二、法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范，法屬于社會(huì)規(guī)范的范疇。法的規(guī)范性體現(xiàn)在：

1、法在形式上具有規(guī)范性、一般性、概括性;

2、對(duì)人們?nèi)绾涡袨樘岢隽嗣鞔_的指向；

3、法調(diào)整的是一般的行為和社會(huì)關(guān)系，并且在生效期內(nèi)是反復(fù)適用的。

4、法調(diào)整人的外部行為，不調(diào)整人的內(nèi)心思想，但可以通過調(diào)整人的外部行為來影響人的思想觀念。

三、法是法由國(guó)家制定或認(rèn)可的國(guó)家的社會(huì)規(guī)范

1、國(guó)家創(chuàng)立法的方式有兩種：

1）制定：國(guó)家機(jī)關(guān)通過立法活動(dòng)制定新法。

2）認(rèn)可：國(guó)家機(jī)關(guān)賦予某些既存的社會(huì)規(guī)范以法律效力，或賦予先前的判決所確認(rèn)的規(guī)范以法律效力。

2、法由國(guó)家制定或認(rèn)可，因此具有高度統(tǒng)一性和普遍適用性

1）高度統(tǒng)一性：首先指各法律之間的根本原則一致；其次指除特殊情況外，一國(guó)只能有一個(gè)總的法律體系，且體系內(nèi)部各規(guī)范不能相互矛盾。

2）普遍適用性：法作為一個(gè)整體在本國(guó)主權(quán)領(lǐng)域內(nèi)具有普遍約束力，所有國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人都必須守法；法的統(tǒng)一依賴于國(guó)家的統(tǒng)一和政治上的安定團(tuán)結(jié)。

四、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會(huì)規(guī)范

1、法是通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)，以權(quán)利義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動(dòng)機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系的。

2、權(quán)利意味著人們可以作為或不作為，以及要求他人作為或不作為。法律通過規(guī)定權(quán)利，使人們獲得一定利益和自由。

3、義務(wù)意味著人們必須作為或不作為，分為作為義務(wù)和不作為義務(wù)，前者指必須為一定行為，后者指不得為一定行為。

4、正是由于法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)來調(diào)整人們的行為的，因此人們?cè)诜缮系牡匚惑w現(xiàn)為一系列的權(quán)利和義務(wù)。

五、法是由國(guó)家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范

1、法律是一種特殊的社會(huì)規(guī)范，即具有規(guī)范性、國(guó)家意志性、國(guó)家強(qiáng)制性、普遍性和程序性的社會(huì)規(guī)范或行為規(guī)范。

2、是否具有國(guó)家強(qiáng)制性，是衡量一項(xiàng)規(guī)則是否是法的決定性標(biāo)準(zhǔn)。法的強(qiáng)制性體現(xiàn)：

??1） ???法對(duì)違法行為的否定和制裁； ?2）法對(duì)合法行為的肯定和保護(hù)；

??3） ???國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力； ??4）公民可依法請(qǐng)求國(guó)家保護(hù)其合法權(quán)利。

?

?

第四節(jié) ?法的作用

一、法的作用釋義：法對(duì)人的行為和社會(huì)關(guān)系所產(chǎn)生的影響。作用的實(shí)質(zhì)：（1）法的作用是統(tǒng)治階級(jí)（在階級(jí)對(duì)立社會(huì)中）或人民（在社會(huì)主義社會(huì)中）的意志影響社會(huì)生活的體現(xiàn)（2）法律的作用是國(guó)家權(quán)力運(yùn)行和國(guó)家意志實(shí)現(xiàn)的具體表現(xiàn)。 ?（3）法律的作用是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的具體表現(xiàn)（法律的作用是經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)即生產(chǎn)關(guān)系自身力量的體現(xiàn)）。

二、分類：1、預(yù)期作用與實(shí)際作用。2、積極作用與消極作用。3、直接作用與間接作用。 4、一般作用與具體作用。5、整體作用與局部作用。 6：規(guī)范作用與社會(huì)作用（人們行為和社會(huì)關(guān)系的形式與內(nèi)容的區(qū)別）規(guī)范作用和社會(huì)作用：手段與目的的關(guān)系，即法通過其規(guī)范作用而實(shí)現(xiàn)其社會(huì)作用。

三、法的規(guī)范作用

?

定義

對(duì)象

分類

作用和特點(diǎn)

告示作用

法代表國(guó)家向整個(gè)社會(huì)傳達(dá)人們可能過必須如何行為的信息。

整個(gè)社會(huì)的行為

?

為指引作用提供必要前提

指引作用

法通過規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)和違反法律規(guī)定應(yīng)負(fù)法律責(zé)任來調(diào)整人們的行為。

本人的行為

確定性指引（義務(wù)性）和不確定指引（有選擇的指引（權(quán)力性）），是一種自律作用。

?

評(píng)價(jià)作用

法作為一種行為的標(biāo)準(zhǔn)、尺度，具有判斷、衡量人們行為的功能。

他人的行為

?

合法與否

預(yù)測(cè)作用

根據(jù)法的規(guī)定，人們可以預(yù)知人們之間將如何行為，特別是國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員如何對(duì)待人們的行為，以此作出行動(dòng)安排。

人們相互之間的行為

對(duì)行為的預(yù)測(cè)和對(duì)行為后果的預(yù)測(cè)，它是一種他律作用。

使用最小的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)取得最有效的結(jié)果

教育作用

通過法的制定和普及，即向人們灌輸或滲透某種價(jià)值觀念。

本人和一般人的行為

反面教育和正面教育

示范和示警

強(qiáng)制作用

對(duì)違法行為加以懲罰，保障法律所確認(rèn)的道德、價(jià)值觀念、行為模式得以推行、

違法犯罪的行為

?

其他作用的保障，加強(qiáng)法的權(quán)威性

三、法的社會(huì)作用

1、對(duì)物質(zhì)文明：財(cái)產(chǎn)法律制度 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度

2、對(duì)精神文明：道德 社會(huì)價(jià)值觀

3、對(duì)政治文明：保障人權(quán) 約束公權(quán) 公民的基本權(quán)利

4、對(duì)生態(tài)文明：環(huán)境與資源保護(hù)法

四、法的局限性

1、法具有保守性、僵化性和限制性，并不能有效地干預(yù)和解決所有社會(huì)問題。。

2、法只是許多社會(huì)調(diào)整方法的一種，法的作用充分發(fā)揮需要依賴于一系列社會(huì)條件，它的運(yùn)作成本巨大。

3、運(yùn)作成本 ： 1）良好的政治法律體制，專業(yè)的立法機(jī)關(guān)、守法的行政、獨(dú)立的司法。:2）良好的法律體系依賴立法者的認(rèn)識(shí)能力。3）高素質(zhì)的法律職業(yè)群體。4）良好的法律文化氛圍。民主觀念、權(quán)利義務(wù)觀念等。5）充足的物質(zhì)基礎(chǔ)。

?

第五章 ???法的淵源、形式和效力

第一節(jié) ?法的淵源

法的淵源可以指法的實(shí)質(zhì)淵源、效力淵源、材料淵源、形式淵源、歷史淵源

一、法的淵源釋義

法的淵源：又稱“法源”，由資源、進(jìn)路和動(dòng)因三個(gè)基本要素構(gòu)成的綜合事物。

1、資源性要素——來源——最基本要素

2、進(jìn)路性要素——途徑——途徑性要素

3、動(dòng)因性要素——?jiǎng)恿驮颉拘砸?/p>

二、世界法的類別：

1、成文法：1）規(guī)范性法律文件 2）非規(guī)范性法律文件 3）國(guó)際法

2、不成文法：1）習(xí)慣法 2）判例法 3）慣例

三、當(dāng)代中國(guó)主要法的淵源：以憲法為核心、以制定法為主要表現(xiàn)形式；包括正式淵源和非正式淵源。1、正式淵源：1）憲法 ?2）法律 ?3）行政法規(guī) ?4）地方性法規(guī) ?5）自治法規(guī) ?6）經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī) ?7）國(guó)際條約與協(xié)定 ?8）特別行政區(qū)法律法規(guī) ?（除香港特別行政區(qū)以外，判例在原則上不屬于我國(guó)的法律淵源）。 ?2、非正式淵源：1）習(xí)慣 2）政策 3）判例

?

第二節(jié) ?法的形式

一、法的形式：法的具體外部表現(xiàn)形態(tài)，即法由何種國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，具有何種表現(xiàn)形式。 ?分類價(jià)值：1、是區(qū)分法和其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)重要標(biāo)志。 2、不同法的形式由不同國(guó)家機(jī)關(guān)或主體產(chǎn)生。 3、不同法的形式表現(xiàn)為不同的法的效力等級(jí)。 4、不同法的形式適用于不同的社會(huì)關(guān)系。

二、法的形式和法的淵源界分：未然和已然界分、可能和現(xiàn)實(shí)的界分、多元和統(tǒng)一的界分

三、當(dāng)代中國(guó)主要法的形式

1、憲法：國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)制定或修改的，綜合性地規(guī)定國(guó)家、社會(huì)和公民生活的根本事項(xiàng)，具有最高法的效力的一種法。

2、法律：由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定或修改的，規(guī)定國(guó)家、社會(huì)和公民生活帶有根本性的事項(xiàng)的一種法。

3、行政法規(guī)：有最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)即國(guó)務(wù)院制定和修改的，事關(guān)行政管理和管理行政兩方面事項(xiàng)的規(guī)范性法律文件的總稱。

4、地方性法規(guī)：特定地方國(guó)家機(jī)關(guān)依法制定和變動(dòng)的，效力不超過本行政區(qū)域范圍，在法的形式中具有基礎(chǔ)作用的規(guī)范性法律文件的總稱。

5、自治法規(guī)：民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)制定的自治條例和單行條例的總稱。

6、行政規(guī)章：有關(guān)行政機(jī)關(guān)依法制定的事關(guān)行政管理的規(guī)范性法律文件的總稱。

7、國(guó)際條約與協(xié)定：兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家或國(guó)際組織之間締結(jié)的，確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的各種協(xié)議。

8、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的經(jīng)濟(jì)法規(guī);

9、其他法的形式： ①中央軍事委員會(huì)制定的軍事規(guī)章；②特別行政區(qū)的規(guī)范性法律文件；③被授權(quán)機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件；四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化

四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

1、概念：指立法主體應(yīng)以統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，制定和修改各種規(guī)范性法律文件，使一國(guó)在法的形式范圍內(nèi)的各種規(guī)范性法律文件成為效力等級(jí)鮮明、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體。

2、意義：1）有利于法的實(shí)行；2）有利于法的形式與法的體系和諧統(tǒng)一；3）有利于立法的科學(xué)化和良法的產(chǎn)生；4）有利于法制的協(xié)調(diào)發(fā)展。

3、方法：

（1）只有特定國(guó)家機(jī)關(guān)依法定權(quán)限和程序制定

（2）各種法的效力、地位及相互關(guān)系應(yīng)明確規(guī)定

（3）應(yīng)有專有名稱

（4）應(yīng)有統(tǒng)一的表達(dá)方式，文字簡(jiǎn)練明確，術(shù)語嚴(yán)謹(jǐn)統(tǒng)一

五、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化

1、概念：指對(duì)已制定的規(guī)范性法律文件加以系統(tǒng)整理和歸納加工，使其完善化和科學(xué)化的活動(dòng)。

2、意義：1）有助于查閱，確定范圍；2）有助于明確有效失效；3）有助于發(fā)現(xiàn)缺陷、空白

3、規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化的方法：

?

法的清理

法的匯編

法的編纂

概念

有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，以一定方式，對(duì)一定范圍的規(guī)范性法律文件進(jìn)行審查，確定其或存或廢或修改的專門活動(dòng)。

在法的清理基礎(chǔ)上，按一定順序?qū)⒏鞣N法或有關(guān)法集中起來，加以系統(tǒng)編排、匯編成冊(cè)。

立法主體在法的清理和法的匯編基礎(chǔ)上，將現(xiàn)存法或同一部門法進(jìn)行審查，確定其存廢，對(duì)其加以修改、補(bǔ)充，最終形成集中、統(tǒng)一、系統(tǒng)的法。

特點(diǎn)

梳理法階段不是立法活動(dòng)；

處理法階段是立法活動(dòng)

不是正式的立法活動(dòng)，不產(chǎn)生新法

是正式的立法活動(dòng)，產(chǎn)生新法

主體

享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)

立法主體和其他機(jī)關(guān)、組織、個(gè)人

享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)

目的

對(duì)現(xiàn)存法加以研究、分析、分類、處理

?

?

