視頻總結(jié)+目錄+詳細(xì)筆記

━━━━━━━

總結(jié)1、構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，除了要生產(chǎn)、銷售假藥，還要達(dá)到一個(gè)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，也就是足以嚴(yán)重危害人體健康。

2、如果一種所謂的假藥有療效，對(duì)人民群眾的生命安全沒有危險(xiǎn)，那其實(shí)就沒有必要以犯罪論處，給予罰款、吊銷執(zhí)照。這些行政處罰也許就可以了。

3、銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

━━━━━━━

目錄

一、“新藥神”案

二、什么是假藥

三、假藥入罪須要足以嚴(yán)重危害人體健康

四、黑診所與老中醫(yī)案

五、思考

一、“新藥神”案

經(jīng)法院審理查明，2017年以來，秦才東在無醫(yī)藥相關(guān)學(xué)歷、從業(yè)經(jīng)歷及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)的情況下，使用工業(yè)級(jí)甲酸鈉、工業(yè)級(jí)草酸、食用級(jí)醋酸及飼料級(jí)亞硒酸鈉等，用自來水按照一定比例調(diào)配后，生產(chǎn)出一款名為“博獅組合物”的產(chǎn)品。

法院認(rèn)為，秦才東配制的“博獅組合物”被馬鞍山市市場(chǎng)監(jiān)督管理局認(rèn)定為假藥，并經(jīng)專家組論證，足以嚴(yán)重危害人體健康。被告人秦才東在無醫(yī)藥相關(guān)學(xué)歷、從業(yè)經(jīng)歷及藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)的情況下，生產(chǎn)出“博獅組合物”，符合生產(chǎn)假藥罪的特征。

同時(shí)，法院稱，秦才東在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，以免費(fèi)提供“博獅組合物”為誘餌，并通過口口相傳的方式吸引患者繳納“互助金”，其行為具備了非法性、公開性、利誘性、社會(huì)性的特征。

2022年12月30日，秦才東犯生產(chǎn)假藥罪與非法吸收公眾存款罪，數(shù)罪合并，被法院判處有期徒刑三年，宣告緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。同天，在被羈押了301天后，秦才東走出了看守所。

二、什么是假藥

1、刑法

①1997版【結(jié)果入罪模式】

第一百四十一條　生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

②2011版【行為入罪模式】

第一百四十一條　【生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪】生產(chǎn)、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

　　藥品使用單位的人員明知是假藥而提供給他人使用的，依照前款的規(guī)定處罰。

2、假藥定義的修改

①原2001版《藥品管理法》

按照《中華人民共和國藥品管理法》

第四十八條規(guī)定，禁止生產(chǎn)(包括配置，下同)、銷售假藥。有以下兩種情形之一的，即為假藥：

(一)藥品中所含成分與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成分不符的；

(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。這兩種情形為假藥。

有這些情形的，按假藥論處：

(一)國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；

(二)依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的;

(三)變質(zhì)的;

(四)被污染的;

(五)使用依照本法必須取得批準(zhǔn)字號(hào)而未取得批準(zhǔn)字號(hào)的原料藥生產(chǎn)的;

(六)所標(biāo)明的適應(yīng)癥或功能主治超出規(guī)定范圍的。

以上六種情形按假藥論處。另外明星代言明知是假藥的藥品會(huì)被追究刑責(zé)。生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪，是故意犯罪;構(gòu)成共犯是以知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥為前提的。

②2019年12月1日《藥品管理法》修正

第九十八條　禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷售、使用假藥、劣藥。

有下列情形之一的，為假藥:

（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符；

（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；

（三）變質(zhì)的藥品；

（四）藥品所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍。

有下列情形之一的，為劣藥：

（一）藥品成份的含量不符合國家藥品標(biāo)準(zhǔn)；

（二）被污染的藥品；

（三）未標(biāo)明或者更改有效期的藥品；

（四）未注明或者更改產(chǎn)品批號(hào)的藥品；

（五）超過有效期的藥品；

（六）擅自添加防腐劑、輔料的藥品；

（七）其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品。

禁止未取得藥品批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品；禁止使用未按照規(guī)定審評(píng)、審批的原料藥、包裝材料和容器生產(chǎn)藥品。

