第二十二章知識(shí)點(diǎn)如下——

第二十二章 法與自由

第一節(jié)?自由的釋義

一、自由的含義

書(shū)上定義——

西文字意上，liberty，freedom指的是從約束中解放出來(lái)，或者說(shuō)是一種不受約束的狀態(tài)；

羅馬法中，“凡得以實(shí)現(xiàn)其意志之權(quán)力而不為法律所禁止者是為自由”；

中國(guó)古代文獻(xiàn)中，很少將自由兩字連用，中文的“自”，指代本人或自己，“由”意為從事，踐履，兩字連用，則含有自主從事某事之意。

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其他學(xué)科中——

A.哲學(xué)上自由的含義

對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和支配——（必然：客觀規(guī)律）——

對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)；

對(duì)必然性的支配。

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B.政治學(xué)與社會(huì)學(xué)上自由的含義

內(nèi)容——

自由主義觀點(diǎn)：免于他人的壓迫或控制，每個(gè)人能夠自主安排自己行為；

馬克思主義觀點(diǎn)：人的自由并不以人的相互隔絕為條件，并不是只有離開(kāi)別人才有自己的自由，人們互為條件的存在狀態(tài)，使人們只有在相互依賴中才能得到自由，在階級(jí)對(duì)立逐步消除的過(guò)程中或已經(jīng)消除的社會(huì)中，在不存在階級(jí)對(duì)立的機(jī)體或組織中（如家庭），各個(gè)個(gè)人之間的互助合作以及他人或集體所給予的幫助，恰是自由得以實(shí)現(xiàn)的條件。

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C.法學(xué)上自由的含義

人的行為與法律的關(guān)系：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。

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二、自由的實(shí)質(zhì)與條件

A.自由的實(shí)質(zhì)

同一性：自由無(wú)論在哪個(gè)領(lǐng)域，它都是人與外界的一種關(guān)系，是人的一種自主狀態(tài)或自為狀態(tài)。

關(guān)聯(lián)性：法律上的自由以權(quán)利為其表達(dá)形式，但它不是憑空產(chǎn)生的，法律規(guī)范不能創(chuàng)造自由，不能提供在實(shí)際中不能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。

B.自由的條件

a.人類的整體自由

主體自身?xiàng)l件——

（可知論）從理論上說(shuō)，人類的認(rèn)識(shí)能力是無(wú)限的，因此人的自由發(fā)展是無(wú)限的；

但是，每一代人的認(rèn)識(shí)能力是有限的，因而每一代人的自由是有限的；

每一代的自由的范圍，與其已有的認(rèn)識(shí)能力有關(guān)；

一代人越是排斥前人的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)，思想上越是禁錮，認(rèn)識(shí)方法越是簡(jiǎn)單，其認(rèn)識(shí)能力越弱，自由度越低，反之亦然。

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外界條件——

自由具有物質(zhì)制約性；

對(duì)必然的支配需要物質(zhì)力量，人們只有借助一定的物質(zhì)生產(chǎn)力，才能得到一定的自由，包括對(duì)自然的自由和社會(huì)的自由；

一定歷史階段中的人們所能享有的自由，還決定于已經(jīng)獲得的物質(zhì)生產(chǎn)力為此所提供的物質(zhì)條件。

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b.個(gè)人自由

主體自身?xiàng)l件：個(gè)人的認(rèn)識(shí)能力。

外界條件：個(gè)人的自由更受到社會(huì)關(guān)系狀況的制約，這種社會(huì)關(guān)系狀況決定了他所受到的社會(huì)干預(yù)、幫助，決定了他參與對(duì)自然和社會(huì)的活動(dòng)范圍。

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三、自由對(duì)于人的價(jià)值

意義——

自由是人的屬性，是人的主體性的表現(xiàn)；

自由是人的自我意識(shí)的現(xiàn)實(shí)化；

自由是人類發(fā)展的助動(dòng)力。

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第二節(jié) 法對(duì)自由的確認(rèn)和保障

