金融犯罪辯護律師：投資返利行為與非法吸收公眾存款罪

投資是正常的市場行為。投資的方式多種多樣，股權(quán)投資、債券投資以及購買基金、信托或者理財產(chǎn)品等，都屬于正常投資活動。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，也必不可少的需要融資，包括通過增資擴股、拆解以及銀行貸款等方式。

變相向公眾集資行為也往往以前述名義實施，包括不具有真實產(chǎn)品（房產(chǎn)、林權(quán)以及不具有發(fā)行股票真實內(nèi)容等）而向社會公眾吸收資金的行為。

二者行為類似，但后者涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

案例一：江蘇紫羅蘭酒業(yè)有限公司、于思翔等非法吸收公眾存款案（江蘇省淮安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院(2018)蘇0891刑初119號）

基本案情：行為人為償還欠款及滿足擬上市公司必須滿足連續(xù)三年盈利的要求，采用“非零和消費模式”，以購酒投單高額返利方式，向社會吸收公眾存款。具體行為包括以古順河公司、紫羅蘭公司分別為生產(chǎn)商、銷售商為幌子，不以實際銷售商品為目的，通過口口相傳、開酒會、散發(fā)宣傳單等形式進行宣傳，并將部分會員安排至古順河公司進行參觀，以此獲取會員信任后采用“非零和消費模式”，以古順河公司自產(chǎn)白酒和高額返利為誘餌，向社會吸收公眾存款。

在銷售過程中，以15000元為一單，一種是領(lǐng)取價值45000元的古順河系列白酒,本次投單結(jié)束。一種是領(lǐng)取價值15000元的古順河系列白酒，在扣除6000元費用后，剩余24000元的酒由紫羅蘭公司代為銷售，每周返利350元，直至返還完畢，本次投單結(jié)束。

律師解析：在本案中，行為人銷售白酒的行為屬于正常的市場行為，不會構(gòu)成犯罪。但焦點在于行為人通過以銷售白酒為名實施變相吸收公眾存款的行為。認定非法吸收公眾存款罪，需要符合該罪四個特征，即非法性、利誘性、公開性和社會性。其中，非法性是根本前提，社會性與其相輔相成，是認定該罪的關(guān)鍵。

前述案件中的經(jīng)營模式十分常見，包括行為人以各種名義實施變相吸收公眾存款罪的行為。但是，在針對具體行為人時，應(yīng)區(qū)別對待。比如，對于行政、人事以及技術(shù)等職能部門的一般員工而言，如果被認定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，應(yīng)當(dāng)嚴格審查其犯罪故意的問題，依據(jù)《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第四條的規(guī)定審查在案證據(jù)，以確定相關(guān)人員是否具有犯罪故意。辯護律師認為，對于此類人員的犯罪故意的辨析焦點在于其是否有非法吸收公眾存款罪的辨析能力，包括通過對職業(yè)經(jīng)歷和教育背景等進行審查確定。

對前述模式下的行為，僅對非法性特征方面開展辯護比較無力。辯護律師認為，辯護重點應(yīng)當(dāng)放在集資參與人的主體范圍（社會性）、具體方式是否面向社會公開宣傳等方面，以從根本上否定犯罪。對于具體行為人而言，主要審查其是否參與了組織、策劃、授意以及指揮等行為，是否為被掛名、掛單等。通過審查會議紀要、審批權(quán)限以及起草相關(guān)文書等證據(jù)而做出罪或者罪輕辯護。

本案屬于單位犯罪，所以，對于是否屬于直接負責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員的認定非常關(guān)鍵。具體而言，如果實際控制人并未授意、指揮或者組織、策劃的，并不必然被認定為直接責(zé)任人員。相反，對于負責(zé)該業(yè)務(wù)的主管人員的審查更為重要，因其可能為該業(yè)務(wù)模式的策劃、組織和指揮者，而被認定為直接負責(zé)的主管人員。