任務(wù)

①梳理法階段——厘清現(xiàn)存法基本情況，確定或存或廢或修改 （非立法活動(dòng)）

②處理法階段——對(duì)可繼續(xù)適用的，列為現(xiàn)行法；對(duì)應(yīng)于廢止的，予以廢止；對(duì)需要修改的，提上修改日程。（立法活動(dòng)）

將法集中化、系統(tǒng)化

刪除過時(shí)法，統(tǒng)一同類法，形成系統(tǒng)法

過程

?

編輯、出版發(fā)行

?

意義

①助于法同社會(huì)需求的和諧；②有助于總結(jié)立法經(jīng)驗(yàn)以促進(jìn)立法發(fā)展；③有助于實(shí)現(xiàn)法的系統(tǒng)化、科學(xué)化。

①法集中化、系統(tǒng)化，便于人們了解相關(guān)法的規(guī)定；②使法的清理得到反映，便于人們發(fā)現(xiàn)優(yōu)缺點(diǎn)，了解立改廢的任務(wù)；③為法的編纂打基礎(chǔ)。

①有助于實(shí)現(xiàn)法的科學(xué)化、系統(tǒng)化；②有助于法的體系的完善，形成基礎(chǔ)法；③有助于各種法、法律規(guī)范間協(xié)調(diào)統(tǒng)一；④有助于法的貫徹實(shí)行。

分類

集中清理、定期清理、專項(xiàng)清理

單項(xiàng)匯編、綜合匯編

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?

?

第三節(jié) ?法的分類

一、法的分類：以一定的角度或根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，將法劃分為不同的類別。

二、?法的一般分類（概念：法律的一般分類是指世界上所有國(guó)家都可適用的法律分類）。

（一）依法的創(chuàng)制主體和適用范圍

1、國(guó)內(nèi)法：國(guó)內(nèi)有立法權(quán)的主體制定，效力范圍不超過本國(guó)主權(quán)范圍的法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件。 ?2、國(guó)際法：參與國(guó)際關(guān)系的兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家或國(guó)際組織之間締結(jié)的，確定相互之間權(quán)利和義務(wù)的法。

（二）依法的創(chuàng)新方式和表達(dá)形式

1、成文法：有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的以規(guī)范化成文形式出現(xiàn)的規(guī)范性法律文件。 ?2、不成文法：有權(quán)機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的不具有文字形式或雖有文字形式但不具有規(guī)范化成文形式的法，一般指習(xí)慣法。

（三）依法的效力等級(jí)、基本內(nèi)容和制定程序的不同

1、根本法：在整個(gè)法的形式體系中居于最高地位的一種規(guī)范性法律文件。

2、普通法：憲法以外所有法的統(tǒng)稱。

（四）依法的適用范圍

1、一般法：對(duì)一般主體、一般事項(xiàng)、一般時(shí)間、一般空間范圍有效的法。

2、特別法：對(duì)特定主體、特定事項(xiàng)、特定時(shí)間、特定空間范圍有效的法。

（五）依法規(guī)定的內(nèi)容不同和價(jià)值取向的差異

1、實(shí)體法：以規(guī)定主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系或職權(quán)職責(zé)關(guān)系為主要內(nèi)容的法。

2、程序法：以保證主體權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)或職權(quán)職責(zé)履行所需程序或手段為主要內(nèi)容的法。

（六）依法所保護(hù)的利益

1、公法：保護(hù)國(guó)家公益的法。 ?2、私法：保護(hù)私人利益的法。

?

第四節(jié) ?法的效力

一、法的效力釋義

A、法的效力：指法對(duì)其所指向的人們的、由適用對(duì)象、適用時(shí)間和適用空間三要素說構(gòu)成的強(qiáng)制力或約束力，是法的基本屬性和必不可少的要素。這種約束力不以行為主體的意志為轉(zhuǎn)移，并以國(guó)家強(qiáng)制力為最終保障手段。

B、法的效力不同于法的實(shí)效：法的效力是靜態(tài)的法的實(shí)效，法的實(shí)效是動(dòng)態(tài)法的效力。前者是后者的邏輯基礎(chǔ)，后者是前者的社會(huì)基礎(chǔ)。

二、法的效力范圍概念：由適用對(duì)象、適用時(shí)間和適用空間三要素說構(gòu)成的法的約束力。明確法的效力范圍，是法的遵守和適用的一個(gè)前提。

（一）法的時(shí)間效力

1、概念：法的效力的起止時(shí)限及對(duì)實(shí)施前的行為和事件有無溯及力。

2、種類：

??1）生效時(shí)間 ： ①自公布之日起生效；②公布后經(jīng)過一段時(shí)間或具備一定條件生效；③到達(dá)期限生效

??2）終止生效 ?①新法取代舊法 ?②完成歷史任務(wù)后自然失效 ?③有關(guān)機(jī)關(guān)發(fā)布專門文件宣布廢止某項(xiàng)法 ?④法本身規(guī)定終止生效時(shí)間 ?⑤同一機(jī)關(guān)中的新法改廢舊法

??3）法的溯及力又稱法的溯及既往的效力：是指新的法律頒布后，對(duì)其生效前的事件和行為是否適用的問題，如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。

???①各國(guó)法溯及力大體規(guī)定：1.從舊原則，即新法沒有溯及力； ?2.從新原則； ?3，從輕原則； ?4.從新兼從輕原則； ?5.從舊兼從輕原則。各國(guó)包括我國(guó)通常采用最后一個(gè)。

（二）法的空間效力

1、概念：法在什么樣的空間范圍或地域范圍有效。

2、法的空間效力范圍主要由國(guó)情、法的效力等級(jí)、法的調(diào)整對(duì)象或內(nèi)容等因素決定。

通常有4種類：

（1）全國(guó)范圍——憲法及許多重要法律。

（2）一定區(qū)域——①地方性法律、法規(guī) ②最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)或最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)專為某區(qū)域制定的法 ③某區(qū)域有特殊情況，如特別行政區(qū)

（3）域外效力——刑法規(guī)定，中國(guó)公民在域外犯中國(guó)刑法規(guī)定之罪的，其最高刑為3年以上尤其徒刑的適用中國(guó)刑法

（4）國(guó)際法——適用于締約國(guó)和參加國(guó)，聲明保留除外

（三）法的對(duì)象效力

1、概念：法的適用對(duì)象有哪些，對(duì)什么樣的人和組織有效。

2、原則：1）屬人原則 ?2）屬地原則 ?3）保護(hù)原則 ?4）綜合原則

3、我國(guó)：綜合原則

??1）對(duì)本國(guó)公民、法人、其他組織，在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)一律適用中國(guó)法；在國(guó)外仍適用中國(guó)法，并遵守所在國(guó)法。

??2）對(duì)外國(guó)人、無國(guó)籍人，在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的，不適用中國(guó)法；在國(guó)外對(duì)中國(guó)或中國(guó)公民、法人、其他組織犯罪的，3年以上適用。適用問題，按中國(guó)法或國(guó)際法有關(guān)沖突規(guī)范來處理。

三、法的效力沖突和協(xié)調(diào)

1、上位法——下位法 ???“上位法優(yōu)先于下位法”

2、此類法——彼類法 ???“特別法優(yōu)先于一般法“

3、新法——舊法 ???????“新法優(yōu)先于舊法“

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第六章 ???法的要素

第一節(jié) ?法的要素釋義

一、法的要素定義

1、概念：法的要素指法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。

2、 特征：1）個(gè)別性和局部性 2）多樣性和差別性 3）整體性和不可分割性

二、法的要素分類

1、西方：1.命令模式 ?2.規(guī)則模式 ?3.規(guī)則、政策、原則模式 ?4.律令、技術(shù)、理想模式

2、中國(guó)：法律規(guī)范說 --- 多要素說

我們：法律概念、法律規(guī)則、法律原則

?

第二節(jié)??法律概念

一、法律概念釋義：有法律意義的概念，是認(rèn)識(shí)法律和表達(dá)法律的認(rèn)識(shí)之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語。

法律概念是法律的構(gòu)成要素之一

1、來源：1）法律人吸納 2）法律人創(chuàng)設(shè)

2、功能：1）認(rèn)識(shí)功能 2）表達(dá)功能 3）提高法律合理化功能

二、法律概念分類

1、依涉及內(nèi)容

??1）涉人概念：關(guān)于人（自然人、團(tuán)體）的概念

??2）涉事概念：關(guān)于法律事件和法律行為的概念

??3）涉物概念：關(guān)于物品及其質(zhì)量、數(shù)量和時(shí)間、空間的概念

2、依功能

??1）描述性概念：對(duì)外在事物進(jìn)行描述的概念

??2）規(guī)范性概念：對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范的概念

3、依確定程度

??1）相對(duì)確定性概念：外延與內(nèi)涵相對(duì)確定的概念

??2）相對(duì)不確定性概念：外延與內(nèi)涵相對(duì)不確定的概念

4、依涵蓋面大小

??1）一般法律概念：適用于整個(gè)法領(lǐng)域的概念

??2）部門法律概念：僅適用于某一法領(lǐng)域的概念

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第三節(jié) ?法律規(guī)則

一、法律規(guī)則釋義：規(guī)定法律上權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素

二、邏輯結(jié)構(gòu)

1、三要素說

??1）假定：法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提條件或情況的部分。

??2）處理：法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么的部分。

??3）制裁：法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。

2、二要素說

??1）行為模式：法律規(guī)則中指出人們應(yīng)當(dāng)做什么、禁止做什么的部分。分為：可以行為、應(yīng)該行為、不得行為、

??2）法律后果：法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)法律后果的的部分。分為合法后果、違法后果

三、比較

1、與個(gè)別性命令相比較法律規(guī)則具有的兩大特色：可重復(fù)適用性、普遍適用性

2、法律規(guī)則與法律原則相比特點(diǎn)：1）微觀的指導(dǎo)性：2）較強(qiáng)的操作性：3）較高的確定性：

四、法律規(guī)則的分類

（一）依內(nèi)容

1）授權(quán)性規(guī)則：指示人們可以作為、不作為或要求他人作為、不作為的規(guī)則。分為權(quán)利性規(guī)則和職權(quán)性規(guī)則

2）義務(wù)性規(guī)則：直接要求人們作為或者不作為的規(guī)則。

它也分為兩種：①命令性規(guī)則，是指規(guī)定人們的積極義務(wù)，即人們必須或應(yīng)當(dāng)作出某種行為的規(guī)則。②禁止性規(guī)則，是指規(guī)定人們的消極義務(wù)（不作為義務(wù)），即禁止人們作出一定行為的規(guī)則。具有三大特征：強(qiáng)制性、必要性、不利性

3）權(quán)義復(fù)合性規(guī)則：兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則。大多是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)組織和活動(dòng)的準(zhǔn)則。分為：委任規(guī)則、組織規(guī)則、審判規(guī)則、承認(rèn)規(guī)則

（二）依形式特征

規(guī)范性規(guī)則：規(guī)則內(nèi)容明確具體，可直接適用的規(guī)則。

標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則：規(guī)則內(nèi)容具有一定伸縮性，可適當(dāng)裁量的規(guī)則。

（三）依功能

調(diào)整性規(guī)則：調(diào)整已有行為的規(guī)則。

構(gòu)成性規(guī)則；組織人們按規(guī)則規(guī)定行為的規(guī)則。

（四）依強(qiáng)制性程度

強(qiáng)行性規(guī)則：行為主體必須作為、不作為的規(guī)則。

指導(dǎo)性規(guī)則：行為主體可自由決定作為、不作為的規(guī)則。

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第四節(jié) ?法律原則??

