考情分析

注重考察強(qiáng)制性規(guī)范對(duì)法律行為效力影響是2017、2018年初試的一貫命題風(fēng)格。這要求考生全面把握教材中有關(guān)民法規(guī)范論的相關(guān)論述?？蛇M(jìn)一步閱讀王軼老師《行政許可的民法意義》一文了解民法規(guī)范論在行政行為對(duì)民事法律行為效力作用這一命題中的運(yùn)用。18年初試論述題考察了無(wú)權(quán)代理的法律效果，對(duì)于無(wú)權(quán)代理代理人的責(zé)任，對(duì)此學(xué)說(shuō)爭(zhēng)訟紛紜，在備考過(guò)程中，可以教材基本觀點(diǎn)為準(zhǔn)，補(bǔ)充閱讀朱虎、張家勇等老師的論著。

第一部分：筆試部分

考研初試

一、材料分析題

材料：

民法總則第153條第1款：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。”

合同法第52條：“有下列情形之一的，合同無(wú)效；……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的?！?/p>

合同法解釋（二）第14條關(guān)于強(qiáng)制性規(guī)定的解釋：“合同法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的‘強(qiáng)制性規(guī)定’，是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?/p>

第一問(wèn)：評(píng)析民法總則第153條第1款的規(guī)范目的。（12分）

【解析】

結(jié)合民法規(guī)范論進(jìn)行作答。作答時(shí)需要注意第1款但書規(guī)定暗含的論證義務(wù)分配。

【詳細(xì)答案】

（1）《民法典》第153條第1款的規(guī)范目的在于，將其作為一種“引致規(guī)范”，將其他法律或行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定引入民事法律行為的效力判斷中來(lái)，既通過(guò)否認(rèn)違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范的民事法律行為效力以禁絕此類民事法律行為的發(fā)生，又避免不當(dāng)否認(rèn)民事法律行為的效力。

（2）法律、行政法規(guī)的規(guī)定，不少僅是事實(shí)行為違反的對(duì)象，不會(huì)成為民事法律行為違反的對(duì)象，此類規(guī)定，可以稱之為簡(jiǎn)單規(guī)范，無(wú)須做是否強(qiáng)制性規(guī)定的類型區(qū)分。一旦出現(xiàn)當(dāng)事人約定排除此類規(guī)定適用的情形，應(yīng)首先考察是否存在法律、行政法現(xiàn)禁止作出此類約定的強(qiáng)制性規(guī)定，如果存在，此類約定因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效；如果不存在，還要進(jìn)一步考察此類約定是否存在其他損害公共利益，因而應(yīng)當(dāng)無(wú)效的情形。否則，不應(yīng)否認(rèn)此類約定的效力。? ? ?

法律、行政法規(guī)中能夠被民事法律行為違反的規(guī)定，可以稱之為復(fù)雜規(guī)范，需要做是否強(qiáng)制性規(guī)定的類型區(qū)分。復(fù)雜規(guī)范中，涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益等公共利益的確認(rèn)、保障和維護(hù)的法律規(guī)定，為強(qiáng)制性規(guī)定。

（3）依據(jù)作用和功能的不同，強(qiáng)制性規(guī)定可以區(qū)分為要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，以及禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。

①違反要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，也就是沒(méi)有遵循此類強(qiáng)制性規(guī)定的要求采用特定的行為模式，典型的例子是《民法典》第502條第1款規(guī)定有法定特別生效條件（辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)）的合同，此時(shí)民事法律行為并非絕對(duì)無(wú)效，這是《民法典》第153條第1款后段所規(guī)定的“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”的第一種具體類型。

②禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)其規(guī)范目的的不同，又可進(jìn)一步區(qū)分為管理性的強(qiáng)制性規(guī)定與效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。其中管理性的強(qiáng)制性規(guī)定以實(shí)現(xiàn)特定管理秩序的維護(hù)為規(guī)范目的，不以否認(rèn)民事法律行為的效力為規(guī)范目的，違反此類強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行為并非絕對(duì)無(wú)效，這就是《民法典》第153條第1款后段所規(guī)定的“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”的第二種具體類型。效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，以否認(rèn)民事法律行為的效力，從而禁絕此類民事法律行為的發(fā)生為規(guī)范目的，違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，民事法律行為絕對(duì)無(wú)效?！睹穹ǖ洹返?53條第1款前段所規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效”，指的就是這種情形。

第二問(wèn)：民法總則第153條第1款相比合同法第52條、合同法解釋（二）第14條發(fā)生了什么主要變化？這一變化對(duì)裁判實(shí)踐可能造成什么影響？（7分）

【解析】

注意圍繞論證義務(wù)分配的變化展開(kāi)。

【詳細(xì)答案】

（1）較《合同法》第52條而言，變化在于，明確了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，民事法律行為并不必然絕對(duì)無(wú)效，《民法總則》增加了但書條款。較《合同法解釋（二）》第14條而言，未采“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”和“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”的二分法表述，未不當(dāng)限縮“強(qiáng)制性規(guī)定”的可能內(nèi)涵。

（2）對(duì)裁判實(shí)踐可能造成的影響：

當(dāng)法律、行政法規(guī)規(guī)定被民事法律行為違反，被違反的規(guī)定涉及公共利益的確認(rèn)、保障和維護(hù)，此時(shí)就蘊(yùn)含了論證責(zé)任的分配規(guī)則，也即論證責(zé)任分配給主張其是“強(qiáng)制性規(guī)定”者，其需要論證涉及何種公共利益的確認(rèn)、維護(hù)、保障。

這是因?yàn)椋诿穹I(lǐng)域內(nèi)，對(duì)民事主體的自由進(jìn)行確認(rèn)和保障是不需要理由的，但是對(duì)其進(jìn)行限制卻需要提出足夠充分且正當(dāng)理由論證其為“強(qiáng)制性規(guī)定”。

如可證成該規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，還得區(qū)分是何種類型的強(qiáng)制性規(guī)定，是要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，還是禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，以王軼老師探討的行政許可類型區(qū)分為例，（1）有些行政許可是許可當(dāng)事人實(shí)施某項(xiàng)民事法律行為，行政許可對(duì)象即該項(xiàng)合同行為，該合同行為欲生效必須取得行政許可。此類規(guī)定屬于要求當(dāng)事人必須采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。《民法典》第502條第2款回答此類強(qiáng)制性規(guī)定被違反的法律效果：尚未完全生效。如轉(zhuǎn)讓采礦權(quán)合同，每次轉(zhuǎn)讓都必須拿到行政許可。（2）許可實(shí)施某類民事法律行為。此類規(guī)定屬于禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定。此時(shí)要進(jìn)一步區(qū)分當(dāng)事人違反的是效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定。區(qū)分意義同樣涉及民法價(jià)值判斷問(wèn)題的討論規(guī)則，也即論證責(zé)任分配規(guī)則。主張強(qiáng)制性規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定者，因?yàn)榇藭r(shí)其主張對(duì)民事主體自由度限制較重，因此其負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。

簡(jiǎn)言之，規(guī)則的變化強(qiáng)化了法官的論證義務(wù)。

第三問(wèn)：違反管理性強(qiáng)制規(guī)范的民事法律行為的法律效力。（8分）

【解析】

圍繞規(guī)范目的、保護(hù)法益、可能涉及的若干沖突法益間的權(quán)衡、是否當(dāng)且僅當(dāng)民事法律行為無(wú)效才能實(shí)現(xiàn)規(guī)范目的等因素展開(kāi)。

【詳細(xì)答案】

禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)定，依據(jù)其規(guī)范目的的不同，又可進(jìn)一步區(qū)分為管理性的強(qiáng)制性規(guī)定與效力性的強(qiáng)制性規(guī)定。其中管理性的強(qiáng)制性規(guī)定以實(shí)現(xiàn)特定管理秩序的維護(hù)為規(guī)范目的，不以否認(rèn)民事法律行為的效力為規(guī)范目的，違反此類強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人要承受行政法乃至刑法上的不利法律后果，民事法律行為并非絕對(duì)無(wú)效，這就是《民法典》第153條第1款后段所規(guī)定的“但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”的第二種具體類型。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第15條規(guī)定，“違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力?！币罁?jù)第16條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對(duì)象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。也即，法院應(yīng)當(dāng)判斷是否只有讓民事法律行為無(wú)效才可達(dá)到規(guī)范的意旨，如果不無(wú)效也可實(shí)現(xiàn)規(guī)范意旨，也可平衡相沖突的法益，則可讓民事法律行為有效，這就強(qiáng)化了法官的論證義務(wù)，法官需要論證為何違反強(qiáng)制性規(guī)定后合同依然有效。