一、自由需要法律的確認(rèn)和保障

原因——

自由需要法律排除人們之間的相互強(qiáng)制與侵害；

自由需要法律排除主體自身對(duì)自由的濫用；

自由實(shí)現(xiàn)的調(diào)節(jié)需要法律確認(rèn)和保障。

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二、法律確認(rèn)和保障自由的一般方式

觀點(diǎn)一——

提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能；

為自由意志的外化排除人為的不正當(dāng)?shù)恼系K

把自由法律化為權(quán)利；

把責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)，為平等的自由提供保護(hù)機(jī)制。

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觀點(diǎn)二——

確認(rèn)手段：將自由法律化為法律自由；

保護(hù)手段：禁止他人妨礙和請(qǐng)求國(guó)家保護(hù)；

制裁手段：對(duì)破壞自由的違法者予以懲罰。

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本書(shū)中——

A.以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍以及實(shí)現(xiàn)方式

實(shí)質(zhì)：將自由法律化為法律自由。

基本方式：通過(guò)法律義務(wù)的設(shè)定，為每一個(gè)人及整個(gè)社會(huì)活動(dòng)提供基本方案。

表現(xiàn)——

在法律調(diào)整中，權(quán)利規(guī)范確認(rèn)和描述了主體的自由及范圍；

義務(wù)中的禁止表達(dá)了對(duì)他人自由不得妨礙的要求；

義務(wù)中積極作為的規(guī)定，對(duì)應(yīng)了權(quán)利人自由的要求，即通過(guò)作為方式構(gòu)成權(quán)利人自由實(shí)現(xiàn)的條件。

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意義——

法律為每一社會(huì)活動(dòng)主體劃分出了自由的范圍，確定了主體間在自由行動(dòng)中的相互關(guān)系；

在法律對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定中，不僅包括著對(duì)社會(huì)生活不同領(lǐng)域的選擇和安排，而且包含著對(duì)各種自由實(shí)現(xiàn)方式的選擇和安排；

權(quán)利義務(wù)包含著自由實(shí)現(xiàn)方式的設(shè)定，這些設(shè)定，為每一社會(huì)活動(dòng)主體和整個(gè)社會(huì)的自由活動(dòng)提供了基本方案，為自由的享受提供了前提。

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B.將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié)

背景——

在社會(huì)活動(dòng)中，自由是可能被濫用的，自由的主體可能濫用自由進(jìn)而損害他人的自由及其他利益；

法律防止這種可能性的重要手段就是設(shè)定法律責(zé)任，以此向全社會(huì)表明濫用自由將承擔(dān)的不利后果，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)將伴隨著由國(guó)家實(shí)施的法律制裁；

這是一種實(shí)體法上的保護(hù)手段，它加強(qiáng)了對(duì)權(quán)利義務(wù)所設(shè)定的自由活動(dòng)方案的保護(hù)。

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C.設(shè)置國(guó)家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)

原因——

當(dāng)社會(huì)活動(dòng)主體的自由受到侵害，不可能也不能由各主體自行強(qiáng)制違法者承擔(dān)法律責(zé)任，各主體自行實(shí)施法律必將造成對(duì)自由更大的侵害，因此，確定違法者責(zé)任和對(duì)其實(shí)施法律制裁應(yīng)當(dāng)是一種國(guó)家權(quán)力，需要由專門國(guó)家機(jī)構(gòu)運(yùn)用；

從法律調(diào)整的角度來(lái)說(shuō)，法律是一種國(guó)家意志，當(dāng)國(guó)家通過(guò)法律將一種自由確認(rèn)為法律權(quán)利后，即意味著國(guó)家承擔(dān)了保護(hù)的責(zé)任，當(dāng)這種權(quán)利受到侵害時(shí)，國(guó)家有義務(wù)對(duì)受害者提供救濟(jì)，追究違法者的責(zé)任；

國(guó)家在通過(guò)法律確認(rèn)權(quán)利時(shí)，必須同時(shí)通過(guò)法律設(shè)定專門實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)構(gòu)及職權(quán)，并設(shè)定救濟(jì)的正當(dāng)程序。