一、法律原則釋義

1、概念：是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或者出發(fā)點(diǎn)。

2、功能：

1）為法律概念和法律規(guī)則提供基礎(chǔ) ?2）作為審判依據(jù) ??3）作為斷案依據(jù)

二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

??1、對(duì)人對(duì)事的覆蓋面上，法律原則具有宏觀指導(dǎo)性；法律規(guī)則具有微觀指導(dǎo)性。

??2、變化速率上，法律原則具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性；法律規(guī)則具有較強(qiáng)的操作性、易變性。

??3、確定性上，法律原則較模糊；法律規(guī)則具有較高的確定性。

??4、沖突處理方面，原則可同時(shí)適用，規(guī)則必選其一；但法律原則和規(guī)則同為法律規(guī)范

三、法律原則的分類

1、依產(chǎn)生基礎(chǔ)：政策性原則、公理性原則

2、依覆蓋面：基本法律原則、具體法律原則 ??3、依內(nèi)容：實(shí)體性原則、程序性原則

四、法律原則的適用

1、適用特點(diǎn)：1）存在與法律運(yùn)作全過程 ?2）有分量問題，可“部分”適用，當(dāng)兩個(gè)法律原則發(fā)生碰撞時(shí)，可將兩個(gè)法律原則不同程度的適用。 ?3）可以排斥規(guī)則的適用

2、遵循規(guī)則：1）只能適用法律原則，禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則。 ?2）法律規(guī)則優(yōu)先適用。 ?3）嚴(yán)格說明理由。

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第七章 ???法律體系

第一節(jié) ?法律體系的釋義

一、法律體系的概念和特點(diǎn)

1概念：又稱“法的體系”或簡(jiǎn)稱“法體系”，由一國(guó)全部現(xiàn)行法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。??{理解注意: ①法律體系是一國(guó)國(guó)內(nèi)法構(gòu)成的體系，不包括完整意義的國(guó)際法即國(guó)際公法。不包括歷史上廢止的不再有效的法律，也不包括尚待制定、還沒有制定生效的法律 ?②法律體系是一種客觀存在的社會(huì)生活的現(xiàn)象，反映了法的統(tǒng)一性和系統(tǒng)性 ?③法律體系是內(nèi)部和諧的有機(jī)整體}

2、特點(diǎn)：

??1）一國(guó)全部現(xiàn)行法律規(guī)范形成的整體

??2）按照不同的法律部門分類組合而形成的呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體

??3）理想化要求：門類齊全、結(jié)構(gòu)嚴(yán)密、內(nèi)在協(xié)調(diào)

??4）是客觀法則和主觀屬性的有機(jī)統(tǒng)一

二、法律體系與相關(guān)概念之異同

1、法律體系VS法制體系：

法制體系包容著法律體系，而法律體系則組合在法制體系中。法律體系是法制體系的三要素之一。

2、法律體系VS法學(xué)體系：

①法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ)，構(gòu)成一國(guó)法學(xué)體系的主要內(nèi)容。

②法律體系的發(fā)展也是法學(xué)體系發(fā)展、完善的推動(dòng)力量。法學(xué)體系的發(fā)展也會(huì)促進(jìn)法律體系的發(fā)展完善。

③法學(xué)體系的范圍比法律體系要廣泛得多；法律體系在一個(gè)國(guó)家中一般只有一個(gè)，而法學(xué)體系在一個(gè)國(guó)家中會(huì)出現(xiàn)多個(gè)體系并存的情況。

3、法律體系VS立法體系：

立法體系側(cè)重于法的調(diào)整的外部形式，而法律體系側(cè)重于法的調(diào)整的內(nèi)在內(nèi)容。二者是內(nèi)容與形式的關(guān)系。立法體系反映法律體系，以法律體系為基礎(chǔ)，但并不等于法律體系。

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第二節(jié)??法律部門及其劃分

一、法律部門釋義：亦稱部門法，根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身不同性質(zhì)、所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。

注：法律部門具有的特點(diǎn)：1）每個(gè)法律部門又可以劃分為若干個(gè)子部門 ?2）有些法律部門和子部門是一部法律或法典為軸心而建立起來的 ?3）法律部門和子部門的構(gòu)成要素是法律制度及其相應(yīng)的法律法規(guī)

二、法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)和原則

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)（客觀標(biāo)準(zhǔn)）

1、法律規(guī)范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，即調(diào)整對(duì)象 ?（社會(huì)關(guān)系：政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、文化關(guān)系、宗教關(guān)系、家庭關(guān)系；社會(huì)關(guān)系成為法律調(diào)整對(duì)象之后便成了法律部門形成的基礎(chǔ)）

2、法律規(guī)范的調(diào)整方法

（二）劃分原則

1、整體性原則，將所有的法律規(guī)范納入。

2、均衡性原則，在不同法律部門之間保持規(guī)模的均衡。

3、以現(xiàn)行法為主，兼顧即將制定的法律

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第三節(jié) ?當(dāng)代中國(guó)的法律體系

A劃分方案：①三分法：公法、私法、社會(huì)法 ?②八分法 ?③十分法： ????

B中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系劃分為個(gè)法律部門：

1、憲法及憲法相關(guān)法 ?2、民商法 ?3、行政法 ?4經(jīng)濟(jì)法 ?5、社會(huì)法 ?6、刑法 ?7、訴訟與非訴訟程序法

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第八章 ???權(quán)利和義務(wù)

第一節(jié) ?歷史上的權(quán)利觀和義務(wù)觀

一、西方思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念

1、17、18世紀(jì)發(fā)明“自然權(quán)利”“天賦人權(quán)”。“權(quán)利”“人權(quán)”的觀念得到廣泛認(rèn)可和傳播。這些觀念在《人權(quán)宣言》《獨(dú)立宣言》得到肯定。

2、19世紀(jì)中后期，“權(quán)利”“義務(wù)”被作為法律（法學(xué)）的基本概念總結(jié)出來，權(quán)益研究進(jìn)入實(shí)證化階段。

二、中國(guó)思想史上的權(quán)利和義務(wù)概念

1、法律上的權(quán)利和義務(wù)概念在中國(guó)出現(xiàn)是在19世紀(jì)西學(xué)東漸之后

2、權(quán)利和義務(wù)范疇的生成和演化經(jīng)歷了一個(gè)從朦朧到清晰、從具體到抽象、再由抽象到具體的認(rèn)識(shí)過程。

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第二節(jié) ?權(quán)利和義務(wù)概念

一、權(quán)利和義務(wù)是法學(xué)的核心范疇

1、權(quán)利和義務(wù)是從法律規(guī)范到法律關(guān)系在到法律責(zé)任的邏輯關(guān)系的各個(gè)環(huán)節(jié)的構(gòu)成要素。

2、權(quán)利和義務(wù)貫穿于法的一切部門。

3、權(quán)利和義務(wù)通貫法律的運(yùn)行和操作的整個(gè)過程。

4、權(quán)利和義務(wù)全面地表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值。

二、權(quán)利和義務(wù)的釋義

1、法律權(quán)利：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為方式獲得利益的一種手段。

2、法律義務(wù)：規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)抑制的作為或不作為方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。

三、權(quán)利和義務(wù)的本質(zhì)、特征、作用

1、權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范明文規(guī)定的，或是隱含在法律規(guī)范中，或至少可以從法律精神和法律原則中推定出來。

2、任何法律的權(quán)利和義務(wù)都是社會(huì)上占支配地位的統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。

3、權(quán)利和義務(wù)都有明確的界限?①以社會(huì)承受力為限 ②互為界限 ③行使權(quán)利和履行義務(wù)受程度上的限定

4、權(quán)利和義務(wù)歸根結(jié)底都是工具，而不是目的。

5、相比于義務(wù)，權(quán)利具有能動(dòng)性和可選擇性。

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第三節(jié) ?權(quán)利和義務(wù)的分類

一、依存在形態(tài)：應(yīng)有權(quán)利義務(wù)、習(xí)慣權(quán)利義務(wù)、法定權(quán)利義務(wù)、現(xiàn)實(shí)權(quán)利義務(wù)

二、依體現(xiàn)社會(huì)內(nèi)容的重要程度，即在權(quán)利義務(wù)體系中的地位、功能、價(jià)值：基本權(quán)利義務(wù)、普通權(quán)利義務(wù)

三、依對(duì)人們的效力范圍：一般權(quán)利義務(wù)、特殊權(quán)利義務(wù)

四、依因果關(guān)系：第一性權(quán)利義務(wù)、第二性權(quán)利義務(wù)

五、依權(quán)利主體實(shí)現(xiàn)意志和利益的方式：行動(dòng)權(quán)利、消極義務(wù)；接受權(quán)利、積極義務(wù)

六、依權(quán)利主體不同：個(gè)體權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)、國(guó)家權(quán)利義務(wù)、人類權(quán)利義務(wù)

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第四節(jié) ?權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系

一、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系：權(quán)利和義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的關(guān)系

1、對(duì)立：①一個(gè)表征利益，一個(gè)表征負(fù)擔(dān)；②一個(gè)是主動(dòng)，一個(gè)是受動(dòng)。

權(quán)利和義務(wù)是法這一現(xiàn)象兩個(gè)分離的、相反的成分和因素，是兩個(gè)相互排斥的對(duì)立面。

2、統(tǒng)一：相互依存：權(quán)利和義務(wù)不可能孤立的存在和發(fā)展，一方的存在和發(fā)展以另一方的存在和發(fā)展為條件。相互貫通：權(quán)利和義務(wù)相互滲透、相互包含，并在一定條件下相互轉(zhuǎn)化。

二、數(shù)量上的等值關(guān)系

1、一個(gè)社會(huì)的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。2、在具體法律關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)相互包含。

三、功能上的互補(bǔ)關(guān)系

1、權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價(jià)值目標(biāo)，義務(wù)保障價(jià)值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2、權(quán)利提供不確定指引，義務(wù)提供確定指引。

3、義務(wù)的約束機(jī)制有助于建立秩序，權(quán)利的導(dǎo)向和激勵(lì)機(jī)制有助于實(shí)現(xiàn)自由。

四、價(jià)值意義上的主次關(guān)系：現(xiàn)階段，應(yīng)以權(quán)利為本位。

注：權(quán)利本位的法律特征：

??1）法律面前人人平等。

??2）權(quán)利義務(wù)關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于實(shí)現(xiàn)權(quán)利；權(quán)利是第一性因素，義務(wù)是第二性因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。

??3）在法律沒有明文禁止和強(qiáng)制的情況下，可作出權(quán)利推定，即推定有權(quán)利（自由）去作為或不作為。。

??4）權(quán)利主體在行使權(quán)利時(shí)，只受法律規(guī)定的限制，限制的目的在于遵照和保障他人權(quán)利。

??5）人們?cè)谙碛袡?quán)利、成為權(quán)利主體前提下，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，在行使權(quán)利和履行義務(wù)的實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的一致性。?

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第九章 ???法律行為

第一節(jié) ?法律行為的概念

一、法律行為：人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律效力、產(chǎn)生一定法律后果的行為。

二、法律行為的基本特征

1、社會(huì)意義：法律行為能夠產(chǎn)生社會(huì)效果，造成社會(huì)影響，具有交互性

2、法律性：法律行為由法律規(guī)定、受法律調(diào)整、能夠發(fā)生法律效力或產(chǎn)生法律效果。

3、意志性：由人實(shí)施并由人的意志支配和控制，反映了人們的價(jià)值追求、認(rèn)同和選擇。

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第二節(jié) ?法律行為的結(jié)構(gòu)

法律行為的構(gòu)成要件：法律規(guī)定或法律解釋確定的構(gòu)成法律行為的要素。

一、法律行為的內(nèi)在方面

1、動(dòng)機(jī)：直接推動(dòng)行為人去行動(dòng)以達(dá)到一定目的的內(nèi)在動(dòng)力和動(dòng)因。

2、目的：人們通過實(shí)施行為以達(dá)到一定結(jié)果的主觀意圖（是行為的本質(zhì)要素）。

3、認(rèn)知能力：人們對(duì)自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識(shí)能力（認(rèn)知錯(cuò)誤包括“事實(shí)錯(cuò)誤”和“法律錯(cuò)誤”）。

二、法律行為的外在方面

1、行為：人們通過身體或語言或意志表現(xiàn)與外在的舉動(dòng)（（包括身體行為和語言行為（書面行為、口頭行為））)。

2、手段：認(rèn)為為實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的而實(shí)施一定行為所采取的各種方式方法。

3、結(jié)果：人們通過實(shí)施行為所引起的社會(huì)影響(離不開法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或個(gè)人審查認(rèn)定）。

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第三節(jié) ?法律行為的基本分類

一、依行為主體的性質(zhì)和特點(diǎn)分類

1、依行為主體的特點(diǎn)，分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為

2、依主體意思表示形式，分為單方行為、多方行為

3、依主體參與行為的狀態(tài)，分為自主行為、代理行為

二、依行為的法律性質(zhì)分類

1、依行為是否符合法律的內(nèi)容要求，分為合法行為、違法行為

2、依行為具有公法性質(zhì)還是私法性質(zhì)，分為公法行為、私法行為

三依行為的表現(xiàn)形式和相互關(guān)系分類

1、依行為的表現(xiàn)形式，分為積極行為、消極行為

2、依行為的主從關(guān)系，分為主行為、從行為

四、依行為的構(gòu)成要件分類

1、依行為是否通過意思表示，分為表示行為、非表示行為

2、依行為成立是否需要特定法律要件，分為要式行為、非要式行為

3、依行為的有效程度，分為完全行為、不完全行為

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第十章 ???法律關(guān)系

第一節(jié) ???法律關(guān)系的概念和分類

一、法律關(guān)系釋義：以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的、以法律權(quán)利與法律義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。法律關(guān)系通常由主體、內(nèi)容與客體三要素組成。

（二）特征

1、法律關(guān)系是以法律規(guī)范為基礎(chǔ)形成的社會(huì)關(guān)系

2、法律關(guān)系是法律主體之間的社會(huì)關(guān)系

3、法律關(guān)系是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系

4、法律關(guān)系是由國(guó)家強(qiáng)制力保障的社會(huì)關(guān)系

二、法律關(guān)系的分類

（一）依不同的法律部門

????憲法法律關(guān)系 ?和 ?其他部門法律關(guān)系

（二）依發(fā)生方式

調(diào)整性法律關(guān)系：已經(jīng)存在 ???創(chuàng)設(shè)性法律關(guān)系：后才出現(xiàn)