如建設(shè)工程施工企業(yè)簽訂建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)，這即屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定，但是如果建設(shè)工程施工企業(yè)違反該規(guī)定，訂立與其資質(zhì)不相匹配的建設(shè)工程施工合同，如施工難度和面積均超過(guò)了其能力范圍，如果沒(méi)有其他無(wú)效事由，合同應(yīng)有效。

再如《娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例》對(duì)娛樂(lè)場(chǎng)所營(yíng)業(yè)時(shí)間的限制也屬于管理性強(qiáng)制性規(guī)定。

二、論述題

論述民法總則中無(wú)權(quán)代理行為的法律效果。

【解析】

先答學(xué)理定義，再結(jié)合法條逐款展開(kāi)。

【詳細(xì)答案】

1.無(wú)權(quán)代理行為即行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者在代理權(quán)終止后，以代理人的身份所進(jìn)行的民事法律行為。無(wú)權(quán)代理行為包括廣義的無(wú)權(quán)代理行為和狹義的無(wú)權(quán)代理行為。廣義的無(wú)權(quán)代理行為包括表見(jiàn)代理和狹義的無(wú)權(quán)代理。這里僅討論狹義的無(wú)權(quán)代理。

2.依據(jù)《民法典》第171條第1款規(guī)定，狹義的無(wú)權(quán)代理行為屬于效力待定的民事法律行為，其效力得經(jīng)由如下途徑最終確定：

（1）被代理人及時(shí)追認(rèn)的，民事法律行為確定有效。被代理人未及時(shí)追認(rèn)的，民事法律行為確定不發(fā)生效力。

《民法典》第171條第1款規(guī)定，無(wú)權(quán)代理行為，經(jīng)被代理人追認(rèn)后，該民事法律行為有效，對(duì)被代理人產(chǎn)生拘束力。被代理人的追認(rèn)，應(yīng)向相對(duì)人為之，并應(yīng)在合理期限內(nèi)進(jìn)行?！睹穹ǖ洹返?71條第2款規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。如與無(wú)權(quán)代理人訂立合同的相對(duì)人可以通過(guò)催告的方式，要求被代理人在催告后的1個(gè)月內(nèi)進(jìn)行追認(rèn)。在此期限內(nèi)被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)，民事法律行為確定不發(fā)生效力。

（2）善意相對(duì)人在被代理人追認(rèn)前行使撤銷權(quán)，撤銷其生效意思表示的，民事法律行為確定不發(fā)生效力。

《民法典》第171條第2款第3句規(guī)定，無(wú)權(quán)代理合同在被代理人追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷其生效意思表示的權(quán)利。這里所謂善意相對(duì)人，是指不知道也不應(yīng)該知道對(duì)方為無(wú)權(quán)代理人，又沒(méi)有舉證證明其有理由相信對(duì)方有代理權(quán)的相對(duì)人。此時(shí)相對(duì)人的“善意”須同時(shí)具備兩項(xiàng)條件：一是依據(jù)“消極觀念說(shuō)”確定的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，相對(duì)人為善意，即其不知道也不應(yīng)該知道對(duì)方為無(wú)權(quán)代理人；二是相對(duì)人不符合“積極觀念說(shuō)”確定的善意判斷標(biāo)準(zhǔn)，即其沒(méi)有舉證證明有理由相信對(duì)方為有權(quán)代理人。之所以對(duì)善意相對(duì)人作如此繁瑣的界定，是考慮到該款規(guī)定與《民法典》第172條的協(xié)調(diào)問(wèn)題。依據(jù)《民法典》第172條規(guī)定，相對(duì)人有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)的，即相對(duì)人符合“積極觀念說(shuō)”確定的善意標(biāo)準(zhǔn)的，構(gòu)成表見(jiàn)代理，該無(wú)權(quán)代理行為為有效的民事法律行為，而非效力待定的民事法律行為。

善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)應(yīng)在被代理人追認(rèn)之前，并應(yīng)以通知的方式作出。善意相對(duì)人行使撤銷權(quán)的行為屬于單方民事法律行為，其撤銷權(quán)的行使導(dǎo)致民事法律行為確定不發(fā)生效力。

3.無(wú)權(quán)代理未獲追認(rèn)的法律效果：

無(wú)權(quán)代理不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法律效果，并非不發(fā)生任何法律效果。依據(jù)《民法典》第171條第3款的規(guī)定，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的無(wú)權(quán)代理行為，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^(guò)被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。

考慮到表見(jiàn)代理比行為人賠償責(zé)任更充分且更強(qiáng)大，要件要求更嚴(yán)格，《民法典》第171條第3款中的“善意”應(yīng)弱化解釋為“不知且非因重大過(guò)失不知”。

相對(duì)人可要求行為人履行債務(wù)或者要求其承擔(dān)履行利益的損害賠償責(zé)任，但賠償范圍不能超過(guò)相對(duì)人在代理有效時(shí)能夠由被代理人獲得的利益。如被代理人根本不能履行或者無(wú)財(cái)產(chǎn)能力，則相對(duì)人也不得向行為人主張賠償。非因過(guò)錯(cuò)不知其無(wú)代理權(quán)的行為人僅賠償信賴?yán)鎿p失，同樣受賠償范圍限制。

依據(jù)第4款的規(guī)定，如果交易相對(duì)人知道或者應(yīng)該知道無(wú)權(quán)代理情形的，相對(duì)人和行為人按照各自的過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。也即，相對(duì)人惡意時(shí)依第4款規(guī)定，由行為人與相對(duì)人分擔(dān)信賴?yán)鎿p失。如行為人無(wú)過(guò)錯(cuò)，則無(wú)需承擔(dān)任何賠償責(zé)任。

考研復(fù)試

一、案例分析：

新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案

原告為房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，20000平米的樓盤，其中14000作為店鋪出賣，6000平米出租。被告購(gòu)買了店鋪。原被告約定合同成立三個(gè)月后辦理登記，且將合同辦理了登記。合同成立后，被告支付了價(jià)款，原告交付了房屋，但一直沒(méi)有辦理過(guò)戶登記。

由于原告承租人經(jīng)營(yíng)不善，原告重新制定了計(jì)劃，已經(jīng)將原建筑推倒，開(kāi)始重新動(dòng)土開(kāi)工，且原告已經(jīng)多次致函要求解除合同，但由于被告和邵姓兩家住戶不肯搬出店鋪導(dǎo)致停工?，F(xiàn)在原告施工停止，被告和邵姓兩家住戶的60平米不能經(jīng)營(yíng)店鋪，但其也不愿搬出店鋪。

原告起訴認(rèn)為符合情勢(shì)變更，要求解除和被告的買賣合同，并且愿意給付被告合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。被告認(rèn)為買賣合同已經(jīng)履行義務(wù)，經(jīng)營(yíng)不善不能成為合同解除的理由。

第一問(wèn)：原告是否構(gòu)成情勢(shì)變更？買賣合同應(yīng)該解除還是繼續(xù)履行？

【解析】

本題涉及情勢(shì)變更的構(gòu)成要件及其法律效果。圍繞情勢(shì)變更的概念、構(gòu)成要件、法律效果結(jié)合案情進(jìn)行論述。

【詳細(xì)答案】

不構(gòu)成情勢(shì)變更。

依《民法典》第533條規(guī)定，情勢(shì)變更是指合同依法成立后，合同賴以成立的客觀基礎(chǔ)或者環(huán)境發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平，而雙方當(dāng)事人又不能協(xié)議變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求變更或者解除合同的制度。

情勢(shì)變更構(gòu)成的條件如下：（1）合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了重大變化。合同基礎(chǔ)條件必須客觀，且應(yīng)當(dāng)構(gòu)成訂立合同、確定合同價(jià)格的重要考量因素。情勢(shì)變更的原因也可以包括不可抗力的發(fā)生。（2）情勢(shì)變更發(fā)生在合同成立之后、履行完畢之前。在合同成立之前雙方當(dāng)事人對(duì)合同基礎(chǔ)條件發(fā)生誤解的，可以適用重大誤解的相關(guān)規(guī)則予以解決。在履行完畢以后發(fā)生情勢(shì)變更，因債的關(guān)系已經(jīng)因清償而消滅，合同基礎(chǔ)條件的變化對(duì)雙方的利益不產(chǎn)生任何影響。（3）該重大變化是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。此外，這種重大變化不能屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。（4）繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義“上”第323頁(yè)。）

