

• 如：丈夫甲和妻子乙吵架后離家出走，有殺乙故意的鄰居丙告訴乙：“你假裝上吊，我馬上打電話叫甲回來看看，嚇嚇?biāo)?，讓他以后不敢再和你爭吵?！币衣爮谋囊庖?，將搭載房梁上的繩子套在脖子上，丙便離開，乙很快吊死。

• 丙成立故意殺人罪的間接正犯

• 被利用者欠缺責(zé)任

• 利用欠缺故意的行為

• 利用缺乏故意的行為，屬于利用不知情者的間接正犯

• 在這種情形中，被利用者對(duì)任何一個(gè)構(gòu)成要件要素缺乏認(rèn)識(shí)時(shí)，利用者都可能成立間接共犯

• 注意：在選擇性要素的場(chǎng)合，由于各種要素具有等價(jià)性，利用者對(duì)被利用者實(shí)施欺騙行為的，不成立間接正犯

• 如：甲拐騙了已滿14周歲的少女丙后，謊稱丙是不滿14周歲的**，讓乙將丙出賣給他人。

• 因?yàn)闊o論是已滿14周歲的少女還是不滿14周歲的**，都屬于拐賣婦女、兒童罪的對(duì)象，乙的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤屬于選擇性要素的錯(cuò)誤，適用具體事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤中的對(duì)象錯(cuò)誤處理原則，不影響故意的認(rèn)定，故甲、乙都成立拐賣婦女罪的直接正犯

• 被利用者雖然具有其他犯罪的故意，但缺乏利用者所具有的故意時(shí)，利用者可能成立間接正犯

• 如：乙不知道丙坐在高檔穿衣鏡后面，而甲知道，甲為了殺死丙，唆使乙向穿衣鏡開槍，穿衣鏡被打碎，丙也中彈身亡

• 乙雖然有毀壞財(cái)物的故意，但沒有殺人故意，故意殺人罪的結(jié)果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于甲，甲成立故意殺人罪既遂的間接正犯

• 乙成立故意壞壞財(cái)物罪，如果對(duì)死亡結(jié)果存在過失，則與過失致人死亡罪屬于想象競(jìng)合

• 如果行為人對(duì)加重犯中的加重要素必須要求故意時(shí)，被利用者對(duì)加重要素缺乏故意，則利用者可能成立加重犯的間接正犯

• 如：乙知道搶劫救災(zāi)物資可能被判處死刑而決意不搶劫救災(zāi)物資。甲為了讓乙搶劫救災(zāi)物資，對(duì)乙謊稱丙運(yùn)送的是普通物資，乙遂實(shí)施了搶劫救災(zāi)物資的行為，但一直誤認(rèn)為自己搶劫的是普通物資

• 乙因?yàn)闆]有認(rèn)識(shí)到加重要素而不可能承擔(dān)搶劫救災(zāi)物資的責(zé)任，只能承擔(dān)普通搶劫的責(zé)任，但甲應(yīng)當(dāng)承擔(dān)搶劫救災(zāi)物資的間接正犯

• 在真正的身份犯中，一般人故意利用有身份的不知情者實(shí)施違法行為的，被利用者因沒有故意而不會(huì)成立該故意犯罪，利用者不能成立間接正犯，但可能成立教唆犯，因?yàn)?strong>真正身份犯中的身份是對(duì)正犯（包括間接正犯）所做的要求

• 如：普通公民甲欺騙國家工作人員乙，聲稱需要現(xiàn)金購買住房，10天內(nèi)可以歸還。乙將公款挪用給甲，甲卻用于販賣毒品，并在10天內(nèi)將公款歸還

