非吸犯罪上訴案件律師爭取二審改判的辯護思路
導讀：本文通過真實案例，簡要說明非法吸收公眾存款罪二審、上訴刑事案件中，辯護律師對判罰畸重的案件如何爭取改判的辯護思路，包括無罪改判、因作用和地位認定不當改判、退賠改判、因犯罪金額認定錯誤改判和認定自首改判的情況下，律師的辯護方案。
目 錄
一、二審改判無罪???????
二、作用和地位認定不當，二審改判??????
三、審理期間退賠，二審改判????????
四、犯罪金額認定錯誤，二審改判?
五、認定自首，二審改判??????
正 文
非法吸收公眾存款罪當事人在一審后可能認為判罰太重。若情況屬實，可以在刑事辯護律師的幫助下上訴作二審。二審是一個重要的審理程序。一審判決后，可能發(fā)現(xiàn)罪名定錯了，本應(yīng)是非法吸收公眾存款罪，結(jié)果定成了集資詐騙罪，這就需要二審改判。也可能是無罪的案件判了有罪。但是更多的情況下是量刑太重，量刑畸重的也應(yīng)當改判。
以下通過真實案例，簡要說明非法吸收公眾存款罪二審、上訴案件中，刑事律師對判罰畸重的案件如何爭取改判的辯護思路。
一、二審改判無罪
非法吸收公眾存款罪的律師無罪辯護點主要集中在：第一，不符合該罪的犯罪構(gòu)成；第二，未達到立案追訴標準。
第一點指不符合非法吸收公眾存款的四個要件，即“四性”。“四性”由《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2022〕5號，以下簡稱《非法集資解釋》）第一條規(guī)定，分別是“未經(jīng)有關(guān)部門依法許可或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”（“非法性”）、“通過網(wǎng)絡(luò)、媒體、推介會、傳單、手機信息等途徑向社會公開宣傳”（“公開性”）、“承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報”（“利誘性”）和“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”（“社會性”）。
就第二點而言，《最高人民檢察院 公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（以下簡稱《立案標準（二）》）規(guī)定4種非吸犯罪的立案標準為：非吸金額100萬，或者人數(shù)150人，或者損失50萬。達到這個門檻的追究刑事責任。反之，不作為犯罪處理。
像郭某甲、周某甲合同詐騙、非法吸收公眾存款二審案〔（2015）長刑終字第00303號〕案中，檢察院指控被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年，以建設(shè)、維修吉林省鴻宇糧食倉儲有限公司的名義，并承諾高利息，吸收公眾存款。該案一審判決郭某甲犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑7年6個月，并處罰金20萬元人民幣；被告人周某甲犯非法吸收公眾存款罪，判處3年6個月，并處罰金10萬元人民幣。
二審經(jīng)過審理，吉林省長春市中級人民法院認為：郭某甲、周某甲借款及通過親友向他人借款的對象特定，且未向社會公開宣傳，應(yīng)屬民間借貸，二上訴人的行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，故對該上訴理由予以采納。
本案二審改判無罪。
二、作用和地位認定不當，二審改判
非法吸收公眾存款犯罪的多名被告人中，并不是每個人所起到的作用都是一樣的，有主、從犯之分。主犯和從犯的認定系根據(jù)各被告人在共同犯罪中所處的地位和所起的作用來區(qū)分，若他們的地位和作用一致或相當，則均認定為主犯。若有不一致，則可能有主、從犯之別。
《量刑指導意見》規(guī)定：對于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應(yīng)當予以從寬處罰，減少基準刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準刑的50%以上或者依法免除處罰。
由此可見若爭取到從犯的地位，對當事人量刑有重大好處。對于代理上訴案件的刑事律師來說，從這一點發(fā)力，有時候能取得改判的結(jié)果。
比如杜×、陳×林非法吸收公眾存款二審案〔(2021)皖15刑終3號〕中，2016年12月以來，被告人杜×伙同鮑某、曹某1(均另案處理)等人注冊成立霍山存德商務(wù)信息咨詢有限公司，通過發(fā)放宣傳單、答謝宴等方式向社會進行公開宣傳，以項目投資入伙為名，并承諾在一定期限內(nèi)還本給付收益，非法吸收社會公眾資金。
截至2019年2月案發(fā)時，霍山存德公司非法吸收公眾存款對象666人，總金額8604.3萬元，已返還投資本金3660.3萬元，已支付收益591.03萬元，未返還投資本金4944萬元，其中杜×個人投資10萬元(未返還)。
一審判決：非法吸收公眾存款，被告人杜×在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陳×林等起次要作用，是從犯，依法分別予以從輕或減輕處罰。一審判決被告人杜×犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑5年零3個月；
二審經(jīng)審查，上訴人杜×雖然是公司負責人，但其對非法吸收的公眾存款沒有實際控制權(quán)，也起不到實際上的組織、領(lǐng)導和管理作用，因此，上訴人杜×在共同犯罪過程中起次要的輔助作用，應(yīng)為從犯。原審認定杜×為主犯不當，予以糾正，并對其從輕處罰。
本案由安徽省六安市中級人民法院改判：4年6個月。
三、審理期間退賠，二審改判
非吸案件的退贓退賠對案件結(jié)果有重大影響。刑事律師在代理案件過程中，一般都主張當事人積極退贓退賠。這是有法律依據(jù)的。
《刑法修正案（十一）》明確規(guī)定，非法吸收公眾存款罪當事人在提起公訴前（也就是案件提起公訴到法院階段前）積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰。