3、司法解釋

①《兩高關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》

第十一條　對(duì)實(shí)施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)依照刑法規(guī)定的條件，嚴(yán)格緩刑、免予刑事處罰的適用。對(duì)于適用緩刑的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動(dòng)。

　　銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。

②《關(guān)于全面履行檢察職能為推進(jìn)健康中國建設(shè)提供有力司法保障的意見》

4．依法懲治危害藥品安全犯罪，促進(jìn)解決醫(yī)藥領(lǐng)域亂象。依法懲治生產(chǎn)、銷售假藥劣藥，生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材等犯罪。重點(diǎn)打擊、從嚴(yán)懲處具有以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對(duì)象，屬于疫苗、血液制品、急救藥品、注射劑藥品，在自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會(huì)安全事件等突發(fā)事件期間制售假藥劣藥，以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員明知是假藥劣藥而有償提供給他人使用等惡劣情節(jié)的危害藥品安全犯罪。嚴(yán)肅查處藥物臨床試驗(yàn)數(shù)據(jù)造假涉及的相關(guān)犯罪。嚴(yán)肅查辦藥品流通領(lǐng)域的商業(yè)賄賂、虛開發(fā)票、洗錢、非法經(jīng)營等經(jīng)濟(jì)犯罪。辦案中要嚴(yán)格落實(shí)罪刑法定原則，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，對(duì)于銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治的行為，以及病患者實(shí)施的不以營利為目的帶有自救、互助性質(zhì)的制售藥品行為，不作為犯罪處理。對(duì)于認(rèn)定罪與非罪爭(zhēng)議較大的案件，及時(shí)向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)請(qǐng)示報(bào)告。

三、假藥入罪須要足以嚴(yán)重危害人體健康

1、為什么在2011年之前沒有“藥神案”？

因?yàn)樵?011年之前銷售這種準(zhǔn)假藥，雖然違法，但不一定是犯罪。因?yàn)榉缸锏拈T檻很高。根據(jù)1997年的刑法，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，除了要生產(chǎn)、銷售假藥，還要達(dá)到一個(gè)結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，也就是足以嚴(yán)重危害人體健康。

海外代購的沒有經(jīng)過批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品，如果有療效，自然不可能達(dá)到這個(gè)足以危害的結(jié)果要求。所以雖然違法但并非犯罪，可以罰款、調(diào)證、采取各種行政處罰，但是不能讓他被抓。

但是2011年的刑法修正案八對(duì)刑法條款進(jìn)行了改變。他把結(jié)果入罪模式改為了行為入罪模式。只要生產(chǎn)銷售假藥的，就可以處三年以下有期徒刑或拘役，而不需要再考慮是否存在足以嚴(yán)重危害人體健康結(jié)果。所以大量類似我不是藥神主人公的案件就進(jìn)入到刑法打擊的犯罪。

2021年刑法修正案十一增加了妨害藥品管理罪。以前準(zhǔn)假藥中很多內(nèi)容都成為這個(gè)犯罪的對(duì)象，比如說進(jìn)口國內(nèi)未經(jīng)批準(zhǔn)的境外合法新藥。但是這個(gè)最采取的結(jié)果入罪模式。也就是說，必須要足以嚴(yán)重危害人體健康。

《刑法》第一百四十二條之一 【妨害藥品管理罪】違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的（50萬），處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

（一）生產(chǎn)、銷售國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門禁止使用的藥品的；

（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；

（三）藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；

（四）編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。

有前款行為，同時(shí)又構(gòu)成本法第一百四十一條（生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪）、第一百四十二條（生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪）規(guī)定之罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

2、藥品管理秩序?yàn)槭裁床荒茏鳛樯a(chǎn)、銷售假藥罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)？