• 如果乙明知甲借用公款販賣毒品，則乙成立挪用公款罪（甲、乙成立共犯）

• 如果乙不知道甲借用公款販賣毒品，則乙缺乏故意，不成立挪用公款罪，但甲不成立挪用公款罪的間接正犯，而是教唆犯（乙客觀上實(shí)施了挪用公款的違法行為）

• 利用欠缺目的的行為

• 在目的犯中，由于目的要素屬于責(zé)任要件，缺乏該目的的行為不構(gòu)成目的犯

• 行為人利用他人實(shí)現(xiàn)該目的犯的行為，即使被利用者有故意，但只要缺乏特定目的，利用者就該目的成立間接正犯

• 如：甲欺騙乙說：“丙欠我100萬，你幫我把他關(guān)起來要債?！币倚乓詾檎?，關(guān)押了丙，甲隨后向丙的親屬勒索財(cái)物

• 甲乙成立共同犯罪

• 甲成立綁架罪的間接正犯

• 乙成立非法拘禁罪

• 利用無責(zé)任能力者的行為

• 無責(zé)任能力者缺乏辨認(rèn)、控制能力，對(duì)其行為不具有期待可能性，只能將結(jié)果歸責(zé)于背后的利用者

• 即肯定利用者的行為支配了犯罪事實(shí)

• 注意：達(dá)到法定年齡的人與未達(dá)到法定年齡的人共同實(shí)施犯罪時(shí)，達(dá)到法定年齡的人不一定成立間接正犯

• 只有當(dāng)達(dá)到法定年齡的人支配了犯罪事實(shí)時(shí)，才可能被認(rèn)定為間接正犯

• =未達(dá)到法定年齡的人沒有規(guī)范意識(shí)

• 利用他人缺乏違法性認(rèn)識(shí)的可能性的行為

• 利用他人不可避免地違法性認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與利用他人缺乏期待可能性的行為，成立間接正犯

• 間接正犯并不否認(rèn)共犯的成立

• 利用者的意思支配以實(shí)施者的行為支配為前提

• 利用者與被利用者完全可能成立共犯，當(dāng)然，雙方可能成立不同罪名

• 狹義的共犯（教唆者+幫助犯）

• 共犯的處罰根據(jù)與性質(zhì)

• 共犯的處罰根據(jù)

• 正犯必須實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為

• 如果正犯侵犯的法益，不是教唆者、幫助者必須保護(hù)的法益（共犯具有違法阻卻事由），則正犯成立犯罪，教唆者、幫助犯不成立犯罪

• 如：甲經(jīng)乙的請(qǐng)求，對(duì)乙實(shí)施重大傷害行為的，甲的行為違法，乙的教唆行為不違法

• 如：甲女教唆乙男強(qiáng)奸丙女，但乙誤將甲當(dāng)作丙強(qiáng)奸的，乙成立強(qiáng)奸罪（對(duì)象錯(cuò)誤），但甲不能成立針對(duì)自己強(qiáng)奸的教唆犯

• 共犯的性質(zhì)

• 共犯從屬性（通說）

• 共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實(shí)行了犯罪，并使法益受到具體、緊迫的危險(xiǎn)

• 幫助犯

• 概述

• 幫助犯，指幫助正犯實(shí)行犯罪的人

• 成立條件

• 幫助的行為

• 幫助的故意

• 被幫助者實(shí)行了犯罪

• 幫助行為的方式包括作為方式和不作為方式

• 物理性幫助

• 如：提供兇器、排除障礙等

• 心理性幫助

• 如：改進(jìn)作案方針、撐腰打氣、吶喊助威、強(qiáng)化犯意等

• 注意：幫助降低危險(xiǎn)的行為，不成立幫助犯

• 如：甲綁架一嬰兒，后雇請(qǐng)婦女乙?guī)兔φ疹檵雰旱?，即使乙知道案件真相，乙也不?gòu)成幫助犯

• 因?yàn)橐业男袨橹皇菃渭兊貛椭档秃⒆铀劳鑫ｋU(xiǎn)的行為

• 幫助行為包括預(yù)備的幫助犯、與實(shí)行行為同時(shí)的幫助犯（伴隨的幫助犯）以及承繼的幫助犯（中途參與幫助）

• 事后幫助行為不成立共犯，即事前無通謀的窩藏、包庇行為，以及事前無通謀的掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益行為，不成立幫助犯

• 如果事前有通謀的，成立幫助犯

• 因果性

• 只有當(dāng)幫助行為從物理上或者從心理上促進(jìn)了、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能為幫助犯的處罰提供正當(dāng)化的根據(jù)