在本案中，法院最終認定單位犯罪，于思翔（總經(jīng)理）、孫某（原法定代表人、團隊負責(zé)人）、黃某（財務(wù)負責(zé)人）、朱某（原總經(jīng)理、團隊負責(zé)人）、鄧某（網(wǎng)點負責(zé)人）構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，就是將相關(guān)行為人認定為直接負責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員。對于基層的業(yè)務(wù)人員和職能部門的一般工作人員未予定罪處罰，也是綜合考慮其地位作用等。辯護律師在辯護時，應(yīng)當(dāng)著重審查單位犯罪，以及相關(guān)行為人的地位、所起作用等證據(jù)資料，如果不屬于單位犯罪中的直接負責(zé)的主管人員以及其他直接責(zé)任人員的，則可以做無罪辯護或者在審查起訴階段爭取刑事不起訴。

案例二：王茂林集資詐騙罪魏長龍、陳鳳彪等非法吸收公眾存款（江蘇省揚州市中級人民法院(2019)蘇10刑終182號）

基本案情：王茂林注冊成立江蘇皇緣公司，采取口口相傳、召開推介酒會等方式虛假宣傳，以銷售“皇緣”酒為名，以高額返利為誘餌，采用以每單集資人支付購酒款15000元(次單起每單12000元)，取得標價45000元酒，集資人可領(lǐng)取15000元酒，其余30000元酒由江蘇皇緣公司進行所謂代銷，公司收取其中6000元管理費，剩余24000元分64周返還，每周每單返利給集資人375元等方式，向社會公眾非法集資。

被告人王茂林在江蘇皇緣公司無其他實際經(jīng)營活動的情況下，將集資款主要用于向投資人發(fā)放返利、向業(yè)務(wù)人員發(fā)放高額提成以及個人消費直至2017年6月資金鏈斷裂而案發(fā)。

律師解析：在本案中，王茂林被認定集資詐騙罪，主要理由為王茂林具有非法占有涉案集資款的目的。

非法占有目的是區(qū)別非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的根本?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條第二款明確規(guī)定了認定非法占有目的的具體情形。

辯護律師在辯護時應(yīng)當(dāng)著重審查在案證據(jù)，包括揮霍資金、攜款逃匿等證據(jù)，避免案件向著集資詐騙罪的方向發(fā)展。這是其一。第二，在對具體行為人開展辯護時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情形，如果行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，尤其是基層業(yè)務(wù)人員、職能部門的一般職員等，因其與實際控制人等構(gòu)成集資詐騙罪的共犯不僅需要有對非法集資行為的辨析能力，更需要有共同的犯罪故意，即非法占有的目的。所以，如果沒有共同犯罪故意和共同行為的，則不應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪定罪處罰。

在本案中，王茂林之所以被認定具有非占有的目的，辦案機關(guān)的主要理由在于其具有將資金用于“向業(yè)務(wù)人員發(fā)放高額提成以及個人消費”。辯護律師認為，行為人將資金用于返還前期收益、發(fā)放提成均屬于非法吸收公眾存款罪中常見的行為方式。辦案機關(guān)將該類行為認定為具有非法占有的目的顯然存在值得商榷的地方。對于認定王茂林將資金用于個人消費的問題。辯護律師認為，應(yīng)當(dāng)審查并區(qū)分其自有資金與吸收資金混同的情形，同時審查具體金額以及使用比例等情形。對于行為人使用了部分資金用于個人消費的，不應(yīng)一概而論。

從理論上講，非法吸收公眾存款罪中的投資模式與正常的投資活動涇渭分明。但是在實踐中，比較容易出現(xiàn)的是非法吸收公眾存款罪口袋化。就刑事辯護而言，即使相應(yīng)的模式被認定為變相吸收公眾存款罪的行為，也要審查是否達到了構(gòu)罪標準，具體的行為人是否應(yīng)當(dāng)被定罪處罰等，盡量避免非法吸收公眾存款罪口袋化的情況在辯護的案件中發(fā)生。