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【筆記05】吳香香:請求權(quán)基礎(chǔ)——方法、體系與實(shí)例

2022-08-03 00:44 作者:魔法師甜sir  | 我要投稿

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前面講出現(xiàn)一個(gè)案子,我們用請求權(quán)基礎(chǔ)的方法:已成立-未消滅-可行使,是這樣的步驟去檢視的,這個(gè)檢視過程所做的案例分析要用一定的文體、體裁把它呈現(xiàn)出來,有兩種呈現(xiàn)方式,一種叫做鑒定體裁,一種叫做裁判體裁。

那么鑒定體裁、裁判體裁和請求權(quán)基礎(chǔ)是什么關(guān)系呢?

所謂鑒定體裁,指的就是鑒定式。我們可以說,你用請求權(quán)基礎(chǔ)的方法(也就是剛才那個(gè)表)來分析一個(gè)案件之后,當(dāng)你需要把它形成文字的時(shí)候,可以采用兩種文體——一種叫鑒定式,一種叫裁判式。


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鑒定式它的特點(diǎn)是,我先假設(shè)甲對(duì)乙,根據(jù)哪一個(gè)條文的請求權(quán)基礎(chǔ)是成立的。

如果我的這個(gè)假設(shè)成立,需要滿足什么前提呢?

這時(shí)候需要要約,有承諾。

因?yàn)檫@個(gè)案子中有要約,有承諾——結(jié)論是我的假設(shè)是成立的


所以我們可以看到,鑒定體裁它的特點(diǎn)就是我先假設(shè),假設(shè)之后把這個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)的要件拆解出來,然后再涵攝(注:將事實(shí)涵攝于法律規(guī)范,就是檢驗(yàn)事實(shí)是否滿足法律規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成并因此產(chǎn)生該規(guī)范所規(guī)定的法律后果),最后得出一個(gè)結(jié)論。它是從假設(shè)出發(fā)的這樣一種文體呈現(xiàn)形式


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那另外一種呢,叫裁判體裁

裁判體裁的特點(diǎn)是:上來先給結(jié)論:根據(jù)《民法典》XXX條,甲享有對(duì)乙的XX請求權(quán),然后再來說原因是因?yàn)閄XX。

裁判體裁和鑒定體裁相比,它的特點(diǎn)是我先給結(jié)論,然后我再來論證。


大家簡單地一看鑒定體裁和裁判體裁,馬上就能發(fā)現(xiàn)二者之間的關(guān)系:

裁判體裁肯定得有草稿,因?yàn)槲覀冏霭咐治霾豢赡苁窍扔薪Y(jié)論的,你肯定是分析之后才能得出結(jié)論

裁判體裁打的草稿,還是鑒定體裁。所以在這兩個(gè)體裁中,鑒定式是根本

你會(huì)了鑒定式,無非把結(jié)論寫到前頭就是裁判式。

所以在法學(xué)院的教學(xué)之中,會(huì)一直強(qiáng)調(diào)訓(xùn)練學(xué)生做鑒定式。


那么接下來,引申一句,到底鑒定式和請求權(quán)基礎(chǔ)是什么關(guān)系呢?

大家看到,如果是一個(gè)民商事司法案件的分析,它要尋找請求權(quán)基礎(chǔ),這個(gè)時(shí)候有鑒定式和裁判式兩種文體可供選擇。那它的思維方式是請求權(quán)基礎(chǔ)的思維方式。

但是,我們并不是只有民法領(lǐng)域才有案件需要分析,刑法領(lǐng)域、行政法領(lǐng)域也有案件需要分析,所有可能產(chǎn)生糾紛的部門都有案件需要分析,那這些案件都可能以鑒定式的方式來寫它的案例報(bào)告,所以鑒定式案例分析不是僅限于民法領(lǐng)域的,是各個(gè)法律部門的法律糾紛都可以共享的一套案例分析的技術(shù)。

但是在民法領(lǐng)域之中,鑒定式案例分析采用的核心思維方式是請求權(quán)基礎(chǔ)。

這就是請求權(quán)基礎(chǔ)和鑒定式之間的關(guān)系。


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前面我們講的這些,都預(yù)想了典型的場景是教學(xué)場景,我們按照內(nèi)在結(jié)構(gòu)、外在結(jié)構(gòu)去分析。

但是現(xiàn)實(shí)生活中、實(shí)務(wù)中發(fā)生的案件不是這樣的。法官拿到的案件不是案件事實(shí)已經(jīng)確定了,你來分析一下其中的法律問題,我們來探討一下如何適用法律。

現(xiàn)實(shí)生活中,它發(fā)生的情形是說,原告會(huì)講述一個(gè)版本的故事,被告會(huì)講述另一個(gè)版本的故事。法院首先要做的事情是,這兩個(gè)故事版本及其所產(chǎn)生的的糾紛,要怎么解決?

這個(gè)問題就涉及到,請求權(quán)基礎(chǔ)思維到底在實(shí)務(wù)中到底怎么用。

它和教學(xué)場景相比多了一個(gè)環(huán)節(jié),就是事實(shí)認(rèn)定的環(huán)節(jié)。

前面我們講的是請求權(quán)基礎(chǔ)在法律適用的領(lǐng)域中怎么發(fā)揮作用,那么在事實(shí)認(rèn)定的環(huán)節(jié)請求權(quán)基礎(chǔ)還能發(fā)揮作用嗎?

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實(shí)際上,請求權(quán)基礎(chǔ)繼續(xù)往下發(fā)揮功用的,甚至我自己非常期待對(duì)我們法學(xué)教育和法律實(shí)務(wù)產(chǎn)生影響的方向,是在這個(gè)方向——它真正運(yùn)用于實(shí)務(wù)時(shí)會(huì)有另外一個(gè)術(shù)語和它對(duì)應(yīng),叫做法庭報(bào)告技術(shù)。

法庭報(bào)告技術(shù)特點(diǎn),三句話可以概括:程序先于實(shí)體,法律先于事實(shí),原告先于被告。

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這個(gè)表就可以解釋這個(gè)問題。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系,我們今天無法詳細(xì)地拆解,也沒有辦法拿案情來跟大家解釋法庭報(bào)告技術(shù)是如何運(yùn)用的。大家可以找相關(guān)的參考文獻(xiàn)資料。

我想給大家講的是,法庭報(bào)告技術(shù)底層基礎(chǔ)的邏輯是什么?

程序先于實(shí)體講的是,我們這個(gè)表格從上往下的檢索順序不能亂。我們首先要看原告的起訴是否符合程序要件。


(未完待續(xù))

【筆記05】吳香香:請求權(quán)基礎(chǔ)——方法、體系與實(shí)例的評(píng)論 (共 條)

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