民法

一、民法的淵源

民法的淵源是指民法的具體表現(xiàn)形式。民法的淵源包括兩種類型：

1.制定法：制定法指經(jīng)過具有立法權(quán)或準(zhǔn)立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，以條款形式加以編纂，而制定成文件的法律或法規(guī)。主要包括：

（1）憲法。《憲法》是我國的根本法，具有最高的法律效力。

（2）民事法律。法律是指由國家立法機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的立法文件。包括：

①作為民事基本法《民法典》。

②民事單行法，例如《商標(biāo)法》《合伙企業(yè)法》等。

（3）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國務(wù)院制定的規(guī)范性文件，其中有些規(guī)范屬于民事規(guī)范，屬于民法的淵源。

（4）地方性法規(guī)。地方性法規(guī)是由地方人大制定的規(guī)范性文件，其中的民法規(guī)范屬于民法的淵源。

（5）規(guī)章。規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，規(guī)章中的民事規(guī)范屬于民法的淵源。

（6）司法解釋。司法解釋主要是指最高人民法院所做的司法解釋等。

（7）國際條約。我國簽訂的國際條約對于我國國內(nèi)的自然人、法人也具有與國內(nèi)法一樣的約束力。

2.非制定法：非制定法主要包括民事習(xí)慣。

民事習(xí)慣，是指當(dāng)事人所知悉或?qū)嵺`的生活和交易習(xí)慣。在一定地域、行業(yè)范圍內(nèi)，長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習(xí)俗、慣常做法等，可以認(rèn)定為《民法典》第 10 條規(guī)定的“習(xí)慣”。在我國，習(xí)慣作為民法的淵源是受限制的，根據(jù)《民法典》第10條的規(guī)定，只有不違背社會主義核心價值觀和公序良俗的習(xí)慣，才具有民法淵源的意義，而且只有在法律沒有規(guī)定的情況下才能適用習(xí)慣。

二、平等原則

平等原則是由民法調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)決定的，沒有平等就沒有民法，市場經(jīng)濟(jì)最本質(zhì)的特征就體現(xiàn)在主體之間的平等性上。平等原則具體表現(xiàn)在以下四個方面：

1.自然人的民事權(quán)利能力一律平等。任何自然人在法律上不分尊卑貴賤、財富多寡、種族差異、性別差異，其抽象人格都是平等的 。

2.不同民事主體參與民事法律關(guān)系適用同一法律，處于平等的地位。

3.民事主體在民事法律關(guān)系中必須平等協(xié)商。任何一方當(dāng)事人不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方當(dāng)事人。

4.對權(quán)利予以平等的保護(hù)。 在法律上，無論具體的人具有何種事實(shí)上的差異，當(dāng)其權(quán)利受到侵害時，法律都給予平等保護(hù)。

三、自愿原則

自愿原則，是指民事主體在從事民事活動時，在法律允許的范圍內(nèi)自由表達(dá)自己的意愿，并按其意愿設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的原則。自愿原則在傳統(tǒng)民法中表述為意思自治原則。

1.自愿原則具體表現(xiàn)

（1）民事主體有權(quán)自主決定是否參加民事活動以及如何參加民事活動。

（2）民事主體應(yīng)當(dāng)以平等協(xié)商的方式從事民事活動，就民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止達(dá)成合意。

（3）在法律允許的范圍內(nèi)，民事主體有權(quán)依其意愿自主作出決定，并對其自由表達(dá)的真實(shí)意愿負(fù)責(zé)，任何組織和個人不得非法干預(yù)。

2.自愿原則與平等原則的關(guān)系。法律地位平等是自愿原則的前提，自愿原則是法律地位平等的體現(xiàn)。民事主體的法律地位平等，每個人都具有獨(dú)立的意志，任何一方當(dāng)事人都不受他方當(dāng)事人意志的支配。

四、誠實(shí)信用原則

1.誠實(shí)信用原則，是指民事主體從事民事活動時，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信，正當(dāng)行使民事權(quán)利并履行民事義務(wù)，不實(shí)施欺詐和規(guī)避法律的行為，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。