情勢(shì)變更要求發(fā)生當(dāng)事人在訂立合同事無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化。而本案中，恰恰是可能預(yù)見(jiàn)的，屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的變化，是由于債務(wù)人自身判斷失誤造成經(jīng)營(yíng)困難等主觀原因。

本案買賣合同應(yīng)當(dāng)解除，屬于《民法典》第580條第2款所謂違約方司法終止權(quán)的典型適用場(chǎng)景?！睹穹ǖ洹返?80條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人一方請(qǐng)求履行非金錢債務(wù)時(shí)，如履行費(fèi)用過(guò)高，則債務(wù)人可以此為由拒絕履行。所謂履行費(fèi)用過(guò)高，是指?jìng)鶆?wù)人在履行時(shí)需投入的費(fèi)用與債權(quán)人通過(guò)履行可得到的利益相比不成比例?！睹穹ǖ洹返?80條第2款規(guī)定，存在第1款規(guī)定的任意一種情形導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。

第二問(wèn)：如果解除合同，應(yīng)該滿足何種條件？

【解析】

圍繞違約方申請(qǐng)司法終止權(quán)的構(gòu)成要件展開(kāi)。

【詳細(xì)答案】

依《民法典》第580條第2款，如欲申請(qǐng)終止本案合同，需滿足以下三個(gè)要件：

（1）債務(wù)人負(fù)有非金錢債務(wù)，且該標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行、履行費(fèi)用過(guò)高或者發(fā)生給付不能；（2）合同目的不能實(shí)現(xiàn)；（3）經(jīng)由人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)合同關(guān)系的終止。所謂“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”不是指?jìng)鶆?wù)不履行方自己的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，也不是僅僅導(dǎo)致對(duì)方的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而是導(dǎo)致雙方的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。

在這三項(xiàng)條件基礎(chǔ)上，在長(zhǎng)期合同中，可能還要補(bǔ)充“合同繼續(xù)履行不可合理期待”這一要件，原因是，無(wú)論是“不能履行”還是“標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”，都是從債權(quán)的標(biāo)的——給付本身出發(fā)所作的評(píng)價(jià)，“履行費(fèi)用過(guò)高”則是指?jìng)鶆?wù)人履行的費(fèi)用相較于債權(quán)人可以獲得的利益顯著不合比例；這些履行障礙無(wú)法恰當(dāng)評(píng)價(jià)“信任基礎(chǔ)已經(jīng)喪失、合作關(guān)系已經(jīng)破裂”等情事?！昂贤^續(xù)履行不可合理其期待”是從債務(wù)關(guān)系當(dāng)事人之間的信任基礎(chǔ)、合作狀況出發(fā)對(duì)合同未來(lái)的發(fā)展前景所作的綜合判斷，其顯然難以被本條第1款的除外情形所吸收。在適用本條第2款規(guī)定判決或者裁決終止合同關(guān)系時(shí)，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)通常應(yīng)援引本條第1款第2項(xiàng)中的“標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”，同時(shí)在判決理由或者裁決理由中補(bǔ)充說(shuō)明當(dāng)事人合作關(guān)系已經(jīng)徹底破裂等情事。

二、法條分析題

（本題主要參考了張新寶、張馨天：《<民法典>背景下的失信被懲戒人人格權(quán)的保護(hù)》，載《法律適用》2020年第21期。）

《最高人民法院關(guān)于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》第1條 被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，并具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)將其納入失信被執(zhí)行人名單，依法對(duì)其進(jìn)行信用懲戒：（一）有履行能力而拒不履行生效法律文書確定義務(wù)的；（二）以偽造證據(jù)、暴力、威脅等方法妨礙、抗拒執(zhí)行的；（三）以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行的；（四）違反財(cái)產(chǎn)報(bào)告制度的；（五）違反限制消費(fèi)令的；（六）無(wú)正當(dāng)理由拒不履行執(zhí)行和解協(xié)議的。

試分析失信被執(zhí)行人的民事權(quán)利。

【解析】

本題涉及信用權(quán)、信用權(quán)所受限制及失信被執(zhí)行人信用權(quán)保護(hù)路徑等方面。首先可對(duì)信用權(quán)的定義、法典定位、特征、內(nèi)容進(jìn)行簡(jiǎn)要回答。其次，對(duì)信用權(quán)所受限制進(jìn)行作答。最后，從事前限制信用權(quán)的頂層設(shè)計(jì)、事中限制信用權(quán)時(shí)的正當(dāng)程序、事后信用權(quán)修復(fù)3個(gè)不同環(huán)節(jié)分別論述信用權(quán)的保護(hù)路徑。

【詳細(xì)答案】

該規(guī)定涉及失信被執(zhí)行人的信用權(quán)、其所受限制及失信被執(zhí)行人信用權(quán)保護(hù)路徑等問(wèn)題。

一、首先，就信用權(quán)而言，盡管信用權(quán)在章節(jié)標(biāo)題上未被確認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立人格權(quán)，但《民法典》在1029條、1030條均對(duì)信用的保護(hù)加以規(guī)定，可見(jiàn)《民法典》人格權(quán)編將信用利益納入了名譽(yù)權(quán)保護(hù)范圍，將信用視為名譽(yù)的組成部分，所以并未單獨(dú)創(chuàng)設(shè)信用權(quán)。

學(xué)說(shuō)上，信用權(quán)是指民事主體享有并支配其信用及其利益的人格權(quán)，或者說(shuō)是自然人、法人或者其他組織對(duì)其所具有的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其能力的良好評(píng)價(jià)所享有的權(quán)利。信用權(quán)具有如下特點(diǎn)：（1）信用權(quán)的客體是信用利益。（2）信用權(quán)具有雙重屬性，具有一定的財(cái)產(chǎn)屬性，同時(shí)具有很強(qiáng)的人格屬性。

信用權(quán)包括如下內(nèi)容：信用享有權(quán)、信用維護(hù)權(quán)、信用利用權(quán)。（參見(jiàn)知行法學(xué)民法強(qiáng)化講義（下）第17頁(yè)）。

二、在信用懲戒的情形中，通過(guò)將失信人的失信信息向社會(huì)公布、向所在單位通報(bào)來(lái)限制失信主體的原有的經(jīng)濟(jì)能力、信用能力，降低交易對(duì)手方和社會(huì)公眾對(duì)其信賴的程度來(lái)實(shí)現(xiàn)懲戒，是失信懲戒中常態(tài)化的懲戒措施。例如在相關(guān)審批管理中，將失信信息作為審慎性參考，金融機(jī)構(gòu)在對(duì)失信被懲戒人金融授信時(shí)從嚴(yán)審核。但需注意，失信懲戒對(duì)信用權(quán)的影響很大程度涉及被懲戒人未來(lái)的經(jīng)濟(jì)生活狀況以及修復(fù)自身信用和經(jīng)濟(jì)狀況的能力。若無(wú)法審慎把握，可能危及被懲戒人的基本生存權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)前以“信用評(píng)分”為主要內(nèi)容的不同信用評(píng)分機(jī)制的設(shè)置及其懲罰后果進(jìn)行思考和矯正，避免其造成不當(dāng)后果。

一般而言，懲戒的正當(dāng)性包含制度正當(dāng)性和內(nèi)容正當(dāng)性，目前我國(guó)已具備充分的制度正當(dāng)性基礎(chǔ)：一方面，被懲戒人失信在先，其并未履行應(yīng)盡的義務(wù)，且具有逃避行為，應(yīng)受到懲戒。另一方面，國(guó)家治理和矯正市場(chǎng)失范，降低交易成本、建設(shè)誠(chéng)信環(huán)境是維護(hù)社會(huì)公共秩序之需要。至于內(nèi)容的正當(dāng)性還需懲戒制度經(jīng)得起合法性考驗(yàn)，即懲戒措施依法而為、懲戒限度符合罰當(dāng)其過(guò)。為此，需遵守以下原則：

1、法定原則。具體而言包括三點(diǎn)：（1）失信懲戒職權(quán)法定。失信懲戒的懲戒權(quán)力必須有法律、法規(guī)、規(guī)章設(shè)定，或由有權(quán)機(jī)關(guān)依法授予。同時(shí)，懲戒權(quán)力受制于法，它的行使以法律設(shè)定的行使權(quán)限為界。（2）以法律形式確定的懲戒規(guī)則優(yōu)先。雖然我國(guó)的社會(huì)信用相關(guān)立法尚未出臺(tái)，但未來(lái)失信懲戒機(jī)制也將依照現(xiàn)有法律位階的邏輯予以規(guī)范。（3）限權(quán)類懲戒措施為法律保留。對(duì)于失信懲戒中凡是涉及限制、剝奪被懲戒人的人身自由、隱私等人格權(quán)的措施，都應(yīng)當(dāng)有明確具體的法律依據(jù)。