（三）依法律主體在法律關(guān)系中的地位

1、縱向法律關(guān)系：不平等主體間，法律主體之間的權(quán)利與義務(wù)具有強(qiáng)制性，既不能隨意轉(zhuǎn)讓，也不能任意放棄。

2、橫向法律關(guān)系：平等主體間，權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容具有一定程度的任意性。

（四）依法律主體的數(shù)量

雙邊法律關(guān)系：特定雙方 ????多邊法律關(guān)系：三個(gè)或三個(gè)以上

（五）依法律關(guān)系間因果關(guān)系

第一性法律關(guān)系：基礎(chǔ) ???第二性法律關(guān)系：補(bǔ)救

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第二節(jié) ??法律關(guān)系的主體

一、法律關(guān)系的主體概念：在法律關(guān)系中享有權(quán)利和履行義務(wù)的個(gè)人或組織。法律關(guān)系的存在表現(xiàn)在權(quán)利人依法享有權(quán)利或者義務(wù)人承擔(dān)和履行義務(wù)。

二、種類：個(gè)人、組織、國(guó)家

三、資格：公民和法人要能夠成為法律關(guān)系的主體，必須具有權(quán)利能力和行為能力

????1、權(quán)利能力：法律關(guān)系主體享有一定權(quán)利和負(fù)擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。是法律關(guān)系主體實(shí)際取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提條件。

????①根據(jù)享有權(quán)利能力的主體范圍：分為一般權(quán)利能力和特殊的權(quán)利能力

②按照法律部門：分為民事權(quán)利能力、政治權(quán)利能力、行政權(quán)利能力、勞動(dòng)權(quán)利能力、訴訟權(quán)利能力等

????2、行為能力：法律關(guān)系主體能通過自己的行為實(shí)際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

①確定公民有無行為能力有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：能否認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、意義和后果；能否控制自己的行為并對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)

②根據(jù)其內(nèi)容不同分為權(quán)利行為能力、義務(wù)行為能力和責(zé)任行為能力

③一般都把本國(guó)公民劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無行為能力人

四、權(quán)利能力與行為能力的關(guān)系：有權(quán)利能力的人不一定有行為能力，而有行為能力的人一定有權(quán)利能力。

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第三節(jié)???法律體關(guān)系的客體

一、概念：法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利和義務(wù)聯(lián)系的中介，是法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)所指向、影響、作用的對(duì)象。它一般指物質(zhì)財(cái)富、智力成果、人身利益和行為結(jié)果等。

二、特點(diǎn)：

1、客觀性：以一定的物理形態(tài)存在；不以物質(zhì)形態(tài)存在但為社會(huì)成員普遍承認(rèn)的無形物。

2、可控性：人類可以控制和利用之物

3、有用性：能夠滿足人們物質(zhì)和精神需要

4、法律性：由法律加以明文規(guī)定

三、種類：

1、物（以一定的物理形態(tài)存在的有形物）

2、人身和人格（分別代表人的物質(zhì)形態(tài)和精神利益）

3行為：作為：撫養(yǎng)、表演、施工等

???不作為：保密義務(wù)、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)

4、智力成果（精神產(chǎn)品） ??????????????????????5、有價(jià)值的信息

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第三節(jié)????法律關(guān)系的形成、變更與消滅

??一、法律關(guān)系形成、變更與消滅的條件

1、法律規(guī)范，法律規(guī)范是法律關(guān)系形成、變更和消滅的法律依據(jù)

2、法律事實(shí)：法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。

二、法律事實(shí)的種類

（一）依是否以人們意志為轉(zhuǎn)移

1)法律事件：法律規(guī)范規(guī)定的，不以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。法律事件又分成社會(huì)事件和自然事件兩種。

2)法律行為：法律規(guī)范規(guī)定的，以人們的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況或現(xiàn)象。人的行為可以分為善意行為、合法行為與惡意行為、違法行為

（二）依存在形式

1)肯定式法律事實(shí)：事實(shí)存在存在才引起的法律后果

2)否定式法律事實(shí)；事實(shí)不存在才引起的法律后果

三、事實(shí)構(gòu)成：法學(xué)上，人們常常把兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)所構(gòu)成的一個(gè)相關(guān)的整體，稱為“事實(shí)構(gòu)成”。 ?

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第十一章 ???法律責(zé)任

第一節(jié) ?法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的學(xué)說：否定評(píng)價(jià)說、不利后果說、特殊義務(wù)說

????法律責(zé)任：由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以補(bǔ)償、強(qiáng)制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即因違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。

二、法律責(zé)任的本質(zhì)的學(xué)說：道義責(zé)任說、社會(huì)責(zé)任說、規(guī)范責(zé)任說

????法律責(zé)任的本質(zhì)屬性：

1、法律責(zé)任是居于統(tǒng)治地位的階級(jí)或社會(huì)集團(tuán)依據(jù)法律標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為給予的否定性評(píng)價(jià)。

2、法律責(zé)任是自由意志支配下的行為引起的合乎邏輯的不利法律后果。

3、法律責(zé)任是社會(huì)為維護(hù)自身生存條件而強(qiáng)制性地分配給某些社會(huì)成員的負(fù)擔(dān)。

三、法律責(zé)任（與道義責(zé)任或其他社會(huì)責(zé)任相比），法律責(zé)任有兩個(gè)特點(diǎn)： ?

1、承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律； ?2、法律責(zé)任具有國(guó)家強(qiáng)制性。 ?

四、法律責(zé)任的構(gòu)成概念：認(rèn)定法律責(zé)任時(shí)必須考慮的條件和因素。

1、責(zé)任主體：因違反法律、違約或法律規(guī)定的事由而承擔(dān)法律責(zé)任的人。

2、違法行為或違約行為：法律責(zé)任的核心構(gòu)成要素，包括作為和不作為。

3、損害結(jié)果：違法行為或違約行為侵犯他人或社會(huì)的權(quán)利和利益所造成的損失和傷害。

4、主觀過錯(cuò)：行為人實(shí)施違法行為或違約行為時(shí)的主觀心理狀態(tài)（故意與過失）。

注：某些法律責(zé)任的構(gòu)成僅要求這四個(gè)方面中的若干要素而非全部。

三、法律責(zé)任的種類

①承擔(dān)責(zé)任的主體：自然人責(zé)任、法人責(zé)任、國(guó)家責(zé)任

②責(zé)任程度呢內(nèi)容：財(cái)產(chǎn)責(zé)任、非財(cái)產(chǎn) ???③責(zé)任的承擔(dān)程度：有限責(zé)任、無限

④責(zé)任實(shí)現(xiàn)形式： ?懲罰性責(zé)任、補(bǔ)償性

⑤引起責(zé)任的法律事實(shí)與責(zé)任人的關(guān)系：直接責(zé)任、連帶責(zé)任、替代責(zé)任

四、最基本的法律責(zé)任分類

1、民事法律責(zé)任 ??2、刑事法律責(zé)任 ??3、行政法律責(zé)任 ??4、違憲責(zé)任

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第二節(jié) ?法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)

一、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)：對(duì)因違法、違約或法律規(guī)定而引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動(dòng)。

????歸責(zé)：即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指由特定國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家授權(quán)的機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)

注：責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。不同的法律責(zé)任具有不同的責(zé)任構(gòu)成要件。責(zé)任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合相應(yīng)的責(zé)任構(gòu)成要件。

二、法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則：

1、責(zé)任法定原則：1）法無明文規(guī)定不為罪 ??2)不得溯及既往。

2、因果聯(lián)系原則：1)行為與損害之間的關(guān)系 ?2)主觀意志與行為之間的關(guān)系。

3、責(zé)任與處罰相當(dāng)原則： ?1)責(zé)任的性質(zhì)與違法行為的性質(zhì)相當(dāng) ?2)責(zé)任輕重與違法行為情節(jié)相當(dāng) ?3)責(zé)任輕重與主觀惡性相適應(yīng)。

4、責(zé)任自負(fù)原則：禁止株連。

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第三節(jié) ???法律責(zé)任的承擔(dān)

一、法律責(zé)任承擔(dān)的方式

1、懲罰：即法律制裁，國(guó)家強(qiáng)制責(zé)任主體的人身、財(cái)產(chǎn)和精神實(shí)施制裁的責(zé)任方式。

民事制裁、行政制裁、刑事制裁、違憲制裁

2、補(bǔ)償：通過國(guó)家強(qiáng)制力或當(dāng)事人要求由責(zé)任主體以作為或不作為形式彌補(bǔ)或賠償所造成損失的責(zé)任方式。包括民事補(bǔ)償、國(guó)家賠償。

3、強(qiáng)制：國(guó)家通過國(guó)家強(qiáng)制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。

對(duì)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制：強(qiáng)制扣繳、強(qiáng)制拆除。

對(duì)人身的強(qiáng)制：強(qiáng)制戒毒、強(qiáng)制傳喚。

二、法律責(zé)任的減輕與免除

???（一） 免責(zé)與不負(fù)責(zé)任（無責(zé)任）概念比較

1、免責(zé)：以法律責(zé)任的存在為前提，指雖然違法者事實(shí)上違反了法律，并具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，但由于法律規(guī)定的某些主客觀條件，可被部分或全部免除法律責(zé)任?！嬖诒幻獬?/p>

2、不負(fù)責(zé)任（無責(zé)任）：雖然違法者事實(shí)上或形式上違反了法律，但并不具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，故沒有法律責(zé)任?！允疾淮嬖?/p>

???（二）免責(zé)的條件和方式

1.時(shí)效免責(zé) ?2.不訴免責(zé) ?3.自首、立功免責(zé) ?4.補(bǔ)救免責(zé) ?5.協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé) ?

6.自助免責(zé) ?7.人道主義免責(zé)

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第十二章 ???法律程序

第一節(jié) ?法律程序概述

一、法律程序釋義

（一）概念：從事法律行為，作出法律決定的過程、方式和關(guān)系。

（二）特點(diǎn)：1、對(duì)象——針對(duì)特定的行為

????????????2、構(gòu)成——時(shí)間要求 + 空間要求 ????3、特性——形式性

二、法律程序概念的要點(diǎn)：

1、法律程序具有法律上的意義，與實(shí)體性法律規(guī)定據(jù)系統(tǒng)的屬性

2、法律程序旨在作出決定 ???????????3、法律程序針對(duì)的是旨在形成法律決定的相互行為

4、法律程序是在時(shí)間和空間中展開的 ?5、法律程序具有形式性和相對(duì)獨(dú)立性

6、法律程序可以進(jìn)行價(jià)值填充

三、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式

1、抑制：通過法律程序的時(shí)空要素，克服、防止法律行為的隨意性和隨機(jī)性。

2、導(dǎo)向：通過法律程序的時(shí)空要素，指引人們的法律行為按一定指向在時(shí)間上得以延續(xù)、空間上得以進(jìn)行。

3、緩解：通過法律程序的時(shí)空要素，緩解人們行為與心理沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供秩序條件。

4、分工：通過法律程序的時(shí)空要素，實(shí)現(xiàn)程序角色分配。

5、感染：通過法律程序的時(shí)空要素，使行為主體對(duì)程序造成的心理狀態(tài)無意識(shí)的服從。

四、法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用

1、約束權(quán)力的重要機(jī)制 ?2、理性選擇的有效措施 ?3、結(jié)論妥當(dāng)性的前提

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第二節(jié) 正當(dāng)法律程序

一、正當(dāng)法律程序概念：正當(dāng)程序是一種為了限制恣意，通過角色分化和交涉，具有高度職業(yè)自治的、理性選擇的過程。

二、正當(dāng)程序的起源與發(fā)展

正當(dāng)程序的要求：當(dāng)公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前必須給予其知情和申辯的機(jī)會(huì)和權(quán)利；決定者履行告知和聽證義務(wù)。一般而言，1215年英國(guó)《自由大憲章》是正當(dāng)程序原則的源頭。正當(dāng)程序原則是英美法律中有關(guān)程序的最高原則，也是美國(guó)法的基本原則。

三、正當(dāng)法律程序的構(gòu)成要件及特征

1、程序的分化和中立 ??2、對(duì)立面的設(shè)置 ??3、直觀的公正 ?4、自由平等且實(shí)質(zhì)性的參與5、理性對(duì)話和交涉

四、正當(dāng)程序的意義：（1）權(quán)利平等的前提 （2）權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段

???????????????????（3）權(quán)力制衡的機(jī)制 （4）解紛效率的保證 ?（5）法律權(quán)威的保障?