2.誠實(shí)信用原則具體表現(xiàn)：

（1）民事主體在從事民事活動時，必須將有關(guān)事項和真實(shí)情況如實(shí)告知對方，禁止隱瞞事實(shí)真相和欺騙對方當(dāng)事人。

（2）民事主體之間一旦作出意思表示并且達(dá)成合意，就必須重合同、守信用，正當(dāng)行使權(quán)利和履行義務(wù)。法律禁止當(dāng)事人背信棄義、擅自毀約的行為。

（3）民事活動過程中發(fā)生損害，民事主體雙方均應(yīng)及時采取合理的補(bǔ)救措施，避免和減少損失。

五、承擔(dān)民事責(zé)任的方式

1. 根據(jù)《民法典》第179條的規(guī)定，承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）繼續(xù)履行；（8）賠償損失；（9）支付違約金；（10）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（11）賠禮道歉。

2. 上述責(zé)任方式，可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。需要注意的是，有些責(zé)任方式只適用于違約責(zé)任，如繼續(xù)履行、支付違約金等；有些責(zé)任方式只適用于侵權(quán)責(zé)任，如賠禮道歉；有些責(zé)任方式只適用于對人身權(quán)的侵害，如消除影響、恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉等。此外，《民法典》或其他法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定。

六、監(jiān)護(hù)人的職責(zé)

1.根據(jù)《民法典》第34條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的職責(zé)主要有：

（1）代理被監(jiān)護(hù)人實(shí)施民事法律行為；

（2）保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益等。

監(jiān)護(hù)人不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

因發(fā)生突發(fā)事件等緊急情況，監(jiān)護(hù)人暫時無法履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，被監(jiān)護(hù)人的生活處于無人照料狀態(tài)的，被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人安排必要的臨時生活照料措施。

2.根據(jù)《民法典》第35條的規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)按照最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則履行監(jiān)護(hù)職責(zé)：

（1）監(jiān)護(hù)人除為維護(hù)被監(jiān)護(hù)人利益外，不得處分被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。

（2）未成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，在作出與被監(jiān)護(hù)人利益有關(guān)的決定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)被監(jiān)護(hù)人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。

（3）成年人的監(jiān)護(hù)人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，應(yīng)當(dāng)最大程度地尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿，保障并協(xié)助被監(jiān)護(hù)人實(shí)施與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。對被監(jiān)護(hù)人有能力獨(dú)立處理的事務(wù)，監(jiān)護(hù)人不得干涉。

七、宣告失蹤的條件和程序

1.須有公民離開其住所下落不明滿2年的事實(shí)。自然人下落不明的時間從其失去音訊之日起計算。下落不明的期間必須持續(xù)滿2年，有關(guān)利害關(guān)系人才能到法院申請宣告其失蹤。

2.須由利害關(guān)系人向法院提出申請?？梢蕴岢錾暾埖睦﹃P(guān)系人包括:

（1）被申請人的近親屬;

（2）代位繼承人或者對公婆、對岳父岳母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、女婿；

（3）債權(quán)人、債務(wù)人、合伙人等與被申請人有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的民事主體，但是不申請宣告失蹤不影響其權(quán)利行使、義務(wù)履行的除外。

3.須由人民法院依照法定程序宣告。先由利害關(guān)系人到法院提出申請，人民法院受理以后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。公告期為3個月，期間屆滿后，人民法院根據(jù)失蹤事實(shí)是否得到確認(rèn)，作出宣告失蹤或者駁回申請的判決，并在法定情形下指定失蹤人的財產(chǎn)代管人。

八、意思表示的概念和特征

1.概念：意思表示是民事法律行為的要素，指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果的意思的行為。

2.意思表示具有如下特征：

（1）意思表示的表意人具有旨在使法律關(guān)系發(fā)生變動的意圖，該意圖不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定和公序良俗，因而發(fā)生當(dāng)事人所預(yù)期的效力。

