什么是法律的道德愿景或道德手段？法律常被人們稱為是用于懲惡揚(yáng)善的，在大多數(shù)情況下可以成立。在一般或普遍的意義上，法律是解決惡的對(duì)立，使事物恢復(fù)到正常的軌跡或向好的方面轉(zhuǎn)化。因此，把法律稱之為善的事業(yè)，并不為過。也就是說，法律自帶光環(huán)，具有道德性。但是，法律作為懲惡揚(yáng)善的一種制度設(shè)置，是帶有強(qiáng)制力的，往往表現(xiàn)出以暴止暴的特點(diǎn)，如果司法人員在這個(gè)過程中謀求個(gè)人的私利，徇私枉法，那么法制過程就不是善的事業(yè)，而變成惡的屠宰場(chǎng)。所以，在法制過程中要求司法人員有道德修養(yǎng)、法治程序體現(xiàn)道德關(guān)懷，不僅顯得順理成章，而且似乎是法律應(yīng)該具備的品質(zhì)。我把這稱為法律的道德愿景和道德手段。

法律的道德愿景和道德手段看似無可厚非，它們成了法律的道德要素。不過，我要說，這些道德要素，不管是作為愿景還是手段，都帶有較大的主觀性，沒有表現(xiàn)出事物發(fā)展的必然要求。舉例說明可能更容易使人理解，以司法人員的道德操守來說，它與是否依法辦案沒有必然的聯(lián)系，道德操守好，未必就能依法辦案；道德操守差，未必不能依法辦案。誠然，道德操守好的人，又熟悉法律業(yè)務(wù)，依法辦案的可能性更大；道德操守不好的人，雖也熟悉法律業(yè)務(wù)，在利誘面前，往往會(huì)枉法判決。盡管如此，道德操守不是依法辦案的必然要求。更嚴(yán)重的情況是，在一個(gè)權(quán)利為本的法律體系中，所面對(duì)的絕大多數(shù)是權(quán)利糾紛，法律在處理權(quán)利糾紛時(shí)，主要是辨明權(quán)利義務(wù)，應(yīng)得不應(yīng)得，而不是作道德的考量。如果這時(shí)以道德為考量，則可能會(huì)枉法判決。同樣舉例說明之，一個(gè)債權(quán)糾紛的案子，債務(wù)人因經(jīng)營不善，瀕臨破產(chǎn)，無力償還債權(quán)人的借款；而債權(quán)人卻饒有資產(chǎn)，不差這點(diǎn)錢；法官如憐憫債務(wù)人，判決債權(quán)人豁免債務(wù)人的債務(wù)，這就是枉法判決。這是以道德為手段的例證。

某些西方法學(xué)家看到了這些道德要素可能產(chǎn)生的問題，竭力想把道德排除法律之外，奧斯丁說得比較難聽：“針對(duì)道德感覺來說，所謂的與生俱來的實(shí)踐原則、良心，等等，時(shí)常不過是無知或邪惡利益的方便借口而已?！盵3]哈特的聲音更理性一些：“我所主張的是，雖然法律與道德之間存在許多各種各樣的偶然性連接，但是在‘內(nèi)容’上，法律與道德彼此之間并不存在概念上的必然聯(lián)系（necessary conceptual connections）；因而，道德上邪惡的法律，仍然可以是有效的法律規(guī)則或原則?！盵4]奧斯丁和哈特的說法雖然有點(diǎn)趨于極端，但把這種道德對(duì)法律的外加視作一主觀性，視作一偶然性，卻是敏銳的、有深度的。

西方歷史上試圖把道德融入法律的意愿一直存在，從古代自然法的道德暗示到近現(xiàn)代把道德作為法律的基礎(chǔ)，理論上的探索幾乎未斷，但實(shí)踐中的結(jié)果并不理想。龐德悲觀地指出：“沒有任何理論可以長久地維持自身的地位，因而在經(jīng)歷了2400年的哲學(xué)與法學(xué)的探討之后，我們實(shí)際上仍然是在原地踏步。”[5]在西方，道德進(jìn)入法律的步履艱難，我認(rèn)為一個(gè)主要的障礙是西方法律的權(quán)利本位，從古至今，西方的法律多解決權(quán)利糾紛，很少有道德糾紛進(jìn)入法律的視野。當(dāng)西方法律處理權(quán)利糾紛時(shí)，是無須道德界入其中的，如一定要將道德作為判案的依據(jù)，只會(huì)是張冠李戴，越俎代庖，產(chǎn)生不良的后果。所以奧斯丁等人反對(duì)道德介入法律。當(dāng)?shù)赖聸]有作為內(nèi)容進(jìn)入法律，當(dāng)?shù)赖录m紛沒有成為法律的主要對(duì)象，道德對(duì)法律的介入，只能是一個(gè)外加，一組愿景，一種主觀性。