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第三編 ???法的起源和發(fā)展

第十三章 ???法的歷史

第一節(jié) ?法的起源??

一、原始社會(huì)的調(diào)控機(jī)制：原始社會(huì)沒有階級(jí)分化，不可能有國(guó)家和法律，一切糾紛都是通過原始習(xí)慣調(diào)整的。

二、法的起源的一般規(guī)律

（1）根本原因：社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展

（2）經(jīng)歷過程：氏族習(xí)慣——習(xí)慣法——成文法

（3）深刻影響：宗教規(guī)范、道德規(guī)范

三、法和原始習(xí)慣的區(qū)別

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法

原始習(xí)慣

產(chǎn)生方式

國(guó)家有意識(shí)地制定、認(rèn)可

自發(fā)形成，世代相傳和演變

體現(xiàn)本質(zhì)

體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志

體現(xiàn)氏族全體成員共同意志

適用范圍

國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)（屬地）

本氏族、本部落

調(diào)整內(nèi)容

權(quán)利義務(wù)的分離

依習(xí)慣行事，無所謂行使權(quán)利、履行義務(wù)

實(shí)施方式

暴力機(jī)關(guān)——國(guó)家

社會(huì)輿論、首領(lǐng)威信、傳統(tǒng)力量、內(nèi)心驅(qū)使

歷史使命

維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序

維系氏族血緣關(guān)系，原始人間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序

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第二節(jié)??法的歷史類型

一、法的歷史類型的釋義

1、法的歷史類型的概念：是將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)存的法律，根據(jù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級(jí)本質(zhì)所做的分類。

2．人類歷史上迄今主要有：奴隸制法；封建制法；資產(chǎn)階級(jí)法；社會(huì)主義法。

3．凡建立在同一經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上，反映同一階級(jí)的意志的法，不論是否同一國(guó)家的法，屬于法的同一歷史類型。

（二）法的歷史類型的更替規(guī)律：1．社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)是法的歷史類型更替的根本原因

2．社會(huì)革命是法的歷史類型更替的基本條件

二、前資本主義社會(huì)的法律制度

（一）奴隸制法律制度：是由奴隸社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的奴隸主階級(jí)意志的體現(xiàn)。

特征：1、公開保護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系 ?2、用宗教迷信和極端野蠻而隨意的刑罰維護(hù)奴隸主階級(jí)的政治統(tǒng)治 ?3、公開確認(rèn)人與人之間的等級(jí)劃分與不平等地位 ?4、明顯帶有原始公社行為規(guī)范的殘余

（二）封建社會(huì)法律制度：封建制法就是經(jīng)封建制國(guó)家制定、認(rèn)可，并依靠封建制國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)則的總和，是維護(hù)封建地主階級(jí)統(tǒng)治的重要工具。

三、資本主義的法律制度：

A資本主義法的原則：私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則 契約自由原則 法律面前人人平等原則

B資本主義國(guó)家兩大法系：

①法系：根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的歷史傳統(tǒng)和外部特征，將形式上具有一定特點(diǎn)、屬于同一歷史類型的若干國(guó)家和地區(qū)的法律體系劃為同一類別。

②兩大法系

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大陸法系

英美法系

定義

以古羅馬法為基礎(chǔ)，以《法國(guó)民法典》《德國(guó)民法典》為代表的法律，以及在其影響下形成的各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律體系的總稱。

中世紀(jì)以來至今的以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)，以及在其影響下形成的各個(gè)國(guó)家和地區(qū)法律體系的總稱。

別名

也稱羅馬——日耳曼法系、民法法系、法典法系 ??

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又稱英國(guó)法系、普通法系、判例法法系

范圍

法國(guó)、德國(guó)、意大利、西班牙等歐洲大陸國(guó)家，也包括曾是法國(guó)、西班牙、荷蘭、葡萄牙四國(guó)殖民地的國(guó)家和地區(qū)、中國(guó)澳門、日本、土耳其、蘇格蘭等

除英國(guó)（不包括蘇格蘭）、美國(guó)外、主要是曾是英國(guó)殖民地、附屬國(guó)的國(guó)家和地區(qū)如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、新西蘭、馬來西亞等、中國(guó)香港

支系

法國(guó)法系和德國(guó)法系

英國(guó)法系和美國(guó)法系

特點(diǎn)

（1）全面繼承羅馬法； ?

（2）實(shí)行法典化，法律規(guī)范抽象化概括化； ?

（3）明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)制定法的權(quán)威，一般不承認(rèn)法官的造法功能； ?

（4）法學(xué)在推動(dòng)法律發(fā)展中起著重要作用

1）以英國(guó)為中心，以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)； ?

（2）以判例法為主要表現(xiàn)形式，遵循先例； ?

（3）變革相對(duì)緩慢，具有保守性，反映“向后看”的思維習(xí)慣； ?

（4）在法律發(fā)展中，法官具有突出作用； ?

（5）體系龐雜、缺乏系統(tǒng)性； ?

（6）注重程序的“訴訟中心主義”。

淵源

正式的法的淵源只是指制定法。法院的判例、法理等，沒有正式的法律效力

制定法和判例法都是正式的法的淵源

法律分類

公法和私法

普通法和衡平法

判例地位

除了行政法院系統(tǒng)外，基本不存在判例法

判例法是一種重要的法律形式

編纂觀念

襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，一般采用法典形式

制定法往往是單行法律、法規(guī)，而不是法典形式，且受到判例法解釋的制約

司法訴訟制度

訴訟制度

演繹法推理方式

歸納法推理方式?

訴訟模式

職權(quán)主義

“對(duì)抗式”或“庭辯式”

法官作用

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嚴(yán)格依法行事

主導(dǎo)地位，決定法律的效力，可以造法

相同

法的本質(zhì)相同，歷史類型上都屬于資本主義法律，根本指導(dǎo)思想和基本原則一致，都大體以自由主義作為意識(shí)形態(tài)

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四、當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律制度

（一）當(dāng)代中國(guó)法律制度的歷史沿革：孕育——確立——初步發(fā)展——新時(shí)期發(fā)展階段

（二）當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律制度本質(zhì)：

??1）階級(jí)屬性：體現(xiàn)工人階級(jí)及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民的意志

??2）產(chǎn)生方式、存在方式：產(chǎn)生于民主立法程序、存在于法律淵源

??3）生產(chǎn)方式：根本使命是解放、發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，實(shí)現(xiàn)共同富裕

??4）社會(huì)作用：保障社會(huì)主義建設(shè)順利發(fā)展

（三）當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律制度特征：

??1）階級(jí)性與人民性的統(tǒng)一 ?????2）國(guó)家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一

??3）權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一 ?4）強(qiáng)制實(shí)施與自覺遵守的統(tǒng)一

??5）一國(guó)與兩制的統(tǒng)一 ?????????6）國(guó)情與公理的統(tǒng)一

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第十四章 ???法律演進(jìn)與法律發(fā)展

第一節(jié) ?法律的演進(jìn)與發(fā)展的歷史規(guī)律

一、A、法律演進(jìn)：某一個(gè)國(guó)家或社會(huì)之中的法律制度，在整體上從落后狀態(tài)向先進(jìn)狀態(tài)的不間斷的卻是長(zhǎng)期而緩慢發(fā)展或者進(jìn)步過程。

????B、法律發(fā)展：與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢(shì)。

二、法律演進(jìn)與法律發(fā)展特點(diǎn)

1、模式——進(jìn)化論、建構(gòu)論 ????2、道路——本土化、國(guó)際化

3、動(dòng)力來源——內(nèi)源型、外源型

三、法律演進(jìn)與發(fā)展的基本規(guī)律

1、動(dòng)力——社會(huì)發(fā)展引導(dǎo)和促進(jìn)法律演進(jìn)與發(fā)展，是最終決定力量。

2、綜合——根本動(dòng)力是社會(huì)內(nèi)部需求的增長(zhǎng)，同時(shí)離不開外部環(huán)境的推動(dòng)；既有社會(huì)自然進(jìn)化成分，又有社會(huì)理性建構(gòu)成分；既有本土化內(nèi)容，又有國(guó)際化影響。

3、技術(shù)——法律規(guī)范、法律制度、法律適用程序和技術(shù)從簡(jiǎn)單到復(fù)雜、從粗糙到精細(xì)、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實(shí)體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪?shí)體內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實(shí)體正義到特別追求程序正義。

4、內(nèi)容——從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”

5、姿態(tài)——從獨(dú)立法律體系的自我確證封閉式發(fā)展到互有差異多法律體系的彼此交流與融合的開放式發(fā)展。

6、途徑——對(duì)于歷時(shí)性的本國(guó)歷史形成的法律傳統(tǒng)自覺不自覺的繼承；對(duì)于共時(shí)性的其他國(guó)家和社會(huì)的現(xiàn)存法律借鑒或移植；立足本國(guó)或本社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。

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第二節(jié) ?法律繼承

一、法律繼承的概念：法的繼承是指不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度（原有法）對(duì)新法律制度（現(xiàn)行法）的影響和新法對(duì)舊法的承接和繼受。

二、法律繼承的特點(diǎn)

（1）既有拋棄又有保存 ????????????????（2）賦予新的階級(jí)內(nèi)容和社會(huì)功能

三、法律繼承的原因

（1）社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性 ????????決定

（2）法律的相對(duì)獨(dú)立性 ????????????????決定

（3）法律作為人類文明成果的共同性 ????決定

（4）法律演進(jìn)與發(fā)展的歷史事實(shí) ????????驗(yàn)證

四、法律繼承的內(nèi)容

（1）法律概念、技術(shù) ?????????????（2）反映商品——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范

（3）反映民主政治的法律原則和規(guī)范（4）有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的組織管理的法律規(guī)定

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第三節(jié) ?法律移植

一、法律移植：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國(guó)的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念），使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，為本國(guó)所用。

A法律繼承指新法對(duì)舊法的借鑒和吸收，體現(xiàn)兩種法之間的時(shí)間的先后

B法的移植則是現(xiàn)成的同時(shí)代的國(guó)家間相互引進(jìn)和吸收法律制度

二、法律移植的理論（觀念）：1）法律移植否定論2）法律移植肯定論

三、法律移植的原因

（1）社會(huì)發(fā)展與法律發(fā)展的不平衡性決定其必要性（2）市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)客觀規(guī)律和根本特征決定

（3）法律方面的對(duì)外開放的內(nèi)容 ??????????????（4）法制現(xiàn)代化的必然需要

四、法律移植的實(shí)踐

（1）政治、經(jīng)濟(jì)、文化處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國(guó)家間相互吸收

（2）落后國(guó)家或后發(fā)展國(guó)家采納先進(jìn)國(guó)家的法律 ??????????????????????????????

（3）區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)、世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)

五、促進(jìn)法律健康發(fā)展，在法律移植中應(yīng)注意：兼容性、本土化、優(yōu)選性、超前性

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第四節(jié)??法制改革

法制：是一個(gè)國(guó)家或一個(gè)地區(qū)的法律制度的簡(jiǎn)稱。廣義上的法制包含了法律規(guī)則、法律運(yùn)行及機(jī)制、法律文化、主導(dǎo)性的法律意識(shí)及法學(xué)教育等多方面內(nèi)容。

一、法制改革的概念

法制改革：整體意義上的法律制度在法律的時(shí)代精神、法律的運(yùn)作體制與框架、具體法律制度等方面，自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善、自我發(fā)展。

二、法制改革的意義

（1）應(yīng)對(duì)新的法律問題 ?????????（2）法律制度創(chuàng)新

（3）劇變，對(duì)法律演進(jìn)與發(fā)展 ???（4）法律繼承、移植的前提

（5）著眼點(diǎn)于法律制度、法律體系的更新與重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長(zhǎng)

三、當(dāng)代中國(guó)法制改革的必要性

1）現(xiàn)行法律體系中有相當(dāng)多的法律、法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系，人治因素濃重 ?2）法律體系的滯后性 ?3）建立與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、民主政治體制相適應(yīng)的法律體系 ?4）法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型，實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化

四、當(dāng)代中國(guó)法制改革的基本內(nèi)容

（1）政法體制的改革（司法獨(dú)立與司法改革）

（2）法律體系的重構(gòu)（公法與私法區(qū)別；權(quán)利和義務(wù)調(diào)整）

（3）法律精神的轉(zhuǎn)換（法制改革的重心和難點(diǎn)）

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第十五章????全球化與法律發(fā)展

第一節(jié)??全球化概論

一、全球化釋義：世界上各個(gè)民族的相互聯(lián)系與彼此依賴不斷增長(zhǎng)的歷史過程

二、全球化理論：激進(jìn)論（經(jīng)濟(jì)維度觀察和描述全球化，摧毀了傳統(tǒng)民族國(guó)家存在的基礎(chǔ)）、懷疑論（承認(rèn)世界經(jīng)濟(jì)區(qū)域化的趨勢(shì)，有利于強(qiáng)化民族國(guó)家的作用）、變革論（介于兩者間）