2、必要性原則。失信懲戒措施的實(shí)施需要經(jīng)過(guò)必要性考量，即要求懲戒措施的實(shí)施是在衡量過(guò)個(gè)人利益與公共利益后，選擇出既滿足實(shí)現(xiàn)公共利益之絕對(duì)必要，又為對(duì)被懲戒人利益損害最小的手段。同時(shí)，在必須采取失信懲戒的情況下，懲戒措施需合乎限度，不得超越其所追求目的的價(jià)值。

3、不當(dāng)聯(lián)結(jié)禁止原則。該原則用來(lái)審查公權(quán)力機(jī)關(guān)是否使相對(duì)人承擔(dān)了與此行政行為無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性的負(fù)擔(dān)。一方面，懲戒措施不得連帶與失信行為無(wú)關(guān)的主體，另一方面，應(yīng)當(dāng)在失信人所失信的領(lǐng)域內(nèi)對(duì)其處以失信懲戒，限制相關(guān)權(quán)利，而不得將懲戒延伸至無(wú)關(guān)的其他領(lǐng)域。

三、就失信被執(zhí)行人人格權(quán)的保護(hù)路徑而言，需做到以下幾點(diǎn)：

1、對(duì)失信主體人格權(quán)的限制需于法有據(jù)。在頂層設(shè)計(jì)上，實(shí)現(xiàn)失信主體的人格權(quán)保護(hù)需要從社會(huì)信用法的規(guī)定出發(fā)，在以下方面做出努力：第一，理念的統(tǒng)籌。第二，基礎(chǔ)性概念的明確。社會(huì)信用法所界定的失信需要滿足的要素、失信的程度及對(duì)應(yīng)的懲戒力度等都需在立足于人格權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)上。第三，懲戒主體權(quán)限范圍的明確。對(duì)于設(shè)置失信提醒、重點(diǎn)監(jiān)管類懲戒，依規(guī)范性文件即可設(shè)置；以公開(kāi)方式對(duì)聲譽(yù)造成影響類懲戒（批評(píng)、譴責(zé)、失信記錄等），依法律、法規(guī)或規(guī)章設(shè)置；對(duì)于限權(quán)類，尤其限制人身自由的懲戒，須依法律或法律授權(quán)的文件設(shè)置。第四，解決懲戒機(jī)制協(xié)調(diào)性。懲戒機(jī)制的運(yùn)行有賴于多方主體的配合。此外，還應(yīng)完善與相關(guān)法律的銜接，關(guān)注相關(guān)法律和機(jī)制建設(shè)。

2、對(duì)失信主體人格權(quán)的剝奪應(yīng)遵循正當(dāng)程序。第一，應(yīng)保障失信主體的知情權(quán)。第二，應(yīng)保障失信主體的聽(tīng)證權(quán)。需要明確：在失信懲戒措施決定之前，當(dāng)事人有權(quán)申請(qǐng)聽(tīng)證。申請(qǐng)聽(tīng)證后，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)聽(tīng)證結(jié)果作為是否實(shí)施懲戒的最終依據(jù)。第三，應(yīng)當(dāng)健全異議機(jī)制。異議機(jī)制應(yīng)將異議的提出分為兩種：一種是對(duì)具體懲戒事由存在異議，另一種是指當(dāng)事人對(duì)自身被列為失信被懲戒人存在異議。

3、應(yīng)及時(shí)有效修復(fù)失信主體的人格權(quán)。第一，信用修復(fù)的申請(qǐng)主體和受理主體資格。申請(qǐng)主體應(yīng)包含符合修復(fù)條件的自然人、法人以及受到懲戒嚴(yán)重影響的相關(guān)第三人；受理主體應(yīng)統(tǒng)一為當(dāng)初進(jìn)行信用認(rèn)定的部門，遵循“誰(shuí)認(rèn)定，誰(shuí)負(fù)責(zé)”的原則。第二，提高信用修復(fù)的效率。一方面可對(duì)信用修復(fù)的申請(qǐng)、復(fù)核和實(shí)施設(shè)置統(tǒng)一的時(shí)限；另一方面，修復(fù)機(jī)制應(yīng)充分利用技術(shù)手段，考慮建立統(tǒng)一的修復(fù)平臺(tái)，設(shè)置一鍵式同步修復(fù)的模式，實(shí)現(xiàn)部門間的聯(lián)動(dòng)。第三，建立問(wèn)責(zé)機(jī)制。對(duì)違法違規(guī)記錄共享公開(kāi)信用信息、實(shí)施懲戒措施，或不按標(biāo)準(zhǔn)和程序擅自認(rèn)定失信名單、不按規(guī)定及時(shí)辦理信用修復(fù)等行為，都必須追究相關(guān)單位和人員責(zé)任。

三、論述題

論述民事法律行為和意思表示的關(guān)系。

【解析】

本題可遵循定義——聯(lián)系（意思表示與民事法律行為的關(guān)系）——區(qū)別的思路進(jìn)行作答。具體涉及民事法律行為的成立要件、生效要件、意思表示在其中所扮演的角色以及形式等。

【詳細(xì)答案】

1.意思表示是民事法律行為的核心要素。民事法律行為是以意思表示為核心要素的表示行為。意思表示包含著民事主體對(duì)如何安排自身利益關(guān)系的設(shè)想，是行為人變動(dòng)與其他民事主體間關(guān)系的重要手段，民法認(rèn)可民事主體依自由意志安排其與其他民事主體間的利益關(guān)系，為民事主體法律上決定自由的實(shí)現(xiàn)提供了可能；在以與表示不一致以及意思與表示不自由等導(dǎo)致意思表示不真實(shí)的情形下，民法認(rèn)可民事法律行為效力存在欠缺，并提供相應(yīng)補(bǔ)救手段，為事實(shí)上決定自由的實(shí)現(xiàn)開(kāi)辟道路。以意思表示為核心的民事法律行為因此成為實(shí)現(xiàn)私法自治的工具與民事主體實(shí)現(xiàn)個(gè)人自由的手段。民事主體通過(guò)意思表示，進(jìn)而通過(guò)民事法律行為得以自主塑造自己與他人間的法律關(guān)系。

2.意思表示為民事法律行為的一般成立要件。在單方民事法律行為中，有一項(xiàng)意思表示即可；在雙方民事法律行為中，需要有兩項(xiàng)一致的意思表示；在共同行為中，需要有兩項(xiàng)以上內(nèi)容相同的意思表示；在決議行為中，需要每個(gè)參與者獨(dú)立作出意思表示，然后遵守表決程序和表決規(guī)則作出決定。

3.因?yàn)橐馑急硎臼敲袷路尚袨榈暮诵囊亍Ｒ虼?，意思表示又與自然人的民事行為能力息息相關(guān)。自然人的民事行為能力，是指自然人能夠獨(dú)立通過(guò)意思表示，進(jìn)行民事行為的能力。

4.意思表示真實(shí)和自然人具有相應(yīng)的行為能力均為民事法律行為生效要件組成部分。意思表示真實(shí)要求當(dāng)事人意思與表示一致，且不存在意思表示不自由的情形。

5.意思表示的形式即表示行為的方式，通常也是民事法律行為的形式。依《民法典》規(guī)定，意思表示可采書面形式、口頭形式、推定形式、沉默方式。

6.意思表示只要符合了特定的形式要件，即可發(fā)生效力，產(chǎn)生形式上的拘束力。如要約生效將使承諾人取得承諾資格。但意思表示生效有別于民事法律行為的生效，后者意味著民事法律行為符合法律的價(jià)值取向，可依民事主體預(yù)期產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，而前者并不意味著意思表示符合法律的價(jià)值取向。因此要約生效并不意味著一定能產(chǎn)生要約人所預(yù)期的法律效果。