近現(xiàn)代以來，西方法學(xué)家急欲在法律中將道德內(nèi)在化，他們選擇的路徑，是將權(quán)利道德化。登特列夫?qū)⒆匀粰?quán)利與自然法相聯(lián)，從中咂摸出權(quán)利的道德性。耶林在“為權(quán)利而斗爭”的亢奮中，將道德賦予權(quán)利。馬里旦是通過上帝之手來使權(quán)利具備道德的。德沃金的權(quán)利平等，自然而然地戴上了道德的光環(huán)?！拇_，如果能把權(quán)利追逐變成道德行為，西方法律的權(quán)利本位自然順帶將道德內(nèi)生于法律，可以解決道德的內(nèi)在化問題?？上У氖牵瑱?quán)利大多時(shí)候是與道德對(duì)立的，權(quán)利的追逐往往與道德的淪喪相頡頏，美好的愿望與殘酷的現(xiàn)實(shí)鮮明的對(duì)比著，表示此路不通。

要將道德內(nèi)生于法律，必須把道德作為法律的主要內(nèi)容，作為法律的本體。這就有如西方法律把權(quán)利作為本體，作為法律的主要內(nèi)容一樣?，F(xiàn)在人們一提到權(quán)利，或許會(huì)為法律中權(quán)利孰多孰少而齟齬，絕不會(huì)為法律中應(yīng)不應(yīng)該有權(quán)利而爭論，權(quán)利早就內(nèi)生于法律中了。人類自有法律以來，不管是自覺還是不自覺，權(quán)利一直就是法律的主角，甚至可以說，法律就是為權(quán)利而生的，法律所對(duì)治的主要就是權(quán)利關(guān)系中產(chǎn)生的惡的對(duì)立。那末道德呢？道德關(guān)系中出現(xiàn)的惡的對(duì)立呢？由什么社會(huì)機(jī)制來處理？西方法律對(duì)此幾乎是無感的(從古至今，我們?cè)谖鞣椒芍泻苌倏吹疥P(guān)于道德的法律規(guī)定)。西方法學(xué)家想把道德引入法律的意圖，不是想把道德作為法律的內(nèi)容，說得更直白一點(diǎn)，不是為了處理道德關(guān)系中惡的對(duì)立，而是試圖以道德的美好來消解或緩和司法過程中的戾氣和權(quán)利爭斗中的敵對(duì)。這樣的意圖雖然是好的，卻達(dá)不到預(yù)想的效果，不能實(shí)現(xiàn)道德與法律的真正融合。

把道德作為法律的主要內(nèi)容，作為法律的本體，這在中華法系的長期探求和實(shí)踐中得到實(shí)現(xiàn)，道德為本赫然顯現(xiàn)于《唐律疏議》中，大量的道德法規(guī)呈現(xiàn)出來，用根據(jù)道德義理形成的法律法規(guī)審案判案，實(shí)現(xiàn)了道德在法律中的內(nèi)生化。更具體點(diǎn)講，人類在社會(huì)的道德生活中形成一系列的道德規(guī)范，用于維系人們之間親密、和諧、友愛的關(guān)系，這關(guān)聯(lián)到人生的美好、家庭的和睦、社會(huì)的安定，是國之大事。當(dāng)?shù)赖卤黄茐?，法律就要根?jù)道德規(guī)范作出的一系列的法律規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，來確定破壞人的行為對(duì)哪些道德形成了傷害、傷害的程度等作出判斷，進(jìn)而作出懲罰的決定。這樣的道德入主，這樣的內(nèi)生化，是道德成為法律的主要內(nèi)容后的必然要求，只可能發(fā)生在道德為本的法律中，只可能發(fā)生在中華法系中。這也可作為西方法系為何久久不能使道德融入其中的比較參照。