三、馬克思世界歷史觀：1、工業(yè)革命是世界歷史形成的物質(zhì)技術(shù)基礎(chǔ)（生產(chǎn)力角度） ?2、資本主義是世界歷史形成的主要推動(dòng)力（生產(chǎn)關(guān)系角度） ?3、人類的解放程度與世界歷史的發(fā)展程度是一致的（人類解放角度）

四、中國(guó)的全球化理論：

1、全球化是人類歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，是不可阻擋的歷史潮流。

2、全球化既給各國(guó)發(fā)展帶來了難得的機(jī)遇，也帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)

3、建立持久和平、共同繁榮的和諧世界是全球化的理想圖景

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第二節(jié)??全球化下的法律發(fā)展趨勢(shì)

一、法律現(xiàn)代化：法律變得更加密集；法律變化的速度不斷加快 ；權(quán)利話語成為主流法律話語

二、法律國(guó)際化：國(guó)家法（國(guó)內(nèi)法）之間相互影響；國(guó)家間法律（國(guó)際法）的形成；國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的互動(dòng)

三、法律全球化：世界法律的多元化、一體化和全球治理的法治化

四、法律區(qū)域化：區(qū)域共同法的形成；區(qū)域共同政治法律機(jī)構(gòu)的建立；

五、法律本土化：1、含義：一種主張、捍衛(wèi)、復(fù)興地方的或民族的傳統(tǒng)的生活方式、價(jià)值觀念、和規(guī)范制度的社會(huì)思潮和社會(huì)實(shí)踐。 ?2、表現(xiàn)：復(fù)興傳統(tǒng)法律文化；利用本土資源；外來法的本土化改造

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第四編 ??法的運(yùn)行

第十六章 ???法的制定

第一節(jié) ?立法的概念

一、立法釋義：由特定主體依一定職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這種特定的社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)。（是指有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，在法定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照程序，制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件，以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動(dòng)。）

二、立法的特征

（1）由特定主體進(jìn)行的活動(dòng) ???（2）依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動(dòng)

（3）依一定程序進(jìn)行的活動(dòng) ???（4）運(yùn)用一定技術(shù)進(jìn)行的活動(dòng)

（5）制定、認(rèn)可和變動(dòng)法的活動(dòng)（包括制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充、廢止等活動(dòng)）。

三、區(qū)分立法與相關(guān)概念

●立法：與法的創(chuàng)制含義接近，但是不大強(qiáng)調(diào)發(fā)現(xiàn)法律需要這一環(huán)節(jié)。?

●法的創(chuàng)制：包括調(diào)研、草擬、提案以及討論通過等過程，也包括了法的修改。

●法的制定：立法中，除去法的修改和廢止余下的部分。

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第二節(jié) ?立法體制

一、立法體制釋義

1、概念：關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運(yùn)行、立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體。其核心是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。

2、要素：立法權(quán)限的體系和制度、立法權(quán)運(yùn)行的體系和制度、立法權(quán)載體的體系和制度

3、當(dāng)今世界立法體制類別：?jiǎn)我弧?fù)合、制衡（立法、行政、司法三權(quán)制約）、特殊立法體制

二、中國(guó)現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制：中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度的分權(quán)，多級(jí)并存、多類結(jié)合的立法權(quán)劃分體制

1、中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和一定程度的分權(quán)：立法權(quán)屬于中央，居領(lǐng)導(dǎo)地位；由中央和地方多方面主體行使。

2、多級(jí)并存：全國(guó)人大及其常委會(huì)制定國(guó)家法律；國(guó)務(wù)院及其所屬部門分別制定行政法規(guī)和部門規(guī)章；一般地方制定地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章。

3、多類結(jié)合：所制定規(guī)范性法律文件，同民族自治地方立法及自治法規(guī)、特別行政區(qū)立法及規(guī)范性法律文件，在類別上有差別。

三、國(guó)現(xiàn)行立法體制國(guó)情根據(jù)： ?①國(guó)家性質(zhì)要求 ?????②發(fā)展不平衡

??????????????③經(jīng)濟(jì)：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；政治：民主集中制 ?????④消除歷史沉淀物

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第三節(jié) ?立法過程和立法程序

立法是動(dòng)態(tài)的和有序的事物，是具有階段性、關(guān)聯(lián)性、完整性的活動(dòng)的過程。

一、立法過程：1）立法準(zhǔn)備 ?2）由法案到法：提出法案~審議法案~表決法案~公布法律 ????3）立法完善：立法解釋；法的修改、補(bǔ)充、廢止；法律清理、匯編和編纂。

二、立法程序

立法程序：是立法主體在制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止的活動(dòng)中，所應(yīng)遵循的法定步驟和方法

1、提出法案

??A概念：提出法案就是由有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和人員，一句法定程序向有權(quán)立法的機(jī)關(guān)提出關(guān)于制定、認(rèn)可、變動(dòng)規(guī)范性法律文件的提議和議事原型的專門呢活動(dòng)。

??B有權(quán)提案的主體：

①向全國(guó)人大：全國(guó)人大主席團(tuán)、全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、全國(guó)人大代表30人以上的代表或一個(gè)代表團(tuán)、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院

②向全國(guó)人大常委會(huì)：全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)會(huì)議、全國(guó)人大常委會(huì)委員10人以上、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院

2、審議法案

A概念：是指立法機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)列入議事日程的法律草案正式進(jìn)行審查和討論。??

B有權(quán)主體：

C法律草案審議的結(jié)果有以下幾種：（1）提付表決；（2）擱置；（3）終止審議。

3、表決和通過法案

A概念：是指立法機(jī)關(guān)以法定多數(shù)對(duì)法律草案表示最終的贊同，從而使法律草案成為法律。

??B有權(quán)主體

??C通過法律草案的方式:有公開表決和秘密表決兩種。

D全體代表的過半數(shù)通過, 憲法的修改由全國(guó)人民代表大會(huì)以全體代表2/3以上的多數(shù)通過

4、公布法

A是指立法機(jī)關(guān)或國(guó)家元首將已通過的法律以一定的形式予以公布，以便全社會(huì)遵守執(zhí)行

B有權(quán)主體：中華人民共和國(guó)主席

　C載體：我國(guó)公布法律的報(bào)刊是《全國(guó)人大常委會(huì)公報(bào)》、《國(guó)務(wù)院公報(bào)》和《人民日?qǐng)?bào)》等。通過當(dāng)天公布

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第四節(jié) ?立法的原則

一、立法原則是立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動(dòng)的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實(shí)踐中的重要體現(xiàn)。

（二）我國(guó)立法原則的種類：

1、總的立法原則：法治原則、民主原則、科學(xué)原則。

2、中央立法的原則：最高性原則、統(tǒng)攬大局原則、模范立法原則。

3、地方立法的原則：結(jié)合需要原則、地方特色原則、補(bǔ)充立法與先行立法結(jié)合原則。

二、中國(guó)立法的基本原則

1、憲法原則 ?2、法治原則 ?3、民主原則 ?4、科學(xué)原則

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第十七章 ???法的實(shí)施?

法的實(shí)施：是指法在社會(huì)生活中被人們實(shí)際施行。以實(shí)施法律的主體和法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，法的實(shí)施方式可以分為三種：守法；執(zhí)法；司法。

第一節(jié) ?守法?

一、守法的概念：國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民個(gè)人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利（權(quán)力）和履行義務(wù)（職責(zé)）的活動(dòng)。守法的構(gòu)成要素包括：

1、主體：一個(gè)國(guó)家或社會(huì)中應(yīng)當(dāng)遵守法律的主體。在我國(guó)：1）國(guó)家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位 ?2）公民 ?3）在我國(guó)的外國(guó)組織、外國(guó)人和無國(guó)籍人

2、范圍：守法必須遵守的行為規(guī)范種類。在我國(guó)：憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等

3、內(nèi)容：行使法律權(quán)利、履行法律義務(wù)

二、守法的根據(jù)和理由

（1）法的要求（守法是公民的法律義務(wù)） ?（2）守法主體出于契約式的利益和信用的考慮

（3）懼怕法律制裁 ??（4）出于社會(huì)壓力 ??（5）出于心理慣性 ?（6）道德的要求

三、守法的主客觀條件

1、主觀條件：守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識(shí)水平。政治意識(shí)、法律觀念、道德觀念、文化教育程度

2、客觀條件：守法主體所處的客觀社會(huì)環(huán)境。法制狀況、政治狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、民族傳統(tǒng)、國(guó)際形勢(shì)、科技發(fā)展

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第二節(jié) ?執(zhí)法

一、執(zhí)法的概念：國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托組織及其公職人員在 行使行政管理權(quán) 過程中，依法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動(dòng)。執(zhí)法是法的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)的最主要途徑。

（二）特征（與司法相比）：

1）主體——特定性：國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其公職人員、法律或法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個(gè)人 ?2）內(nèi)容——廣泛性 ????3）活動(dòng)——單方性

4）行為——主動(dòng)性 ????????5）行使——優(yōu)益性

二、執(zhí)法體系概念：具有不同職權(quán)范圍的行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織執(zhí)法而構(gòu)成的相互分工、相互配合的有機(jī)聯(lián)系的整體構(gòu)成：行政機(jī)關(guān)執(zhí)法、法律授權(quán)組織執(zhí)法、行政委托社會(huì)組織執(zhí)法

1、行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法：政府的執(zhí)法；政府工作部門的執(zhí)法。

2、法律授權(quán)的社會(huì)組織的執(zhí)法：一般社會(huì)組織、社會(huì)團(tuán)體的執(zhí)法；企事業(yè)組織的執(zhí)法；基層民眾自治組織。 ????????????????????????????????

3、行政委托的社會(huì)組織的執(zhí)法：

三、執(zhí)法的原則：（1）合法性 ?（2）合理性 ?（3）效率

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第三節(jié) ?司法

一、司法的概念：國(guó)家司法機(jī)關(guān)依法定職權(quán)和程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。 ???二、司法的特點(diǎn)：

1、專屬性：只能由國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員。司法權(quán)專屬于人民法院和人民檢察院

2、程序性：審判活動(dòng)要遵循三大訴訟法。

3、專業(yè)性：需要很豐富的法律知識(shí)，以及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

4、權(quán)威性：任何個(gè)人和組織都必須執(zhí)行，不得擅自修改和違抗

三、司法體系概念：由國(guó)家憲法規(guī)定的享有國(guó)家司法權(quán)依法處理案件的專門組織機(jī)構(gòu)即司法主體所構(gòu)成的體系。構(gòu)成：

1、人民法院

??1）地方各級(jí)人民法院： ①基層②中級(jí)③高級(jí)

??2）專門人民法院： ①軍事②鐵路運(yùn)輸③林業(yè)④海事

??3）最高人民法院

2、人民檢察院

??1）地方各級(jí)人民檢察院 ：①縣、縣級(jí)市、自治縣、市轄區(qū) ?②省、自治區(qū)、直轄市分院 ????????????③自治州、省轄市 ?④省、自治區(qū)、直轄市

??2）專門人民檢察院 ①軍事②鐵路

??3）最高人民檢察院

三、司法的原則

??1）司法法治——“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”

??2）司法平等——“公民在法律面前一律平等”

??3）司法權(quán)獨(dú)立行使 ???4）司法責(zé)任

??5）司法公正——它既包括實(shí)質(zhì)公正，也包括形式公正，其中尤以程序公正為重點(diǎn)。 ?