• 幫助行為對(duì)正犯結(jié)果的物理因果性

• 正犯利用幫助造成了結(jié)果，幫助行為使正犯結(jié)果更容易發(fā)生、時(shí)間提前、范圍擴(kuò)大或者程度加深

• 幫助行為對(duì)正犯結(jié)果的心理因果性

• 強(qiáng)化正犯造成結(jié)果的決意、使正犯安心實(shí)施法益侵犯行為、造成法益侵害結(jié)果

• 物理的幫助與心理的幫助，不等于物理的因果性與心理的因果性

• 存在著物理的幫助行為卻起到了心理的因果性作用

• 單純針對(duì)幫助行為進(jìn)行幫助的，不成立幫助犯

• 幫助犯是對(duì)正犯的幫助

• 只要幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，即使正犯沒有意識(shí)到這種幫助行為，也應(yīng)認(rèn)定對(duì)正犯的幫助

• 中立的幫助行為

• 如果幫助者明知他人正在或者馬上要實(shí)行犯罪，為其順利進(jìn)行提供幫助的，可能成立幫助犯

• 如果行為人對(duì)正犯結(jié)果沒有提供幫助作用，不能追究責(zé)任

• 如果行為人既有中立的幫助，還有正犯行為，都侵害同一法益的，應(yīng)按正犯論處，而不能以中立的幫助為由凱拓罪責(zé)

• 如：快播案

• 技術(shù)中立

• 如果行為人提供的設(shè)備、方法等具有正當(dāng)用途，但在正犯利用該設(shè)備、方法實(shí)施犯罪的，事先提供該設(shè)備、方法的人，不成立幫助犯

• 教唆犯、幫助犯與正犯的關(guān)系

• 共同正犯與物理的幫助犯

• 望風(fēng)行為在大多數(shù)場(chǎng)合屬于幫助犯，但當(dāng)望風(fēng)行為支配了犯罪的發(fā)展進(jìn)程，對(duì)正犯結(jié)果起到重要作用時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為共同正犯

• 如：乙入庫盜竊時(shí)，望風(fēng)的甲發(fā)現(xiàn)保安即將進(jìn)入庫房，利用欺騙等手段拖延保安進(jìn)入庫房，致使乙盜竊得逞的，應(yīng)認(rèn)定為共同正犯

• 注意：如果望風(fēng)行為與正犯結(jié)果之間沒有心理的因果性，僅具有物理的因果性，可能成立片面的幫助犯或者片面的共同正犯

• 正犯不知道有人為其望風(fēng)

• 教唆犯與心理的幫助犯

• 關(guān)鍵區(qū)別：行為人是否使他人產(chǎn)生實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思

• 當(dāng)正犯已有實(shí)施意思時(shí)，教唆者對(duì)之進(jìn)行“教唆的”，如果唆使行為使正犯的實(shí)施意思得以加強(qiáng)，可能成立心理上的幫助犯

• 當(dāng)正犯已經(jīng)決定實(shí)施犯罪，但心存疑慮，教唆者進(jìn)行“教唆”的，不成立教唆犯，僅成立幫助犯

• 當(dāng)正犯放棄之前的犯意，教唆者再教唆正犯，使其再產(chǎn)生犯罪決意而實(shí)施犯罪的，教唆者成立教唆犯

• 當(dāng)正犯已產(chǎn)生犯罪決意，教唆者僅就正犯行為方式予以教唆的，教唆者僅成立幫助犯

• 教唆犯、幫助犯與間接正犯

• 不是對(duì)立關(guān)系，而是包容關(guān)系

• 如果客觀上引起他人實(shí)施了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為，就既有可能成立教唆犯，也有可能成立間接正犯

• 如果正犯具有故意時(shí)，引起者成立教唆犯

• 如果正犯沒有故意時(shí)，引起者具有間接正犯的故意，成立間接正犯

• 正犯沒有故意時(shí)，引起者沒有間接正犯故意的，僅成立教唆犯

• 針對(duì)身份犯，區(qū)分教唆犯與間接正犯，需要同時(shí)考慮直接行為者與引起者的身份和故意

• 如果直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，且具有犯罪故意時(shí)，引起者僅成立教唆犯