保研綜合課

一、民法部分

原告關(guān)某某、關(guān)某玲系關(guān)淑某之子女。1958年月，關(guān)淑某與王某某結(jié)婚?；楹笊幸慌跄常幢景冈嬷唬?。1996年8月關(guān)淑某死亡。1998年10月，王某某與被告車某某結(jié)婚。2002年12月5日，王某某由他人代書作出聲明書一份，內(nèi)容為：“……1.從立此見(jiàn)證之日起至我死亡之時(shí)，均不允許下列人員到我家中或醫(yī)院等處探望我，只有我的妻子車某某可以陪伴我：……女兒王某及其丈夫、子女，繼女關(guān)某玲及其子女，繼子關(guān)某某及其子女。2.我故去后不必通知上列的所有人員，骨灰由車某某保存，不許他們悼念。在車某某去世后，由她的兒子將我二人骨灰合并，撒入大海，完成我的心愿。……4.我去世后妻子的名分只留給車某某。在任何牌位或者碑銘等具有悼念意義的地方只列車某某為我的妻子?！痹撀暶鲿?jīng)北京某律師事務(wù)所律師見(jiàn)證。2009年3月18日，王某某死亡。被告在王某某的墓穴前立墓碑一塊，寫有“愛(ài)夫王某某之墓，生于一九二七年十一月十三日，故于二零零九年三月十八日，妻車某某敬立”。三原告要求被告停止侵害，賠禮道歉，并要求被告重新更換王某某墓穴的墓碑，刻上三原告的姓名及賠償精神損失1000元。

運(yùn)用我國(guó)民法的規(guī)定及相關(guān)原理分析原告的訴訟請(qǐng)求。

【解析】

注意圍繞訴訟請(qǐng)求展開(kāi)。涉及祭奠權(quán)的法律性質(zhì)、一般人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成要件、精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。

【詳細(xì)答案】

（本解答主要參考了以下論文：孫維飛：《祭奠糾紛的類案研究》，載《交大法學(xué)》2012年第1期，第163-174頁(yè)；張紅：《侵害祭奠利益之侵權(quán)責(zé)任》，載《法學(xué)評(píng)論》2018年第2期，第77-92頁(yè)。）

祭奠利益，是指死者近親屬所享有的和表達(dá)對(duì)逝去親人的思念和敬愛(ài)情感的儀式相關(guān)的精神利益。祭奠利益性質(zhì)上屬于一般人格權(quán)的重要內(nèi)容。判斷祭奠利益有無(wú)受侵害時(shí)，無(wú)須涉及受侵害人的主觀感受或有無(wú)精神痛苦，但在判斷因祭奠利益受侵害而請(qǐng)求精神損害賠償時(shí)，則須涉及受侵害人的主觀感受或有無(wú)精神痛苦。

法律保護(hù)某種合法利益，并為此設(shè)置了某種不容逾越的界限，未經(jīng)同意逾越此界限則意味著對(duì)他人合法利益的侵犯，構(gòu)成侵害。如行為人（不論其是否存在過(guò)錯(cuò)）侵害死者近親屬的祭奠利益，則其須承擔(dān)去除該侵害行為所造成的不法狀態(tài)的責(zé)任，如侵害祭奠利益所形成的不法狀態(tài)是在墓碑上漏刻了姓名，則除去該不法狀態(tài)是指采取增刻被遺漏者姓名的措施。

但仍需注意，在考察他人的行為是否構(gòu)成對(duì)死者近親屬祭奠利益的侵害時(shí)，需要考慮以下兩點(diǎn)：其一，風(fēng)俗習(xí)慣，即妨害的排除是否與“入土為安”等風(fēng)俗習(xí)慣不合，這常見(jiàn)于要求死者重新落葬或者合葬的情形中；其二，死者的生前遺愿。在本案中，雖然死者生前表示“在任何有牌位或者碑銘等具有悼念意義的地方僅列車某某為我的妻子”，但這只是對(duì)其妻子名分的表示，死者并未明確排除在墓碑或者其他具有悼念的意義地方列出子女的名字。因此，不得以尊重死者遺愿為由認(rèn)定漏刻三原告姓名不構(gòu)成對(duì)其祭奠利益的侵害。因此，就請(qǐng)求被告更換王某某墓穴的墓碑的訴訟請(qǐng)求而言，增刻三原告的姓名的請(qǐng)求應(yīng)得到支持。原告也可請(qǐng)求對(duì)方賠禮道歉。

依《民法典》第995條，人格權(quán)受到侵害的，受害人有權(quán)依照本法和其他法律的規(guī)定請(qǐng)求行為人承擔(dān)民事責(zé)任。依《民法典》第179條，承擔(dān)民事責(zé)任的方式包括停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉等。

停止侵害的責(zé)任形式以侵權(quán)行為“正在進(jìn)行中”或者“仍在延續(xù)中”為適用條件。所謂停止，僅指對(duì)于已經(jīng)發(fā)生、正在造成侵害時(shí)令行為人停止其侵害行為，以縮小損害范圍，減少損失。具體到本案，漏刻三原告的違法狀態(tài)仍在持續(xù)，因此三原告可請(qǐng)求被告停止侵害。

在侵害他人祭奠利益造成其嚴(yán)重精神損害時(shí)，受害人可主張精神損害賠償。精神損害表現(xiàn)為精神痛苦和精神利益的減損，在本案中，原告需舉證證明自己因被漏刻姓名而遭受了嚴(yán)重精神痛苦，否則對(duì)其的精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)不予支持。

二、商法部分

材料：

《公司法司法解釋（四）》第十四條：股東提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)的有效決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)，公司拒絕分配利潤(rùn)且其關(guān)于無(wú)法執(zhí)行決議的抗辯理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決公司按照決議載明的具體分配方案向股東分配利潤(rùn)。

《公司法司法解釋（四）》第十五條：股東未提交載明具體分配方案的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，請(qǐng)求公司分配利潤(rùn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其訴訟請(qǐng)求，但違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利導(dǎo)致公司不分配利潤(rùn)，給其他股東造成損失的除外。

該解釋的出臺(tái)背景，存在的缺陷，公司的抗辯理由。

【解析】

本題涉及股東具體利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)。按照設(shè)問(wèn)作答即可。

【詳細(xì)答案】

一、就起草背景而言，《公司法司法解釋（四）》第14條主要是考慮到我國(guó)現(xiàn)行法律體系雖然對(duì)上市公司的利潤(rùn)分配有較為詳細(xì)的規(guī)定，但對(duì)股東所享有的具體的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)規(guī)定尚不明確，對(duì)有限責(zé)任公司的利潤(rùn)分配程序、具體規(guī)則等規(guī)定也不完善。因此，第14條司法解釋對(duì)股東的具體利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)作出了明確規(guī)定。

第15條則是考慮到在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于大股東排擠、壓榨其他中小股東，以及董事會(huì)等內(nèi)部人控制等原因?qū)е鹿静环峙淅麧?rùn)并導(dǎo)致?tīng)?zhēng)訟的情況激增，且在部分爭(zhēng)議中，股東間的利益安排已嚴(yán)重失衡，問(wèn)題遠(yuǎn)非公司自治所能解決，此時(shí)必須通過(guò)外部力量依據(jù)強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)公司利潤(rùn)分配問(wèn)題加以干預(yù)（許德風(fēng)：《依法保護(hù)股東的利潤(rùn)分配權(quán)》，載《人民法院報(bào)》2017年9月3日，第2版；劉俊海：《公司自治與司法干預(yù)的平衡藝術(shù)：<公司法解釋四>的創(chuàng)新、缺憾與再解釋》，載《法學(xué)雜志》2017年第12期，第43頁(yè)。），應(yīng)允許法院此時(shí)對(duì)公司利潤(rùn)進(jìn)行裁量性分配。第15條旨在充分保護(hù)股東依法獲得公司利潤(rùn)分配并分享公司長(zhǎng)期發(fā)展利益的權(quán)利。根據(jù)《公司法司法解釋（四）》第15條規(guī)定，在特殊情形下，股東抽象的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)也并非完全不具有可訴性。

二、就存在的缺陷而言，《公司法司法解釋（四）》第15條存在的缺陷是，首先，該條的例外條款中的“違反法律規(guī)定濫用股東權(quán)利”規(guī)定過(guò)于抽象，欠缺操作性，難以應(yīng)對(duì)具體情景的需求。其次，本條未具體規(guī)定人民法院判決的具體方式，具體判決方式與尺度交由法院自由裁量。

三、就《公司法司法解釋（四）》第十四條而言，公司可能的抗辯理由是指利潤(rùn)分配決議不存在、決議無(wú)效或可撤銷的情形。英美法中有觀點(diǎn)認(rèn)為，在特定情形下，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)具有取消或撤回利潤(rùn)分配決議的權(quán)利，即公司在公司無(wú)可分配利潤(rùn)時(shí)，公司可以此為抗辯，取消分配決議，拒絕履行分配利潤(rùn)的債務(wù)。前述特定情形主要包括對(duì)于公司前景的預(yù)判出現(xiàn)重大錯(cuò)誤，或者公司在決議通過(guò)不久因不可預(yù)見(jiàn)的情形遭受重大損失。但英美法主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在利潤(rùn)分配決議作出后，公司按照利潤(rùn)分配方案向股東給付利潤(rùn)前，即便公司出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)嚴(yán)重虧損甚至破產(chǎn)的情形，也不應(yīng)當(dāng)作為公司拒絕履行利潤(rùn)分配方案的抗辯理由。（鄧峰、許德峰、李建偉主編：《最高人民法院公司法解釋（四）理解適用專題講座》，中國(guó)法制出版社2018年版，第281頁(yè)。）