第十八章 ????法律職業(yè)

第一節(jié) ?法律職業(yè)概述

一、法律職業(yè)概念：是指以律師、法官、檢察官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與法律倫理的法律人所組成的自治性的職業(yè)共同體。法律人是法律職業(yè)共同體的組成人員，法律家是質(zhì)深的法律人

二、法律職業(yè)特征：

1、法律職業(yè)的技能以系統(tǒng)的法學(xué)理論或法律學(xué)問為基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)取。

2、法律職業(yè)共同體里傳承著一種職業(yè)倫理

3、法律職業(yè)共同體成員專職從事法律活動(dòng)，具有相當(dāng)大的自主性和自治性。

4、加入法律職業(yè)共同體必須搜到認(rèn)真考察，獲得許可、頭銜。

三、法律職業(yè)素養(yǎng)包括：職業(yè)語言、職業(yè)知識(shí)、職業(yè)思維、職業(yè)技術(shù)、職業(yè)信仰和職業(yè)道德。法律職業(yè)共同體形成的過程就是這六大職業(yè)素養(yǎng)形成并統(tǒng)一的過程。法律職業(yè)的統(tǒng)一也是法律語言、法律思維、法律知識(shí)、法律技術(shù)、法律信仰和職業(yè)道德的統(tǒng)一。

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第二節(jié) ?法律職業(yè)技能和倫理

一、法律職業(yè)具有的特點(diǎn)：專門性和專業(yè)性。專業(yè)性是指法律工作人員須經(jīng)過專業(yè)化的訓(xùn)練：專門性是指法律職業(yè)人員具有高度的法律專業(yè)技能和倫理修養(yǎng)。

二、法律職業(yè)素養(yǎng)：

1、法律職業(yè)語言：法律專業(yè)詞匯構(gòu)成法律職業(yè)語言，形成專業(yè)領(lǐng)域和專業(yè)屏障

??1）法律職業(yè)語言中的法學(xué)術(shù)語（來自法學(xué)理論）和法定術(shù)語（來自制定法）構(gòu)成了法律職業(yè)語言中的職業(yè)術(shù)語 ?2）法律職業(yè)語言兩大功能：交流功能（法律職業(yè)共同體的同行間的交流）；轉(zhuǎn)化功能（社會(huì)問題用法律語言轉(zhuǎn)化為法律問題進(jìn)行分析批判）

2、法律職業(yè)思維：包括要求：1）重視并優(yōu)先考慮程序的思維習(xí)慣 ?2）對(duì)法律規(guī)則的嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)則守成的思維特點(diǎn) ?3）遵從邏輯、克制情感的思維特點(diǎn)

3、法律職業(yè)知識(shí)：知識(shí)構(gòu)成：1）法律學(xué)問中關(guān)于法律原理的知識(shí) ?2）制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識(shí)

4、法律職業(yè)倫理：要求包括職業(yè)道德和職業(yè)信仰。倫理是人類社會(huì)生活的規(guī)范、原理、規(guī)則的總稱，其居于各人的良心、社會(huì)輿論以及習(xí)慣。法律職業(yè)信仰表現(xiàn)形態(tài)：法律觀念、法律理念、法律意識(shí)、法律信念；包含規(guī)則至上、權(quán)利本位、程序正當(dāng)、權(quán)力監(jiān)控、善法之治、

5、法律職業(yè)技術(shù)：

1、法律解釋技術(shù)：法律職業(yè)運(yùn)用專門的多種方法來解釋法律本體及規(guī)則，包括按照法律規(guī)則或原則解釋法律現(xiàn)象

2、法律推理技術(shù)：關(guān)于法律依據(jù)選擇與適用的一種基本方法和技術(shù)

3、法律程序技術(shù)：指法律程序的組織、展開和運(yùn)用的技術(shù)。其由對(duì)立面、決定者、信息、證據(jù)、對(duì)話和結(jié)果等要素構(gòu)成（為了保證程序中的選擇和自由）。

4、證據(jù)運(yùn)用技術(shù)：掌握證據(jù)的原理、特性和規(guī)律，運(yùn)用證據(jù)法律規(guī)則來審查、判斷證據(jù)并在程序中證明案件的真實(shí)性的各種方法。

5、法庭辯論技術(shù)：綜合運(yùn)用法律專業(yè)詞匯、知識(shí)、思維，根據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行辯論地技術(shù)

6、法律文書制作技術(shù)：制作裁判書、業(yè)務(wù)書、訴訟狀等文書。

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第三節(jié) ?法律職業(yè)制度

一、法律職業(yè)制度：指國(guó)家關(guān)于法律職業(yè)培養(yǎng)、考試、培訓(xùn)、任職、待遇、懲戒、機(jī)構(gòu)等一系列法律制度的總稱。

二、法律教育制度：法律教育是指在一個(gè)有目的、有計(jì)劃、有組織的場(chǎng)合和制度中培養(yǎng)法律職業(yè)者的一種專門性、高層次的教育活動(dòng)。其具有學(xué)術(shù)性和實(shí)踐性。

注：1）法律教育是法律職業(yè)的前提和基礎(chǔ)，其為法律職業(yè)提供了法律素養(yǎng)

2）法律職業(yè)在一定程度上引導(dǎo)了法律教育的方向，并且促進(jìn)了法律教育

三、法律職業(yè)培養(yǎng)、考試制度：2001年前實(shí)行分別的考試；其后實(shí)行全國(guó)統(tǒng)一的司法考試

四、法律職業(yè)任職制度：要求法律職業(yè)學(xué)歷和法律實(shí)踐經(jīng)歷：終身制、任期制、高薪制

五、法律職業(yè)機(jī)構(gòu)：

1、外國(guó)法律職業(yè)機(jī)構(gòu)體系：

1）英美法系：一個(gè)統(tǒng)一的法院系統(tǒng)

2）大陸法系：兩個(gè)獨(dú)立的法院系統(tǒng)（普通法院、行政法院）

2、我國(guó)法律職業(yè)機(jī)構(gòu)體系：

1）法院：行使審判權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)；審判刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政以及海事案件。

2）檢察院：行使監(jiān)察權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)；對(duì)重大犯罪案件行使監(jiān)察權(quán)，對(duì)直接受理的案件進(jìn)行偵查，對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查的案件進(jìn)行審查和監(jiān)督，決定逮捕、起訴或者免于起訴、提起公訴，監(jiān)督審活動(dòng)，監(jiān)督裁判及其執(zhí)行。

3）內(nèi)部機(jī)構(gòu)：刑事審判庭；民事審判庭；行政審判庭；立案庭；審判監(jiān)督庭；執(zhí)行庭；知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判庭；少年刑事案件審判庭；辦理司法和行政賠償?shù)馁r償委員會(huì)

3、我國(guó)律師職業(yè)機(jī)構(gòu)：律師執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)（律師事務(wù)所）；律師組織（律師協(xié)會(huì)）

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第十九章 ???法律方法

第一節(jié) ?法律方法概說

一、法律方法的概念：指法律職業(yè)者（或稱法律人）認(rèn)識(shí)、判斷、處理、解決法律問題的專門方法。

1、特點(diǎn)：1）專業(yè)性 ?2）法律性 ?3）實(shí)踐性

2、法律方法的界定：廣義上理解包括立法、行政、司法、非訴訟等領(lǐng)域的法律方法；狹義上一般指司法過程的方法。

二、法律方法的內(nèi)容

（1）法律推理：法律人將形式推理運(yùn)用于處理案件過程的思維形式。

（2）法律發(fā)現(xiàn)：法律人尋找和確定所要適用的法律規(guī)定的過程。

（3）法律解釋：法律人在法律適用過程中對(duì)法律的含義所做的進(jìn)一步說明。

（4）法律論證：通過提出一定根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律決定的正確性和正當(dāng)性。

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第二節(jié) ?法律推理

一、法律推理的概念：是指在缺乏適合于案件的唯一法律規(guī)則時(shí)，在兩個(gè)相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。又稱實(shí)質(zhì)推理。法律推理的意義及前提：法律推理建立在法律條文（概念）與具體事實(shí)既相關(guān)又不完全對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)上；推理的過程要求根據(jù)邏輯而又必須結(jié)合理性和人文，用來恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行自由裁量。

二、形式推理：又稱分析推理，運(yùn)用形式邏輯進(jìn)行推理。包括演繹推理、歸納推理和類比推理。

1、演繹推理：從一般的法律規(guī)定到個(gè)別特殊行為的推理。三段式，法律規(guī)范是大前提，法庭認(rèn)定的案件事實(shí)是小前提。

2、歸納推理：從特殊到一般的推理。前提是沒有合適的法律規(guī)則

3、類比推理：在法律沒有明確的文字規(guī)定情況下，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。1）類比推理其實(shí)質(zhì)是擴(kuò)大某一法律規(guī)則的適用范圍，使之適用于從字面并不包含，但從原理上可以包含的行為。 ?2）類比推理其適用范圍：主要是民法領(lǐng)域，刑法領(lǐng)域基本不再適用。 ?3）類比推理特點(diǎn)①尋找相似性，在兩個(gè)行為或現(xiàn)象之間尋找相似性 ?②需要一定的想象和猜測(cè) ?③其結(jié)論具有或然性，接近性，但未必具有唯一正確性。

三、辯證推理：又稱實(shí)質(zhì)推理，在兩個(gè)相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理。辯證推理適用條件：（1）法律沒有明文規(guī)定，但對(duì)如何處理存在兩種對(duì)立理由 （2）法律規(guī)定模糊，據(jù)同一規(guī)定可提出兩種對(duì)立處理意見 ?（3）法律規(guī)定本身矛盾，存在兩種對(duì)立規(guī)定 ?（4）法律有規(guī)定，但不適應(yīng)新情況，即合法與合理的沖突

四、法律推理特點(diǎn)：（1）法律推理是一種尋求正當(dāng)性證明的推理； ?

（2）法律推理要受現(xiàn)行法律的約束； ?（3）法律推理是一種實(shí)踐理性。

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第三節(jié)??法律解釋

一、法律解釋的概念：是指有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)、組織或者公民個(gè)人對(duì)具有法律效力的規(guī)范性法律文件的內(nèi)容和含義所作的說明。（一）特點(diǎn)：1、主體：享有法定法律解釋權(quán)的人或組織 ?2對(duì)象：具有法律效力的規(guī)范性法律文件 ???3、性質(zhì)：創(chuàng)制性活動(dòng)，是立法活動(dòng)的繼續(xù) ??4領(lǐng)域：在法的實(shí)施中進(jìn)行 ??（二）分類：正式解釋與非正式解釋（根據(jù)解釋主體和解釋效力的不同）；限制解釋、擴(kuò)充解釋與字面解釋（根據(jù)解釋尺度的不同） （三）要素（規(guī)范性解釋）：解釋對(duì)象；解釋主體。

二、法律解釋的必要性

1、法律是概括的、抽象的，只有解釋才能成為具體行為的規(guī)范準(zhǔn)則

2、法律是相對(duì)穩(wěn)定的，只有解釋才能適應(yīng)不斷變化的社會(huì)需求

3、人的能力有限，只有解釋才能趨于完善

三、我國(guó)法律解釋權(quán)限的劃分

1、立法解釋：

1）狹義：國(guó)家立法機(jī)關(guān)對(duì)法律所作的解釋。

2）廣義：所有依法有權(quán)制定法律法規(guī)的國(guó)家機(jī)關(guān)或其授權(quán)機(jī)關(guān)，對(duì)自己制定的法律法規(guī)進(jìn)行的解釋。

3）主體：①全國(guó)人大常委對(duì)憲法的解釋 ?②國(guó)務(wù)院及其主管部門 ③省、自治區(qū)、直轄市和其他人大常委立法解釋。立法解釋包括事前解釋和事后解釋

2、行政解釋：

含義：國(guó)家行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)時(shí)，對(duì)有關(guān)法律法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所作的解釋。它有兩種情況：①國(guó)務(wù)院及其主管部門對(duì)不屬于審判和檢察工作中的法律應(yīng)用 ?②省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對(duì)地方性法規(guī)法律應(yīng)用

3、司法解釋：

含義：國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律法規(guī)過程中，對(duì)如何具體應(yīng)用法律法規(guī)的問題所作的解釋。具體包括：①審判解釋 ??②檢察解釋 ??③審判、檢察聯(lián)合解釋

四、法律解釋的原則

1、合法性原則：①應(yīng)按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得越權(quán)解釋 ??②低位階不得抵觸高位階

③對(duì)法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致

2、合理性原則：①符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)和社會(huì)公理 ??②堅(jiān)持尊重公序良俗

③順應(yīng)客觀規(guī)律和社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，尊重科學(xué) ??④以黨的政策和國(guó)家政策為指導(dǎo)

3、法制統(tǒng)一原則：①將需要解釋的法律條款置于相應(yīng)的法律法規(guī)中理解，使解釋活動(dòng)從屬于該法律文件的整體 ?②將個(gè)別法律部門有關(guān)規(guī)定的解釋納入更高級(jí)的法律部門和整個(gè)法律體系全面掌握 ?③堅(jiān)持法律解釋間的效力等級(jí)關(guān)系，要有全局觀念、法治觀念 ?④建立和貫徹規(guī)范化的解釋技術(shù)

4、歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一原則：①結(jié)合法律制定時(shí)的歷史背景，深入了解立法意圖，把握立法原意 ?②既考慮歷史條件，又考慮社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治狀況的變化，立足于法律實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)性

五、法律解釋的方法（重）

（一）法律解釋種類：

1、正式解釋：即法定解釋，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他有解釋權(quán)的人對(duì)法律作出的具有法律上約束力的解釋。如立法、司法和行政解釋

2、非正式解釋：又稱學(xué)理解釋，一般指學(xué)者或其他個(gè)人組織對(duì)法律規(guī)定所作的不具有法律約束力的解釋。

（二）一般解釋方法

1、語法解釋：又稱文法、文義、文理解釋，指根據(jù)語法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。

2、邏輯解釋：運(yùn)用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍，以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的方法。