• 如果直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒有故意時(shí)，沒有身份的引起者僅成立教唆犯

• 如果直接行為者具有特殊身份，并實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，但沒有故意時(shí)，具有身份的引起者成立間接正犯

• 如果直接行為者不具有特殊身份，但實(shí)施了符合其他客觀構(gòu)成要件的違法行為，不管有無故意，具有身份的引起者成立間接正犯

• ☆共犯的正犯化

• 指刑法分則將狹義的共犯規(guī)定為正反的情形，包括教唆犯的正犯化和幫助犯的正犯化

• 刑法分則條文對(duì)幫助犯設(shè)置獨(dú)立法定刑時(shí)，并不一定是幫助犯的正犯化

• 幫助犯的絕對(duì)正犯化

• 指幫助犯已經(jīng)被分則條文提升為正犯

• 幫助犯被正犯化后，其成立犯罪與否不再以其他正犯事實(shí)符合構(gòu)成要件的不法行為為前提

• 幫助犯被正犯化后，其量刑不再適用刑法總則規(guī)定的從犯處理（不再使用第27條規(guī)則），而必須直接按照分則條文規(guī)定的法定刑作出處罰，該“幫助”行為本身不存在免除處罰的可能

• 幫助犯被正犯化后，教唆他人實(shí)施該正犯行為的，成立對(duì)該正犯的教唆犯（而非幫助犯），幫助他人實(shí)施該幫助行為的，也成立對(duì)該正犯的幫助犯

• 第一百零七條 【資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪】境內(nèi)外機(jī)構(gòu)、組織或者個(gè)人資助實(shí)施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規(guī)定之罪的，對(duì)直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。

• 第一百二十條 之一 【幫助恐怖活動(dòng)罪】資助恐怖活動(dòng)組織、實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人的，或者資助恐怖活動(dòng)培訓(xùn)的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

• 幫助犯的相對(duì)正犯化

• 指幫助犯是否被提升為正犯，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得科處刑罰，取決于該幫助行為本身是否侵害法益以及侵害的程度

• 第三百五十八條 第四款【協(xié)助組織賣淫罪】為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助組織他人賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

• 如：甲明知乙將要或者正在實(shí)施組織賣淫，在沒有同謀的情況下，甲以不為一般人知悉的方式為其招募了5名婦女，但乙沒有接收也沒有著手組織甲招募的婦女賣淫。

·?????? 甲的行為沒有侵犯法益的可能性，不成立協(xié)助組織賣淫罪

• 幫助犯的量刑規(guī)則

• 指幫助犯沒有被提升為正犯，幫助犯依然是幫助犯，但刑法分則為其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，不再適用總則關(guān)于幫助犯（即從犯）的處罰規(guī)定的情形

• 這些法條規(guī)定的行為依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實(shí)施了不法行為為前提

• 教唆他人實(shí)施這些幫助行為的，不成立教唆犯，而是幫助犯

• 單純幫助他人實(shí)施這些幫助行為的，對(duì)正犯結(jié)果沒有起到作用的，不成立犯罪

• 如果這些幫助行為成立犯罪，不能使用總則第27條的規(guī)定，應(yīng)直接適用刑法分則條文的規(guī)定

• 如果這些行為同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的共犯，應(yīng)按照想象競(jìng)合犯，從一重罪論處

• 第二百四十四條 【強(qiáng)迫勞動(dòng)罪】第二款 明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員或者有其他協(xié)助強(qiáng)迫他人勞動(dòng)行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

• 第二百八十四之一【組織考試作弊罪】第二款 為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。

• 第二百八十七條 之二 【幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪】明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

• 共犯的幾種特殊類型

• 承繼共犯（事前無通謀的共犯）

• 概念

• 指先行為人已實(shí)施了一部分正犯行為，后行為人以共同犯罪的意思參與正犯行為或提供幫助行為，并對(duì)正犯結(jié)果起到了重要作用或者促進(jìn)正犯結(jié)果的作用的情形

• 承繼的共同正犯

• 承繼的幫助犯

• 成立條件

• 時(shí)間要求

• 除了持續(xù)犯（繼續(xù)犯），犯罪既遂并且行為結(jié)束之后不可能有承繼的共犯

• 之后提供幫助的可能成立窩藏、包庇罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪等

• 行為性質(zhì)