保研專業(yè)課

一、理論分析題

第一問(wèn)：微信號(hào)在民法上的地位，簡(jiǎn)述其性質(zhì)及作用。

【解析】

本題考察虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。

【詳細(xì)答案】

微信號(hào)性質(zhì)為虛擬財(cái)產(chǎn)?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹撘?guī)定彌補(bǔ)了法律在虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)問(wèn)題上的空白，有利于保障民事主體合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

但是，《民法典》并未明確虛擬財(cái)產(chǎn)的范圍和性質(zhì)。對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的理解，學(xué)界存在爭(zhēng)議，主要有兩種理解：一是“物權(quán)說(shuō)”，二是“債權(quán)說(shuō)”。“物權(quán)說(shuō)”主張?zhí)摂M財(cái)產(chǎn)為具有特定性、獨(dú)立性、可支配性、公示性和價(jià)值性，屬于物權(quán)法上的“物”?！皞鶛?quán)說(shuō)”則認(rèn)為虛擬財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上是一系列以專屬性服務(wù)為內(nèi)容的合同權(quán)利的集合，具有虛擬性、依附性、行使方式的特殊性。此外還有一系列少數(shù)說(shuō)。

事實(shí)上，虛擬財(cái)產(chǎn)和通常意義的物有較大差別。虛擬財(cái)產(chǎn)為無(wú)體物，可以通過(guò)信息技術(shù)進(jìn)行復(fù)制和刪除，不符合通常有體物的特定性要求。民事主體無(wú)法直接控制虛擬財(cái)產(chǎn)，必須借助通信設(shè)備、儲(chǔ)存設(shè)備等載體，無(wú)法實(shí)現(xiàn)通常意義上的對(duì)有體物的支配。將虛擬財(cái)產(chǎn)視為物權(quán)，需要對(duì)物權(quán)理論的基本概念進(jìn)行突破。相比之下，將虛擬財(cái)產(chǎn)理解為債權(quán)則無(wú)需對(duì)債權(quán)概念進(jìn)行突破或擴(kuò)大解釋。

在“債權(quán)說(shuō)”的前提下，同樣可以實(shí)現(xiàn)對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。在用戶和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商之間，由于二者存在服務(wù)協(xié)議等合同關(guān)系，可以通過(guò)合同法解決虛擬財(cái)產(chǎn)的糾紛。在用戶與不特定第三人之間，當(dāng)合同關(guān)系之外的不特定第三人對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)造成侵害時(shí)，可以通過(guò)侵權(quán)法對(duì)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。（本題答案開(kāi)放，允許支持其他學(xué)說(shuō)。）

第二問(wèn)：個(gè)人地理位置在民法上的地位，簡(jiǎn)述其性質(zhì)及作用。

【解析】

本題涉及個(gè)人信息的性質(zhì)。

【詳細(xì)答案】

（1）個(gè)人地理位置為個(gè)人信息，屬于人格權(quán)益的范疇。

《民法典》第1034條明確規(guī)定了自然人的個(gè)人信息受到法律保護(hù)以及個(gè)人信息的定義，即“個(gè)人信息是以電子或者其他方式記錄的能夠單獨(dú)或者與其他信息結(jié)合識(shí)別特定自然人的各種信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、生物識(shí)別信息、住址、電話號(hào)碼、電子郵箱、健康信息、行蹤信息等。”因此個(gè)人地理位置屬于個(gè)人信息，受到法律保護(hù)。

（2）對(duì)個(gè)人地理位置性質(zhì)的理解也涉及到我國(guó)法律體系下隱私權(quán)和個(gè)人信息權(quán)益的聯(lián)系和區(qū)別問(wèn)題?！睹穹ǖ洹访鞔_了對(duì)隱私權(quán)和個(gè)人信息的保護(hù)，二者都屬于人格權(quán)益，保護(hù)客體上也存在重疊。但二者也存在差別，隱私權(quán)為絕對(duì)權(quán)和支配權(quán)，《民法典》卻并未將個(gè)人信息權(quán)益確認(rèn)絕對(duì)權(quán)。并且依據(jù)《民法典》第1032條第2款，隱私是指自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、私密活動(dòng)、私密信息。相比之下，隱私權(quán)保護(hù)的客體為私密信息，包含了“不愿為他人知曉”的主觀構(gòu)成要件，只有非法披露不愿為他人知曉的私密才構(gòu)成侵害隱私。

《民法典》第1034條規(guī)定“個(gè)人信息中的私密信息，適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定。”因此，侵犯私密信息時(shí)，應(yīng)適用隱私權(quán)的規(guī)定，而侵犯私密信息之外的其他個(gè)人信息時(shí)，則適用個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定。在個(gè)人地理位置屬于個(gè)人信息的背景之下，個(gè)人地理位置是否屬于私密信息，則需要結(jié)合具體情形進(jìn)行判斷。

（3）自然人對(duì)個(gè)人信息享有的民事權(quán)益，不同于公法上的權(quán)利，而是人格權(quán)益的重要組成部分。個(gè)人信息權(quán)益得到我國(guó)法律明確，有助于同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)人的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。

第三問(wèn)：國(guó)家和企業(yè)應(yīng)如何收集、使用公民的個(gè)人信息？我們?cè)谖⑿臕PP中點(diǎn)擊“同意”微信平臺(tái)關(guān)于隱私條款和個(gè)人信息使用的“聲明”，是否意味著國(guó)家和企業(yè)即獲得了個(gè)人信息使用的全權(quán)授權(quán)？

【解析】

本題涉及格式條款效力與知情同意原則。

【詳細(xì)答案】

否。

具體原因如下：

（1）微信平臺(tái)提供的隱私條款和個(gè)人信息使用聲明屬于格式條款，用戶如果不同意，會(huì)導(dǎo)致無(wú)法使用相關(guān)軟件。格式條款的合法性應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)審查，是否遵循公平原則、是否采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款、是否履行說(shuō)明義務(wù)。如果格式條款明顯不利于保護(hù)用戶的隱私、個(gè)人信息等權(quán)利，則權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)主張?jiān)摋l款無(wú)效。

（2）知情同意原則是信息權(quán)利人對(duì)其個(gè)人信息支配權(quán)的具體體現(xiàn)，個(gè)人信息權(quán)利人的授權(quán)必須明確，前提是平臺(tái)隱私條款、個(gè)人信息使用的聲明足夠明確。

在隱私條款、個(gè)人信息使用條款規(guī)定模糊、寬泛的情況下，不能認(rèn)為國(guó)家和電商獲得了明確授權(quán)。原因在于概括授權(quán)相當(dāng)于權(quán)利人將其對(duì)個(gè)人信息享有的權(quán)利完全委托給了平臺(tái)?？紤]到個(gè)人信息與權(quán)利人人格利益之間的緊密聯(lián)系，此種概括授權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致信息權(quán)利人對(duì)于自身個(gè)人信息的完全失控，產(chǎn)生超出其合理預(yù)期的影響。

（3）權(quán)利人的授權(quán)僅針對(duì)平臺(tái)本次的收集行為，不包括后續(xù)的其他使用行為。尤其應(yīng)當(dāng)區(qū)分信息收集環(huán)節(jié)和信息共享環(huán)節(jié)。在共享環(huán)節(jié)，應(yīng)當(dāng)額外取得權(quán)利人的特別授權(quán)。需要保證信息權(quán)利人控制信息共享的每個(gè)環(huán)節(jié)。

（4）相關(guān)主體在獲得數(shù)據(jù)共有的權(quán)利后，數(shù)據(jù)共享應(yīng)遵循合法、正當(dāng)、必要、最小化使用的原則。具體是指，在從事某一特定活動(dòng)使用和不使用個(gè)人信息均可時(shí)，盡量不使用個(gè)人信息；在必須使用并征得權(quán)利人許可時(shí)，應(yīng)在最小的限度使用個(gè)人信息。即使平臺(tái)和國(guó)家得到明確授權(quán)，也應(yīng)當(dāng)遵循最小化使用原則，限制使用信息的范圍。