3、系統(tǒng)解釋：將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來解釋。

4、歷史解釋：指通過研究立法時(shí)的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議情況、草案說明報(bào)告及檔案及檔案資料，來說明立法當(dāng)時(shí)立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義。

5、目的解釋：指從法律目的出發(fā)對(duì)法律所做的說明。

6、當(dāng)然解釋：指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)納入該規(guī)定的使用范圍內(nèi)，對(duì)適用該規(guī)定的說明。

（三）特殊解釋方法

a、依解釋的尺度：

1、字面解釋：忠于法律文字含義，既不擴(kuò)大也不縮小字面含義。

2、擴(kuò)充解釋：對(duì)法律條文所作的寬于字面含義的解釋。

3、限制解釋：對(duì)法律條文所作的窄于字面含義的解釋。

b、依解釋的自由度

1、狹義解釋：即嚴(yán)格解釋，嚴(yán)格按照法律條文的字面含義所做的解釋，與字面解釋的區(qū)別是，還要忠實(shí)于被解釋法律的精神。

2、廣義解釋：即不拘泥于文字含義，進(jìn)行比較自由的解釋。

大陸法系傾向于廣義解釋，普通法系傾向于嚴(yán)格解釋；發(fā)展趨勢(shì)：都較多地采用廣義解釋。

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第四節(jié) ?法律論證

一、法律論證的概念：是指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性與正當(dāng)性。

二、論證困境（明希豪森三重困境）：1、無限倒退 ?2、循環(huán)論證 ?3、武斷地終止論證 ????????對(duì)此類問題的論證方法：將某種特殊的理由和依據(jù)（某個(gè)教條、道德或者宗教信條等）作為不證自明的東西。

三、法律論證的方法：

1、“正確”的標(biāo)準(zhǔn)：依賴一定范圍的共識(shí)，與民主制度相連

2、達(dá)致“正確”的方式：理性辯論

3、達(dá)致“正確”所需遵循的論證規(guī)則

??①一般規(guī)則：各種類型的法律論證都必須遵循的規(guī)則

??②特殊規(guī)則：各種類型的法律論證各自遵循的規(guī)則（如法庭論辯過程中的論證規(guī)則、司法決定形成過程及表述中的論證規(guī)則）

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第五編 ???法的價(jià)值

第二十章 ???法的價(jià)值概述??

第一節(jié)???法的價(jià)值釋義

一、價(jià)值的概念：是關(guān)于人應(yīng)當(dāng)如何的美好的標(biāo)準(zhǔn)，是值得希求的或美好的事物的概念，或是值得希求的或美好的事物本身。價(jià)值是內(nèi)在的主觀的概念。理解價(jià)值：1.價(jià)值存在于且僅僅存在于主體與客體的關(guān)系中。主體的需求和客體的屬性共同影響價(jià)值。價(jià)值的有無、性質(zhì)和大小，主體的需求具有決定作用。 ?2.在價(jià)值關(guān)系中，客體所具有的客觀屬性又同時(shí)是主體進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)的必須參照。單純把價(jià)值歸結(jié)為主觀現(xiàn)象或客觀現(xiàn)象都不正確。

二、法的價(jià)值的概念（三種不同的使用方法）：

1、指稱法律在發(fā)揮其社會(huì)作用的過程中能夠保護(hù)和助長(zhǎng)哪些值得期冀、希求的或美好的東西。 2、指稱法律自身應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性。 ?3、指稱法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

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第二節(jié)???法的價(jià)值體系

一、法律體系的概念：也叫價(jià)值系統(tǒng)。是指一組相關(guān)價(jià)值所組成的系統(tǒng)。

二、法律體系的特征：1.從價(jià)值屬性上看，法的價(jià)值體系是由一組與法律意義上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任以及法的創(chuàng)制、實(shí)施相關(guān)的價(jià)值所組成的系統(tǒng)。 ?2.從價(jià)值主體看，法的價(jià)值體系是由占統(tǒng)治地位的社會(huì)集團(tuán)所持有的一組價(jià)值所組成的系統(tǒng)。 ?3.從法律體系的結(jié)構(gòu)看，它包括形式價(jià)值、目的價(jià)值、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)三種成分。

三、法律體系的結(jié)構(gòu)

（一）法的目的價(jià)值系統(tǒng)：1、地位：在整個(gè)法的價(jià)值體系中占突出的基礎(chǔ)地位，它是法的社會(huì)作用所要表達(dá)的目的，反映著法律制度所追求的社會(huì)理想。2、屬性：多元性；時(shí)代性

（二）法的形式價(jià)值系統(tǒng)：1、是保障目的價(jià)值能夠有效實(shí)現(xiàn)的必要條件，離開了形式價(jià)值的輔助，目的價(jià)值就難以實(shí)現(xiàn)。 ?2、具體內(nèi)容：公開性、穩(wěn)定性、連續(xù)性、嚴(yán)謹(jǐn)性、靈活性、實(shí)用性、明確性、簡(jiǎn)練性 ?3、法的特別重要價(jià)值：權(quán)威性、普遍性、統(tǒng)一性和完備性

（三）法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)：1、它是用來證成目的價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)并以之為基礎(chǔ)，也是用于評(píng)價(jià)形式價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)；是在法律基礎(chǔ)上對(duì)各種事物進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)所遵循的基礎(chǔ)。 ?2、法的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)內(nèi)容:1)生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn) ?2）人道主義標(biāo)準(zhǔn) ?3）現(xiàn)實(shí)主義原則 ?4）歷史主義原則

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第三節(jié)???法的價(jià)值的沖突與整合

一、法的價(jià)值沖突：

（一）法的價(jià)值之間的關(guān)系：1.無涉狀態(tài) ：兩種價(jià)值之間不存在直接關(guān)聯(lián)。 2.耦合狀態(tài)：存在正相關(guān)關(guān)系，即兩者之間任何一個(gè)變量的增減多意味著另一個(gè)變量的增減。 3.競(jìng)爭(zhēng)狀態(tài)：存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，即兩者焦集在一個(gè)點(diǎn)上并相互競(jìng)爭(zhēng)，彼此消長(zhǎng)之間呈現(xiàn)相反的關(guān)聯(lián)。二、法的價(jià)值沖突的表現(xiàn)：

1、目的價(jià)值之間的沖突：例如自由與安全（預(yù)防恐怖活動(dòng)的安檢）、正義（提高福利）與效率等。 2、形式價(jià)值之間的沖突：例如確定性與靈活性等

三、法的價(jià)值沖突的原因1.生活需求的多樣性決定了價(jià)值多元化，但資源是有限的。 ?2.利益主體的多元化導(dǎo)致沖突加劇。 ?3.社會(huì)變遷、制度改革等原因。

四、法的價(jià)值整合：

（一）法的價(jià)值整合的過程： ?是一個(gè)對(duì)各種具體的價(jià)值目標(biāo)加以統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的過程，也是一個(gè)謀求價(jià)值總量最大化的過程。主要包括：1.立法階段是價(jià)值整合的初始階段。這種整合具有幾個(gè)特點(diǎn)：宏觀性、基礎(chǔ)性、機(jī)動(dòng)空間較大。2.行政和司法環(huán)節(jié)的進(jìn)一步價(jià)值整合。尤其表現(xiàn)在裁量行為領(lǐng)域，有類似立法者的價(jià)值整合能力。

（二）法的價(jià)值整合的原則：1、兼顧協(xié)調(diào)原則。 ?2、法益權(quán)衡原則。 ?3、維護(hù)法的安定性原則。

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第二十一章 ???法的基本價(jià)值

第一節(jié) ?法與秩序

一、秩序的概念：指人和事物存在和運(yùn)行中具有一定的一致性、連續(xù)性、和確定性的結(jié)構(gòu)、過程和模式。?特征：一致性、連續(xù)性、穩(wěn)定性

二、幾種主要的秩序觀： ?1、等級(jí)結(jié)構(gòu)秩序觀：柏拉圖 ?2、自由平等秩序觀：盧梭 ?3、社會(huì)本位秩序觀：法國(guó)公法學(xué)家狄驥 ?4、歷史唯物主義秩序觀

三、法對(duì)秩序的維護(hù)作用：1、維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治秩序 ?2、維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序 ?3、維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序 ?4、維護(hù)正常的社會(huì)生活秩序 ?5、建立和維護(hù)國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)新秩序

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第二節(jié) ?法與自由

一、自由的含義：自由是法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律禁止的行為。

二、自由對(duì)于人的價(jià)值：1、自由是人的屬性，是人的主體性表現(xiàn)。2、自由是人自我意識(shí)的現(xiàn)實(shí)化。3、自由是人類發(fā)展的助動(dòng)力。

三、自由的實(shí)質(zhì)與條件

（一）實(shí)質(zhì)：1、同一性方面，自由無論在哪個(gè)領(lǐng)域，都是人與外界的一種關(guān)系，是人的一種自主狀態(tài)或自為狀態(tài)。2、關(guān)聯(lián)性方面，法律規(guī)范中的自由來源于社會(huì)，是人們社會(huì)領(lǐng)域中自由的法律確認(rèn)，是法律對(duì)人們既得自由在不同主體間的安排。

（二）條件：

1、人類整體自由：①自身?xiàng)l件：人類的認(rèn)識(shí)能力無限，因此自由無限；每一代人的認(rèn)識(shí)能力有限，因此每一代人的自由有限。 ?②外界條件：自由具有物質(zhì)制約性，人們只有借助一定物質(zhì)生產(chǎn)力，才能得到一定自由。

2、個(gè)人自由：①自身?xiàng)l件：自由的范圍受個(gè)人的認(rèn)識(shí)能力制約。 ?②外界條件：個(gè)人自由受社會(huì)關(guān)系狀況制約。

四、法對(duì)自由的確認(rèn)和保障

1、自由需要法律的確認(rèn)和保障：1）自由需要法律排除人們之間的相互侵害。 ?2）自由需要法律排除主體自身對(duì)自由的濫用。 ?3）自由實(shí)現(xiàn)的條件需要法律確認(rèn)和保障。

2、法律確認(rèn)和保障自由的一般方式：1）以權(quán)利義務(wù)方式設(shè)定自由的范圍和實(shí)現(xiàn)方式 ?2）將責(zé)任與自由聯(lián)結(jié) ?3）設(shè)置國(guó)家權(quán)力及正當(dāng)程序以提供救濟(jì)

3、法律確認(rèn)和保障自由的原則：1）每個(gè)人自由并存原則 ?2）消極自由之保障（非干預(yù)）原則 ?3）公益干預(yù)原則 ?4）積極自由之保障（有限干預(yù)）原則

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第三節(jié) ?法與效率

一、效率的概念：以最少的資源消耗取得統(tǒng)一多的效果。

二、效率的適用范圍

（一）資源配置上的效率.(自然資源人文資源) ?原因：1、人民群眾解放和發(fā)展生產(chǎn)力的需要 ?2、我國(guó)初級(jí)階段的任務(wù)的渴求 ?3、發(fā)展是硬道理 ?4、優(yōu)勝劣汰是基本市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律5、防止錯(cuò)誤思潮，保證法學(xué)研究進(jìn)步

（二）收入分配上的效率（按勞分配為主，多種分配方式并存）

（三）特定資源的配置和利用上的效率；如法律資源，它是一切可以由法律界定和配置，并具有法律意義和社會(huì)意義的價(jià)值物

三、效率與公平關(guān)系：既相適應(yīng)又相矛盾（①適應(yīng)方面：以效率為標(biāo)準(zhǔn)配置社會(huì)資源，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)，才有可能實(shí)現(xiàn)高層次公平，即共同富裕。②矛盾方面：如果把效率絕對(duì)化，不考慮公平，會(huì)導(dǎo)致收入懸殊，兩極分化，從根本上損害效率）

注：解決效率與公平關(guān)系矛盾的可能性：a．良好的社會(huì)制度下，效率和公平本質(zhì)上是統(tǒng)一的 ?b．社會(huì)公平提高意味著社會(huì)效率提高 ?c．效率是以自由和公平競(jìng)爭(zhēng)為前提

四、法對(duì)效率的促進(jìn)作用（途徑）：1、通過確認(rèn)和維護(hù)人權(quán)，調(diào)動(dòng)生產(chǎn)者的積極性，促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步 ?2、承認(rèn)并保障人們的物質(zhì)利益，從而鼓勵(lì)人們?yōu)槲镔|(zhì)利益而奮斗 ?3、確認(rèn)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓勵(lì)人們?yōu)樾б娴哪康亩加?、使用、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn) ?4、確認(rèn)、保護(hù)、創(chuàng)造最有效率的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，使之更有效地推動(dòng)社會(huì)生產(chǎn)力的快速發(fā)展 ?5、承認(rèn)和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，解放和發(fā)展科學(xué)技術(shù) ?6、實(shí)施制度創(chuàng)新，減少交易費(fèi)用