• 主流觀點(diǎn)堅(jiān)持肯定說

• 原則上講，后行為人參與的行為性質(zhì)與前行為人的行為性質(zhì)相同

• 如：中途參與他人搶劫行為的，成立搶劫罪

• 在詐騙、敲詐勒索犯罪中，前行為人實(shí)施了欺騙、恐嚇行為之后，后行為人只是參與接受財(cái)物的，可認(rèn)定為承繼的幫助犯

• 在搶劫罪中，前行為人實(shí)施了暴力、脅迫等行為，后行為人參與了取走財(cái)物的行為的，由于搶劫罪是一個(gè)獨(dú)立的犯罪類型，后行為人參與的是搶劫行為，成立搶劫罪，根據(jù)其所起的實(shí)質(zhì)作用，認(rèn)定是承繼的共同正犯或者承繼的幫助犯

• 在結(jié)合犯的情形，承繼者僅參與后一犯罪的，不構(gòu)成結(jié)合犯，僅成立其參與的后一犯罪

• 責(zé)任范圍

• 共犯人對(duì)正犯結(jié)果提供物理或者心理因果聯(lián)系的，才能承擔(dān)共犯責(zé)任

• 基本原則

• 先前行為導(dǎo)致的結(jié)果不能歸屬于后行為人，因?yàn)楹笮袨槿酥荒軐?duì)于自己的行為具有因果性的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任

• 后行為人對(duì)其參與之前的先行為人的行為產(chǎn)生的結(jié)果不承擔(dān)責(zé)任

• 延伸原則之一

• 只要能夠證明是后行為人參與后共同行為引發(fā)的結(jié)果，無論是先行為人還是后行為人導(dǎo)致的結(jié)果，也無論是否查清是誰導(dǎo)致的結(jié)果，都要?dú)w屬于先前行為人與后行為人

• 延伸原則之二

• 如果查不清楚是先行為人先前行為導(dǎo)致的結(jié)果還是后行為人參與后引發(fā)的結(jié)果，但能確定是其中之一引發(fā)的結(jié)果的，只能將該結(jié)果歸屬于先行為人，不能歸屬于后行為人

• 后行為人不對(duì)先前行為導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)

• 案件事實(shí)存在疑問，應(yīng)做有利于行為人的判斷

• 片面共犯

• 指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪

• 片面的共同正犯（片面的共同實(shí)行）

• 片面的教唆犯

• 片面的幫助犯

• 主流觀點(diǎn)認(rèn)為：片面共犯僅對(duì)知情的一方使用共犯的處罰原則，對(duì)不知情的一方不適用共犯的處罰原則

• 能夠認(rèn)定間接正犯時(shí)，不用認(rèn)定片面共犯

• 不作為的共犯

• 對(duì)不作為犯的共犯

• 成立對(duì)不作為的共犯，以正犯具有作為義務(wù)為前提（類比身份犯）

• 根據(jù)限制從屬性說，只有當(dāng)正犯的不作為屬于符合構(gòu)成要件的違法行為時(shí)，教唆者與幫助犯才能對(duì)不作為犯成立共犯

• 不作為方式的共犯

• 成立不作為方式的共犯，必須要求行為人具有作為義務(wù)

• 不作為犯與作為犯可以成立共同正犯，但不作為行為不能成立教唆犯，可以成立幫助犯

• 不作為行為是成立幫助犯還是成立正犯，取決于履行作為義務(wù)對(duì)防止結(jié)果發(fā)生所起的作用

• 如果履行作為義務(wù)，就“確實(shí)”能夠避免結(jié)果發(fā)生的，不履行義務(wù)的保證人成立不作為的共同正犯

• 如：甲乙夫妻都不喜歡兒子丙，甲投放毒藥于丙的牛奶中，乙看到未吭聲，丙被毒死

• 甲屬于作為犯，乙屬于不作為犯，二人成立故意殺人罪的共同正犯

• 如果只是使正犯的行為更為容易的，則成立幫助犯

• 如：出租車司機(jī)甲，目睹拼車的男乘客乙強(qiáng)奸女乘客丙而不制止的

• 乙成立強(qiáng)奸罪的正犯，甲成立不作為的幫助犯

• 共犯人的作為義務(wù)