二、材料分析題

材料：甲公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)陷入困境，為此四處融資尋求幫助，以使公司擺脫困境。此時(shí)，乙公司與甲公司約定，乙向甲投資2億元，約定如果甲公司在三年內(nèi)未完成上市，則由丙公司（甲公司的母公司）回購(gòu)乙公司所持有的甲公司的全部股份，并由丁公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任（丁公司為甲、丙公司實(shí)際控制人），三年期未到，甲公司即確定不能如期上市，丙公司和丁公司認(rèn)為甲、乙雙方的協(xié)議是甲迫于經(jīng)營(yíng)壓力而簽訂，且協(xié)議條款顯失公平。

試分析甲、乙公司簽訂協(xié)議的法律效力。

【解析】

本題考察對(duì)賭協(xié)議效力。

【詳細(xì)答案】

1.《九民紀(jì)要》及一系列具有重要影響力的判例明確了法院審理對(duì)賭協(xié)議案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)簽訂對(duì)賭協(xié)議的主體進(jìn)行區(qū)分：

（1）對(duì)于投資方與目標(biāo)公司的股東或者實(shí)際控制人訂立的“對(duì)賭協(xié)議”，如無(wú)其他無(wú)效事由，認(rèn)定有效并支持實(shí)際履行。

（2）對(duì)于投資方與目標(biāo)公司訂立的對(duì)賭協(xié)議的情形，目標(biāo)公司僅以存在股權(quán)回購(gòu)或者金錢補(bǔ)償約定為由，主張“對(duì)賭協(xié)議”無(wú)效的，人民法院也應(yīng)當(dāng)不予支持。投資方請(qǐng)求目標(biāo)公司回購(gòu)股權(quán)的，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)《公司法》第35條關(guān)于“股東不得抽逃出資"或者第142條關(guān)于股份回購(gòu)的強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行審查。

2.具體到本案，與投資方簽訂對(duì)賭協(xié)議、負(fù)有回購(gòu)義務(wù)的主體為目標(biāo)公司母公司和實(shí)控人，并非目標(biāo)公司與投資方簽訂對(duì)賭協(xié)議的情形。即使回購(gòu)條款觸發(fā)，目標(biāo)公司自身不負(fù)有回購(gòu)義務(wù)，母公司和實(shí)際控制人回購(gòu)，不涉及違反公司法上資本維持原則和禁止股東抽逃出資的問(wèn)題。

3.本案中對(duì)賭協(xié)議為各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，合法、有效，不存在效力瑕疵。

《民法典》第151條規(guī)定：“一方利用對(duì)方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時(shí)顯失公平的，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷?！钡珜?duì)賭條款的簽訂，不屬于《民法典》第151條的情形。

主觀上，雖然母公司和實(shí)控人主張是迫于經(jīng)營(yíng)壓力簽訂，但經(jīng)營(yíng)壓力不等于處于危困狀態(tài)。并且交易雙方均為商事主體，并不存在信息不對(duì)稱、地位不平等、意思表示受到限制的情形。

客觀上，條款內(nèi)容并非不公平。對(duì)賭協(xié)議本質(zhì)是一種估值調(diào)整機(jī)制，是為解決交易雙方對(duì)目標(biāo)公司未來(lái)發(fā)展的不確定性、信息不對(duì)稱以及代理成本而設(shè)計(jì)的協(xié)議，回購(gòu)條款是否觸發(fā)具有不確定性。因此對(duì)賭協(xié)議是一種合理的商事投資活動(dòng)的協(xié)議安排，并非顯失公平。

因此，本案對(duì)賭協(xié)議合法有效。

三、民法案例

（2010司法考試卷四第四題改編）

甲公司派代表李某攜空白合同書和授權(quán)委托書與乙公司協(xié)商簽訂購(gòu)買貨物A的買賣合同，約定標(biāo)的物自轉(zhuǎn)移給丙公司時(shí)即視為買賣合同標(biāo)的物完成交付，李某協(xié)商過(guò)程看好綠豆的市場(chǎng)行情，于是就又與乙公司簽訂了綠豆購(gòu)買協(xié)議，除標(biāo)的物有別于A外，其他條款與貨物A買賣合同的條款完全相同。

甲公司又與丁、戊公司簽訂了轉(zhuǎn)售協(xié)議，約定甲公司直接通過(guò)丙公司將貨物運(yùn)輸給丁、戊。但是，后來(lái)貨物在運(yùn)輸過(guò)程中遭遇自然災(zāi)害，甲無(wú)法通過(guò)丙依約向丁、戊如期交付貨物A。

第一問(wèn)：李某與甲、乙公司是什么關(guān)系？并說(shuō)明理由。

【解析】

本題考察代理。

【詳細(xì)答案】

三者屬于代理關(guān)系。《民法典》第162條（《民法總則》第162條）規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義實(shí)施的民事法律行為，對(duì)被代理人發(fā)生效力。本案中，李某系甲公司的代理人，甲公司系被代理人，乙公司系代理行為的相對(duì)人，代理行為系李某以甲公司的名義與乙公司訂立貨物A的買賣合同。

第二問(wèn)：材料中貨物A毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)由誰(shuí)承擔(dān)？為什么？

【解析】

本題考察路貨買賣風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。

【詳細(xì)答案】

風(fēng)險(xiǎn)由丁、戊承擔(dān)。

《民法典》第606條（《合同法》第144條）規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。本案中，甲與丁、戊買賣的系在運(yùn)輸途中的貨物A，合同成立時(shí)風(fēng)險(xiǎn)即發(fā)生移轉(zhuǎn)，故貨物遭到自然災(zāi)害毀損的風(fēng)險(xiǎn)由丁、戊承擔(dān)。

第三問(wèn)：甲公司是否可以以丁、戊公司未向其支付貨款為由拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

【解析】

本題考察合同相對(duì)性。

【詳細(xì)答案】

甲不可以以丁公司未支付貨款為由拒絕向乙公司支付尾款。

《民法典》第465條第2款規(guī)定，依法成立的合同，僅對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，但是法律另有規(guī)定的除外。據(jù)此，合同關(guān)系具有相對(duì)性，《民法典》第525條（《合同法》第66條）中規(guī)定的同時(shí)履行抗辯權(quán)須以同一個(gè)雙務(wù)合同為前提，甲不得以丁的違約事由向乙主張履行抗辯。

第四問(wèn)：李某簽訂的綠豆購(gòu)買協(xié)議是否有效？為什么？

【解析】

本題考察表見(jiàn)代理。

【詳細(xì)答案】

有效。

《民法典》第172條（《合同法》第49條）規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效。本案中，李某以甲公司的名義與乙公司訂立綠豆買賣合同的行為，超出了甲公司授予的代理權(quán)限范圍。但是，由于李某出示了甲公司提前開(kāi)具的空白合同書與授權(quán)書，乙公司有理由善意相信李某有代理權(quán)，且材料無(wú)法體現(xiàn)出乙公司的過(guò)失。此外，關(guān)于表見(jiàn)代理是否需要以“本人的可歸責(zé)性”為要件，學(xué)說(shuō)上存在爭(zhēng)議，但即使認(rèn)可該要件，本案同樣構(gòu)成表見(jiàn)代理。因而，代理行為有效。（本題答案開(kāi)放，因?yàn)橐夜臼欠瘛吧埔鉄o(wú)過(guò)失”，取決于甲乙公司的經(jīng)營(yíng)范圍、二者之間的交易習(xí)慣、李某的通常職責(zé)范圍以及綠豆與貨物A究竟有多大關(guān)聯(lián)性等因素。）

第五問(wèn)：甲怎樣才算向丁、戊履行完畢了交付合同標(biāo)的物的義務(wù)？為什么？

（本題揣測(cè)出題者大概是想考察只有現(xiàn)實(shí)交付才能變動(dòng)物權(quán)，而非考察合同項(xiàng)下的交付義務(wù)，故如此作答。）