另外，前述《非法集資解釋》在2022年3月修改時，專門為此增加一條，作為第6條：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算。在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或者減輕處罰；在提起公訴后退贓退賠的，可以作為量刑情節(jié)酌情考慮。”
一審結(jié)束后，在案件二審期間繼續(xù)退賠的，也直接影響到二審的結(jié)果。
陸某非法吸收公眾存款罪二審案〔(2021)新23刑終55號〕中，檢察機關(guān)指控，2018年1月至5月間，被告人陸×強作為廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司昌吉代理人、廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司昌吉分公司法定代表人，利用廣東包天下網(wǎng)絡(luò)科技有限公司網(wǎng)絡(luò)平臺，共向171位社會不特定人群吸收存款3775701.61元。
一審判決：被告人陸×強犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年4個月，并處罰金12萬元。
二審期間基于上訴人親屬已退繳違法所得，所居住社區(qū)同意接受社區(qū)矯正等新出現(xiàn)的事實，并充分考慮陸×強的犯罪性質(zhì)、情節(jié)和認罪、悔罪態(tài)度，決定對陸富強適用緩刑。
經(jīng)過審理，二審由新疆維吾爾自治區(qū)昌吉回族自治州中級人民法院改判： 2年，緩刑2年，并處罰金10萬元。
四、犯罪金額認定錯誤，二審改判
金額是基本的犯罪事實，對量刑有重大影響。非吸案犯罪金額通常由審計報告來證明，但是審計機構(gòu)的數(shù)字取自公安機關(guān)交付的資料，這些資料包括相關(guān)協(xié)議、合同、銀行轉(zhuǎn)賬記錄等書證，可能并不完全反映案件事實，導致統(tǒng)計錯誤。
根據(jù)法律規(guī)定，集資項目的發(fā)起者、組織者通常應(yīng)當對吸收公眾存款的全部數(shù)額負責，團隊負責人對團隊的總金額負責，而業(yè)務(wù)員個人只對自己募集的金額承擔責任。為真實統(tǒng)計涉案人員的犯罪金額，應(yīng)結(jié)合相關(guān)人員的地位、作用以及參與時間進行綜合評判。涉案人員在離職后投資人的投資金額，不應(yīng)計入當事人的總金額。
除此以外，行為人吸收的資金應(yīng)當為實際吸收的資金，而不是合同金額。對于復投，根據(jù)《非法集資解釋》第5條：“集資參與人收回本金或者獲得回報后又重復投資的數(shù)額不予扣除，但可以作為量刑情節(jié)酌情考慮?！?/span>
計算涉案金額時應(yīng)將利用利息轉(zhuǎn)存部分予以扣除。自身及直系親屬的投資額，在司法實踐中亦應(yīng)扣除。
在鄂×濱、唐×等非法吸收公眾存款刑事二審案〔(2022)遼02刑終22號〕中，原判認定，2017年初至2018年5月期間，大連參林綠洲商貿(mào)有限公司法人（實際控制人）韓某（另案處理）及部門負責人王某（另案處理）等人在公司未取得金融許可資質(zhì)的情況下，以大連參林綠洲商貿(mào)有限公司的名義，在大連市甘井子區(qū)一帆風順生態(tài)酒店內(nèi)面向社會不特定群體，通過圖片、會員章程等方式，進行企業(yè)規(guī)模及業(yè)績、承諾高額利息的宣傳，引誘社會眾多人員與大連參林綠洲商貿(mào)有限公司簽訂“會員合同書”“股權(quán)證”的方式吸收投資。
本案二審時因一審提交的審計報告數(shù)字有誤，由審計機構(gòu)重新提交審計報告，相較于一審判決，遼寧省大連市中級人民法院對被告人鄂×濱、唐×犯和沈×峰等被告人的刑期從5年6個月、4年6個月、3年3個月等，分別減少為3年、2年9個月，2年2個月不等。
五、認定自首，二審改判
《量刑指導意見》規(guī)定，對于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動機、時間、方式、罪行輕重、如實供述罪行的程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的40%以下；犯罪較輕的，可以減少基準刑的40%以上或者依法免除處罰。
二審中若爭取得到“自首”的情節(jié)，對當事人不僅可能減輕30-40%的判罰利益，而且一旦有自首情節(jié)，實踐中爭取緩刑也相對容易得多。所以具備條件的一定要積極爭取。
爭取自首情節(jié)需從兩方面著手：（1）主動投案；（2）如實供述自己罪行。
在公安機關(guān)未傳喚的情況下主動投案，均視為“主動投案”。有的當事人在律師的陪同下去自首，亦不影響自首的成立。
在郝×峰、陶×非法吸收公眾存款二審案〔(2020)豫02刑終57號〕中，被告人郝×峰于2012年到開封市政合集團中小企業(yè)投資有限公司（以下稱政合公司）工作，任大梁路營業(yè)部業(yè)務(wù)員，郝×峰在任職期間，以高額利息為誘餌，幫助政合公司面向社會不特定公眾吸收存款，并從中獲取傭金提成。
一審判決郝×峰構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，認定到案后如實供述犯罪事實，有坦白情節(jié)，可以從輕處罰。鑒于被告人主動退繳部分違法所得，酌定從輕處罰。判決 4年6個月。
二審：未予認定構(gòu)成自首錯誤，另原判認定上訴人郝×峰退繳違法所得數(shù)額錯誤，故量刑不當，應(yīng)予糾正。
河南省開封市中級人民法院改判：4年。（END）
（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護律師，經(jīng)濟犯罪辯護律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級合伙人，法學博士，專注于金融犯罪刑事辯護、職務(wù)犯罪辯護律師、民營企業(yè)家刑事辯護和詐騙犯罪辯護。與辯護團隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟犯罪系列案件)
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