• 甲以強(qiáng)奸故意將婦女丙打暈，并奸淫了丙；乙經(jīng)過現(xiàn)場(chǎng)，知道真相后提出也想奸淫丙，甲未吭聲，乙遂奸淫了丙

• 甲的先前行為致使丙不知、不能、不敢反抗，使得丙的法益處于緊迫危險(xiǎn)中，因而產(chǎn)生了保護(hù)丙的法益不受他人侵犯的作為救助義務(wù)

• 甲能阻止卻不阻止乙的強(qiáng)奸行為，對(duì)乙的強(qiáng)奸事實(shí)起到了重要作用，故應(yīng)對(duì)乙的行為與結(jié)果承擔(dān)正犯責(zé)任，對(duì)甲適用輪奸的法定刑

• 乙不對(duì)甲的強(qiáng)奸行為負(fù)責(zé)，僅承擔(dān)普通強(qiáng)奸的責(zé)任

• 共犯與身份

• 無身份者與有身份者的共同犯罪

• 凡參與以特定的個(gè)人要素為構(gòu)成要件要素之犯罪的人，雖不具有這種要素，仍是共犯

• 因特定的個(gè)人要素致刑法有輕重時(shí)，不具有這種要素的共犯人，仍科處通常刑罰

• 真正身份犯中的身份要求僅僅針對(duì)正犯而言，對(duì)教唆犯與幫助犯不需要定罪身份

• 普通主體教唆、幫助具有定罪身份的人實(shí)施以定罪身份為構(gòu)成要件要素的犯罪的，以共犯論處

• 具有定罪身份的人教唆、幫助普通主體實(shí)施以定罪身份為構(gòu)成要件要素的犯罪的，以間接正犯論處

• 有身份者與無身份者成立共犯，但有身份者成立甲罪的正犯（可能是乙罪的從犯），無身份者為乙罪的正犯（可能是甲罪的從犯）

• 無身份者與有身份者的共犯行為同時(shí)觸犯了兩個(gè)以上罪名的，應(yīng)認(rèn)定為較重罪的共犯（想象競(jìng)合）

• 不同身份者的共同犯罪

• 具有不同身份的人各自利用自己的身份共同實(shí)施違法行為的情形

• 觀點(diǎn)一（司法解釋）

• 公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪

• 觀點(diǎn)二（刑法理論）

• 不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)產(chǎn)非法占為己有時(shí)，兩人同時(shí)觸犯了兩個(gè)罪名，各自按照想象競(jìng)合處理

• 共犯的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

• 同一共犯形式內(nèi)的錯(cuò)誤

• 共同正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

• 間接正犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

• 教唆犯的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

• 不同共犯形式的錯(cuò)誤

• 不同共犯形式的錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)在有責(zé)的違法限度內(nèi)，成立其中較輕的共犯形式（向下兼容）

• 以間接正犯的故意，產(chǎn)生了教唆或者幫助的結(jié)果，成立教唆或者幫助犯

• 以教唆犯的故意，產(chǎn)生了幫助的結(jié)果，成立幫助犯

• 注意：以教唆犯的故意，產(chǎn)生了間接正犯的結(jié)果的，或者以幫助犯的故意，產(chǎn)生了教唆的結(jié)果或者間接正犯的結(jié)果的，不屬于不同正反形式的錯(cuò)誤，而是共犯從屬性的問題

• 共犯過剩

• 指正犯的行為與結(jié)果超出了共同正犯、教唆犯、幫助犯的故意內(nèi)容的情形

• 共犯與犯罪形態(tài)