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意義——

保證有專門的機(jī)構(gòu)和權(quán)力追究違法者的責(zé)任，恢復(fù)被損害的自由；

防止國(guó)家權(quán)力被濫用而威脅和侵害社會(huì)自由，給個(gè)人和社會(huì)組織造成危害。

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三、法律確認(rèn)和保障自由的原則

地位——原則是制度的核心，法律確認(rèn)和保障自由的原則，對(duì)于如何選擇和設(shè)定自由、如何選擇和安排責(zé)任，具有制度構(gòu)建的決定意義；

內(nèi)涵——從人的自主這一角度來(lái)看，自由的實(shí)現(xiàn)，在人際中所需要處理的是外在干預(yù)的問(wèn)題，自由是不受干預(yù)和控制，但又離不開(kāi)干預(yù)和控制，由此，確認(rèn)和保障自由的制度構(gòu)建，就在于對(duì)自主的許可與干預(yù)之間。

包括——

A.每個(gè)人自由并存原則

含義—— 保證每個(gè)人有同樣的自由，并且每個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)互不沖突。

操作——法律在權(quán)利義務(wù)的設(shè)置上，應(yīng)當(dāng)保證每一社會(huì)成員平等地享有相同的權(quán)利。

B.消極自由之保障（非干預(yù)）原則

含義——消極自由意味著從約束中解脫出來(lái)，不被干預(yù)、不被控制的狀態(tài)。

條件——消極自由實(shí)現(xiàn)的條件就是沒(méi)有外界的干預(yù)和控制。

內(nèi)容——

排除對(duì)主體的干預(yù)，保證主體得以自主的外在條件；

法律應(yīng)當(dāng)保持對(duì)主體行為最大的不干預(yù)；

僅當(dāng)主體行使自由損害他人和社會(huì)利益時(shí)，得將干預(yù)施于該主體之上；

即使是為了促進(jìn)被干預(yù)者的福利也不構(gòu)成對(duì)干預(yù)的授權(quán)。

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C.公益干預(yù)原則

含義——為了保護(hù)公共利益或促進(jìn)重要的公共福利，可以構(gòu)成對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的授權(quán)。

根據(jù)——社會(huì)化大生產(chǎn)造成了人們更緊密的聯(lián)合，人們?cè)谧杂傻玫綌U(kuò)展的同時(shí)，人們的公共空間和公共利益也變得更為明晰實(shí)在，這些公共空間和共同體利益變成了每一個(gè)人自由的條件，如果它們受到侵害，則個(gè)人的自由將受到損害。

組成——

當(dāng)公共利益受到個(gè)人自由侵害時(shí)，可以對(duì)個(gè)人自由施加干預(yù)。

當(dāng)個(gè)人自由的行使妨礙重要公共福利的發(fā)展時(shí)，可以對(duì)個(gè)人自由施加干預(yù)。

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條件——

證明干預(yù)的依據(jù)的確是公共利益；

證明對(duì)自由干預(yù)是最后的不可替代的選擇。

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D.積極自由之保障（有限干預(yù)）原則

含義——積極自由與不受干預(yù)的消極自由不同，它是去做某事的自由。

意義——當(dāng)主體無(wú)力做成所希望的事項(xiàng)、或者主體忽視某種自由時(shí)，外界的一定積極干預(yù)是為了保障被干預(yù)者自由的實(shí)現(xiàn)。

內(nèi)容——

為了保障主體的某些自由而對(duì)其進(jìn)行干預(yù)是可行且必要的；

這種干預(yù)在形式上限制了主體的一定自由，而實(shí)質(zhì)上是為了保證主體的自由。

注意——積極自由保障原則并不意味對(duì)干預(yù)的廣泛授權(quán)，這種授權(quán)仍是有限的，即干預(yù)的根據(jù)不是為了促進(jìn)被干預(yù)者的福利，而是為了防止其境況變壞，為了防止其重大利益受到損害。