【解析】

本題考察物權(quán)變動(dòng)對(duì)“交付”的要求。

【詳細(xì)答案】

甲需要通過(guò)丙公司將貨物A現(xiàn)實(shí)交付于丁、戊，才算履行了合同中交付標(biāo)的物的義務(wù)。

一方面，由于貨物A已經(jīng)被特定化，所以對(duì)合同義務(wù)的履行須以交付該特定化的貨物A為限，而交付替代物不屬于對(duì)原合同義務(wù)的履行。據(jù)此，貨物A不能發(fā)生毀損滅失等事由，亦即不存在《民法典》第580條第1款第1項(xiàng)（《合同法》第110條第1項(xiàng)）規(guī)定的事實(shí)上履行不能的情況；另一方面，就交付的方式而言，應(yīng)以現(xiàn)實(shí)交付為限。《民法典》第603條（《合同法》第141條）規(guī)定了當(dāng)事人沒(méi)有約定交付地點(diǎn)或者約定不明確時(shí)交付地點(diǎn)的確定，但本案并不屬于這種情況。通過(guò)對(duì)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行解釋，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意思是甲公司通過(guò)丙公司將貨物A運(yùn)送丁、戊處。又因?yàn)楫?dāng)事人另行約定觀念交付，根據(jù)《民法典》第224條，只有當(dāng)丙公司現(xiàn)實(shí)地將貨物A交付至丁、戊處時(shí)，才能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，買賣合同項(xiàng)下的義務(wù)才被完整地履行。

第二部分：面試部分

（本部分僅做適當(dāng)點(diǎn)撥。）

第一問(wèn)：瑕疵擔(dān)保

瑕疵擔(dān)保責(zé)任是指出賣人就其給付不符合約定或者法定品質(zhì)時(shí)所須承擔(dān)的責(zé)任。包括物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任和權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

就瑕疵的概念，存在主觀瑕疵說(shuō)、客觀瑕疵說(shuō)等不同觀點(diǎn)。德國(guó)債法修正采主觀瑕疵說(shuō)。在判斷標(biāo)的物是否存在瑕疵時(shí)，按照下列順序進(jìn)行確定：是否符合約定品質(zhì)——無(wú)約定時(shí)，是否符合合同預(yù)定用途——僅約定使用目的的，是否具有使用目的決定的品質(zhì)——如品質(zhì)與預(yù)定用途均無(wú)法通過(guò)合同解釋得知，則比較標(biāo)的物所屬的同種類物，判斷其是否具有同種類物所應(yīng)具有的品質(zhì)?！睹穹ǖ洹返?15條、616條、第511條第1項(xiàng)構(gòu)成了我國(guó)關(guān)于瑕疵判斷標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)主觀具體瑕疵概念的立場(chǎng)。

學(xué)界就是否存在獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度，存在法定責(zé)任說(shuō)、債務(wù)不履行說(shuō)、相對(duì)獨(dú)立說(shuō)、統(tǒng)合說(shuō)等不同見(jiàn)解。區(qū)分實(shí)益在于對(duì)種類物是否使用瑕疵擔(dān)保責(zé)任（就此產(chǎn)生債務(wù)不履行說(shuō)與法定責(zé)任說(shuō)的分野）以及是否適用瑕疵通知義務(wù)與質(zhì)量異議期間（由此產(chǎn)生相對(duì)獨(dú)立說(shuō)與統(tǒng)合說(shuō)的分野）。

但一般認(rèn)為我國(guó)不存在獨(dú)立的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

履行不符合約定時(shí)的責(zé)任承擔(dān)方式規(guī)定于《民法典》第582條，具體而言，包括修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等。修理、更換、重作屬于補(bǔ)正履行。減價(jià)性質(zhì)上屬于部分解除權(quán)。各種救濟(jì)方式間有無(wú)優(yōu)先順序？補(bǔ)正履行內(nèi)部有無(wú)優(yōu)先順序？

第二問(wèn)：試分析債權(quán)、債券和票據(jù)的關(guān)系

首先，債權(quán)是指?jìng)鶛?quán)人享有的請(qǐng)求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。債權(quán)具有如下特性：（1）債權(quán)為請(qǐng)求權(quán)；（2）債權(quán)為相對(duì)權(quán)；（3）債權(quán)的設(shè)立具有任意性；（4）債權(quán)具有平等性；（5）債權(quán)無(wú)排他性。

債券是指政府、金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為了籌措資金而依照法定程序向社會(huì)發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。它包括政府債券、金融債券和企業(yè)債券。政府債券在中國(guó)又稱為國(guó)庫(kù)券，即政府為籌措資金而向投資者發(fā)行的一種債券。金融債券是由金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的債券。企業(yè)債券是由企業(yè)發(fā)行的債券。

票據(jù)是指發(fā)票人依據(jù)法律的規(guī)定發(fā)行的，由自己無(wú)條件支付或者委托他人無(wú)條件支付一定金額的有價(jià)證券。

其次，票據(jù)為以請(qǐng)求支付金錢為債券內(nèi)容的金錢證券，票據(jù)上體現(xiàn)的法律關(guān)系是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。債券也體現(xiàn)了一定的債權(quán)關(guān)系。

債券、票據(jù)所代表的權(quán)利為債券，合法持有人具有在條件成就、期限屆至的情況下持這些憑證向憑證上記載的債務(wù)人請(qǐng)求支付一定款項(xiàng)的權(quán)利。但票據(jù)與債券性質(zhì)上屬于完全有價(jià)證券，權(quán)利與證券融為一體不可分離，證券上權(quán)利的行使、存在和移轉(zhuǎn)均隨票據(jù)、債券。債權(quán)的行使則不依托于證券載體。盡管債券可能也具有借款協(xié)議或欠條等書面憑證，但這些僅是債權(quán)存在的證據(jù)，不具有證券化載體的無(wú)因性。

票據(jù)具有無(wú)因性，但債權(quán)一般為有因的。

第三問(wèn)：懲罰性賠償?shù)姆ɡ硪罁?jù)，與行政法的懲罰功能是否重合？

懲罰性賠償不是侵權(quán)法的功能。

（1）懲罰性賠償，不是以懲罰為目的，而是通過(guò)剝奪加害人的非法利益，加大其侵權(quán)成本，使之得不償失，從而在經(jīng)濟(jì)上遏制其從事侵權(quán)行為的沖動(dòng)，產(chǎn)生特定威懾。

（2）巨額的懲罰性賠償對(duì)社會(huì)上的潛在侵權(quán)人也可以發(fā)揮很好的“殺一儆百”的作用。侵權(quán)法對(duì)侵權(quán)人的不利后果或者制裁的根本目的是為了填補(bǔ)受害人的損害并且預(yù)防侵權(quán)行為再次發(fā)生。

第四問(wèn)：公司章程的修改和效力

（1）股份公司和有限公司章程通過(guò)的比例

①有限公司：代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò)；②股份公司：必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過(guò)。

（2）章程內(nèi)容是否可以違法？

可以違法，對(duì)于《公司法》中的任意性規(guī)定，如有限責(zé)任公司中自然人股東死亡后其合法繼承人可以繼承股東資格，及股權(quán)轉(zhuǎn)讓，公司章程可自治約定。但對(duì)《公司法》中的強(qiáng)制性規(guī)定，如公司對(duì)外擔(dān)保必須經(jīng)過(guò)股東（大）會(huì)、董事會(huì)決議通過(guò)，而不能僅僅法定代表人出具法定代表人決定書，或者對(duì)公司合并、分立、解散、增加或者減少注冊(cè)資本、變更公司形式、修改公司章程，不得約定低于三分之二表決權(quán)即可決議通過(guò)。

（3）如果違法，效力如何：區(qū)分違反任意性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定。

第五問(wèn)：論人身關(guān)系的民法意義

所謂人身關(guān)系，是指沒(méi)有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容但有人身屬性的社會(huì)關(guān)系。人身關(guān)系的民法意義主要包括人格權(quán)和身份權(quán)兩個(gè)方面的內(nèi)容。前者是基于自然人、法人和非法人組織的人格產(chǎn)生的人身關(guān)系。這些關(guān)系在民法表現(xiàn)為自然人和法人的人格權(quán)。此外，凡是屬于《民法典》第109條所規(guī)定的自然人的人身自由、人格尊嚴(yán)范疇的人格權(quán)益，都屬于因人格而產(chǎn)生的人身關(guān)系。后者，基于自然人、法人和非法人組織的一定身份產(chǎn)生的人身關(guān)系。身份關(guān)系是人們基于彼此間的身份而形成的相互關(guān)系。可以將身份界定為民事主體在特定的社會(huì)關(guān)系中所具有的地位，具體包括：一是在親屬關(guān)系中的地位；二是基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)獲得的地位。

第六問(wèn)：證券的民法意義

證券是因投資于一項(xiàng)共同的風(fēng)險(xiǎn)事業(yè)而取得的主要通過(guò)他人的努力而盈利的權(quán)益（憑證）。包括股票和債券。股票代表對(duì)公司所有權(quán)的份額，債券則是一種債權(quán)憑證，股權(quán)融資可能稀釋公司已有股權(quán)，導(dǎo)致公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變化，債券融資則無(wú)此種顧慮。

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