• 共犯中犯罪形態(tài)的基本原則

• 如果法益已經(jīng)發(fā)生實(shí)際侵害的，原則上各共犯人都是既遂

• 如果有的共犯人為危害結(jié)果的發(fā)生沒有提供物理或者心理聯(lián)系，則該結(jié)果不能歸屬于該共犯人

• 共犯的中止，必須符合中止犯的成立條件

• 只有當(dāng)共犯人自動(dòng)消除了自己的行為與結(jié)果之間的因果性，才能成立中止

• 共同正犯中，所有正犯自動(dòng)中止犯罪的，成立中止犯

• 如果部分正犯自動(dòng)中止犯罪，并組織其他正犯實(shí)行犯罪活動(dòng)防止結(jié)果發(fā)生的，這部分正犯成立中止，其他人成立未遂

• 如果部分正犯中止自己的行為，但沒有消除自己的行為與結(jié)果之間的因果性，其他正犯最終導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的，都成立既遂

• 教唆犯、幫助犯自動(dòng)中止教唆行為、幫助行為，并阻止正犯的行為及其結(jié)果的，成立教唆犯、幫助犯的中止

• 如果正犯著手實(shí)行后中止犯罪，成立中止犯，但教唆犯、幫助犯屬于因意志以外的原因未得逞，成立未遂犯

• 共犯關(guān)系的脫離

• 指行為人同時(shí)消除自己的共犯行為與結(jié)果之間的因果性

• 著手前的脫離

• 教唆者使被教唆者放棄犯意，才能承認(rèn)教唆犯的脫離

• 如果被教唆者放棄犯意后，之后被教唆者自己再起犯意實(shí)行犯罪的，教唆者不對(duì)正犯的行為結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任

• 幫助犯的幫助行為只有消除了物理的因果性與心理的因果性，才能承認(rèn)幫助犯的脫離

• 著手后的脫離

• 如果行為人在正犯著手之后、結(jié)果發(fā)生之前脫離，則僅在未遂的限度內(nèi)承擔(dān)共犯責(zé)任；如果是自動(dòng)脫離，則成立中止犯

• 共犯人的分類及其處罰原則

• 主犯及其刑事責(zé)任

• 第二十六條 【主犯】組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

• 組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的 ? ? ? ? ?= 犯罪集團(tuán)中的首要分子

• 主犯不一定都是首要分子，首要分子不一定是主犯

• 聚眾犯罪中也有首要分子，如果只處罰首要分子且僅有一人時(shí)，無所謂主犯

• 按照分工不同，共同犯罪人可以分為實(shí)行犯、教唆犯、幫助犯

• 實(shí)行犯根據(jù)作用大小，可以是主犯、從犯、脅從犯

• 教唆犯根據(jù)作用大小，可以是主犯、從犯（特殊情況下也可能是脅從犯）

• 幫助犯根據(jù)作用大小，可以是從犯、脅從犯（不可能是主犯）

• 按照作用不同，共同犯罪人可以分為主犯、從犯、脅從犯

• 在共同犯罪中起主要作用的 ? ? ? ? ?= 其他在共同犯罪中其主要作用的犯罪分子

• 三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。

• 既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯

• 恐怖活動(dòng)組織

• 黑社會(huì)性質(zhì)組織

• 集團(tuán)性的殺人等

• 對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。

• 集團(tuán)的罪行≠集團(tuán)成員的罪行

• 集團(tuán)成員超出集團(tuán)犯罪計(jì)劃，獨(dú)自實(shí)施的犯罪行為，不屬于集團(tuán)所犯的罪行，首要分子對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任

• 犯罪集團(tuán)的首要分子事先確定、指示了集團(tuán)的犯罪范圍，但當(dāng)集團(tuán)成員超出該犯罪范圍，實(shí)施某種犯罪行為（首次犯罪行為）后，首要分子并不反對(duì)，而是默認(rèn)，甚至贊同、慫恿，導(dǎo)致集團(tuán)成員以后實(shí)施該種犯罪的

• 雖然首要分子隊(duì)成員的“首次犯罪行為”不承擔(dān)責(zé)任，但對(duì)集團(tuán)成員后來實(shí)施的相同犯罪行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任

• 在首要分子對(duì)集團(tuán)成員的犯罪內(nèi)容作出某種確定、指示，但沒有明確限定具體目標(biāo)、具體罪名等情況下，集團(tuán)成員實(shí)施的犯罪行為沒有明顯超出首要分子的確定范圍，首要分子仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任