2021年的刑法修正案改革把原來刑法中說假藥必須按照藥品管理法的規(guī)定，這個(gè)條款被刪掉。

這意味著刑法中關(guān)于假藥的定義，它其實(shí)可以小于《藥品管理法》對(duì)于假藥的定義。畢竟刑法是最嚴(yán)厲的部門法，違法不代表犯罪，就像刑法中組織賣淫罪中的賣淫也可以小于治安管理處罰法有關(guān)賣淫的定義。所以如果以非藥品冒充藥品，那當(dāng)然按照《藥品管理法》它屬于行政法上的假藥，可以罰款、吊造等等行政處罰，但是它不一定就必然屬于刑法上的假藥。

生產(chǎn)、銷售假藥罪，它所侵害的法益不是單純的藥品管理秩序，因?yàn)槿魏芜`反藥品管理法的行為，其實(shí)都侵犯了藥品管理秩序。所以如果你以藥品管理秩序作為生產(chǎn)、銷售假藥罪的實(shí)質(zhì)根據(jù)，那么刑法和行政法就沒有界限了，那就無法體現(xiàn)刑法的最后性和補(bǔ)充性的特點(diǎn)。

3、學(xué)者觀點(diǎn)

生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的法益，除了有國家對(duì)藥品的正常監(jiān)督、管理秩序以外，還要包括對(duì)不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全的情況。如果一種所謂的假藥有療效，對(duì)人民群眾的生命安全沒有危險(xiǎn)，那其實(shí)就沒有必要以犯罪論處，給予罰款、吊銷執(zhí)照。這些行政處罰也許就可以了。

四、黑診所與老中醫(yī)案

1、診所沒有執(zhí)照，但是出診的大夫有執(zhí)照，這是否構(gòu)成非法行醫(yī)罪？

不構(gòu)成。即便醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有執(zhí)業(yè)許可證，但接診的大夫是醫(yī)生，那他不可能危及民眾的身體健康，所以不構(gòu)成非法行醫(yī)罪。

同理，即便沒有醫(yī)生執(zhí)照的接生婆實(shí)施接生行為，那也不可能危及民眾的身體健康。千百年來都是接生婆接生，所以不構(gòu)成犯罪。

2、沒有執(zhí)照的老中醫(yī)構(gòu)成非法行醫(yī)罪嗎？

張三是某個(gè)鎮(zhèn)上的名醫(yī)，給人看病藥到病除，墻上掛滿了別人送來的錦旗，但是張三沒有醫(yī)師執(zhí)照

如果機(jī)械的適用刑法或者司法解釋，那結(jié)論是肯定的。但是如果認(rèn)為非法行醫(yī)罪，除了侵犯國家對(duì)醫(yī)生的監(jiān)管秩序以外，還侵犯了人民群眾的生命安全，這似乎就不應(yīng)該以犯罪論處。

3、非法吸收公眾存款罪

這個(gè)罪屬于破壞金融管理秩序罪的犯罪。它的本質(zhì)在于危及金融安全。因?yàn)樗痉▽?shí)踐中經(jīng)常有些民營企業(yè)因?yàn)闊o法從銀行貸到款，就鼓動(dòng)職工或職工家屬集資資助。表面上這其實(shí)符合了非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。但其實(shí)沒有打擊的必要，因?yàn)樗麤]有危及金融安全。

這就是為什么司法解釋明確規(guī)定說，非法吸收或變相吸收公眾存款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免于刑事處分。情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理。

五、思考

定罪量刑不是純粹邏輯性的推理活動(dòng)，它必須要考慮民眾的常情常感。法律不是智力游戲，它背后是無數(shù)個(gè)體的悲歡離合，必須要慎之又慎。對(duì)于沒有道德可譴責(zé)性的行為。打擊不足總比打擊過度要好得多。刑法是最后法，沒有必要咄咄逼人的，還是應(yīng)該留下足夠的空間給其他法律。