• 如：盜竊集團(tuán)首要分子要求成員盜竊，但沒限定盜竊的對(duì)象，那么，只要成員實(shí)施了盜竊行為（盜竊普通財(cái)物、盜伐林木、盜竊槍支彈藥等），首要分子都要承擔(dān)刑事責(zé)任

• 在首要分子對(duì)集團(tuán)成員的犯罪內(nèi)容作出某種程度的確定、指示，但集團(tuán)成員發(fā)生誤解，實(shí)施了其他犯罪的情況下，首要分子應(yīng)當(dāng)在有責(zé)的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任

• 如果首要分子策劃、指揮的犯罪是容易轉(zhuǎn)化的犯罪，那么，當(dāng)集團(tuán)成員在實(shí)施首要分子策劃 、指揮的犯罪過程中轉(zhuǎn)化為另一重罪時(shí)，首要分子原則上應(yīng)當(dāng)對(duì)轉(zhuǎn)化后的犯罪承擔(dān)責(zé)任

• 如果首要分子嚴(yán)令不得轉(zhuǎn)化，對(duì)于集團(tuán)成員轉(zhuǎn)化犯罪的，首要分子僅對(duì)轉(zhuǎn)化前的犯罪承擔(dān)責(zé)任

• 如果首要分子策劃、指揮某種基本犯罪時(shí)，但集團(tuán)成員在實(shí)施基本犯罪時(shí)造成加重結(jié)果的，首要分子要應(yīng)對(duì)結(jié)果加重犯承擔(dān)責(zé)任

• 對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

• 現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定對(duì)主犯“從重處罰”，而是按照單獨(dú)犯罪處罰

• 從犯及其刑事責(zé)任

• 第二十七條 【從犯】在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。

• 沒有共犯，就無所謂主犯、從犯或者脅從犯的區(qū)分

• 起次要作用

• 實(shí)行犯

• 教唆犯

• 起輔助作用

• 幫助犯

• 對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

• 從犯應(yīng)當(dāng)對(duì)自己參與的全部犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任

• 幫助犯只對(duì)幫助行為發(fā)揮了幫助作用的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，并且應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰

• 不是比照主犯進(jìn)行處罰，因?yàn)楣餐缸镏型耆嬖谥鞣覆皇芴幜P而只有從犯或者脅從犯受處罰的情形

• 脅從犯（從犯的一種）

• 第二十八條 【脅從犯】對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。

• 脅從犯，指被迫參加犯罪但起到次要或者輔助作用的人，不包括被誘騙而參加犯罪的情形

• 如果行為人起先是被脅迫參加共同犯罪，但后來發(fā)生變化，積極主動(dòng)實(shí)施犯罪行為，在共同犯罪中起主要作用的，則應(yīng)按主犯論處

• 被迫參加犯罪的并非完全喪失意志自由，僅是不完全自愿地、尚有選擇的自由

• 否則，要么沒有罪過，不成立犯罪；要么屬于緊急避險(xiǎn)，也不成立犯罪

• 教唆犯

• 第二十九條 【教唆犯】教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。

• 應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰

• 起主要作用的，認(rèn)定為主犯

• 起次要作用的，認(rèn)定為從犯

• 有可能成立脅從犯（間接教唆）

• 教唆不滿十八周歲的人犯罪的

• 不滿十八周歲的人，包括沒有達(dá)到法定年齡的人

• 即使認(rèn)定這種行為成立間接正犯，但由于間接正犯與教唆犯并不是對(duì)立關(guān)系，這種情形的間接正犯完全符合教唆犯的成立條件，故應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用上述規(guī)定

• 如果刑法分則條文做了特殊規(guī)定的，應(yīng)適用分則規(guī)定（特殊法條優(yōu)先）

• 第三百四十七條 【走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪】第六款 利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。

• 如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。

• 共犯獨(dú)立性說 ? ? ? ? ?→ 教唆未遂

• 共犯從屬性說 ? ? ? ? ?→ 未遂犯的教唆犯（主流觀點(diǎn)）

• 教唆未遂不成立犯罪

• 不再適用第23條未遂犯的處罰規(guī)定，因?yàn)椤叭绻唤趟舻娜藳]有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰?！睂儆谔厥夥l