（2）意思表示是一個意思由內(nèi)到外的表示過程。單純的停留在內(nèi)心的主觀意思是沒有法律意義的，該意思必須表示在外，能夠為人所知曉。

（3）意思表示依據(jù)是否符合生效要件，法律賦予其不同的效力。

九、民事法律行為的成立

1.民事法律行為的成立：指符合民事法律行為的構(gòu)成要素的客觀情況。

2.民事法律行為成立要件可分為：一般成立要件和特別成立要件。

（1）一般成立要件：

民事法律行為的一般成立要件，是指任何民事法律行為成立均須具備的共同要件。包括：

①有行為人；②行為人作出意思表示；③有標(biāo)的，標(biāo)的指行為的內(nèi)容，即行為人通過其行為所要達(dá)到的效果

（2）特別成立要件：

民事法律行為的特別成立要件：指成立某一具體的民事法律行為，除需要具備一般成立要件外，還須具備的其他特殊事實(shí)要素。例如，實(shí)踐性行為以標(biāo)的物交付為特別成立要件。

十、可撤銷民事法律行為與無效的民事法律行為的區(qū)別

可撤銷的民事法律行為在被撤銷后，與無效的民事行為一樣也具有自始無效的后果。但二者畢竟不同，主要表現(xiàn)在：

1.無效民事法律行為絕對無效，可撤銷民事法律行為相對無效。

（1）無效民事法律行為是不附帶任何條件的，不論當(dāng)事人是否主張，也不論當(dāng)事人之間是否有爭議，該行為都是無效的，是絕對無效；

（2）可撤銷的民事法律行為是相對無效，是有條件的無效。當(dāng)事人提出申請并經(jīng)法院或仲裁機(jī)關(guān)認(rèn)可是該行為無效的前提條件。

2.無效民事法律行為自始無效，可撤銷民事法律行為撤銷后無效。

（1）無效的民事法律行為從行為開始時起，就不發(fā)生法律效力，對當(dāng)事人就沒有約束力；

（2）可撤銷的民事法律行為在被撤銷之前，已經(jīng)發(fā)生了法律效力，對當(dāng)事人就有了約束力，只有在被撤銷后，才喪失法律上的效力。當(dāng)然，撤銷行為具有追溯力，追溯到行為開始。

3.主張的權(quán)利人不同。

（1）無效的民事法律行為，雙方當(dāng)事人或與該民事法律行為有利害關(guān)系的人都可以主張無效，人民法院或仲裁機(jī)關(guān)在受理的案件中發(fā)現(xiàn)屬于無效范圍的，也可以主動確認(rèn)其無效；

（2）可撤銷的民事法律行為，只有享有撤銷權(quán)的當(dāng)事人（通常是因該行為而蒙受不利的一方，如受欺詐方、受脅迫方）才可請求撤銷，其他人不享有撤銷權(quán)。

另外，在可撤銷的民事法律行為中，如果屬于部分無效的，沒有被撤銷的部分繼續(xù)有效。

十一、效力未定的民事法律行為的概念、特征和法律后果

1.效力未定的民事法律行為：指民事行為成立之后，是否能發(fā)生效力尚不能確定，有待享有形成權(quán)的第三人作出追認(rèn)或拒絕的意思表示來使之有效或無效的法律行為。

2.效力未定的民事法律行為具有如下特征：

（1）效力未定的民事法律行為已經(jīng)成立，但因缺乏處分權(quán)或行為能力而使效力不齊備。

（2）效力未定的民事法律行為的效力既非完全無效，也非完全有效，而是處于一種效力不確定的中間狀態(tài)。

（3）效力未定民事法律行為是否發(fā)生效力尚不能確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定。

3.效力未定民事法律行為的法律后果

效力未定民事法律行為的效力確定基于以下不同法律事實(shí)：

（1）真正的權(quán)利人行使追認(rèn)權(quán)，對效力未定的民事法律行為進(jìn)行事后追認(rèn)。追認(rèn)是一種單方意思表示，無須相對人的同意即可發(fā)生法律效力。

（2）善意相對人行使撤銷權(quán)，從而使效力未定的民事法律行為歸于無效。

（3）效力未定的民事法律行為會因特定事實(shí)的出現(xiàn)而補(bǔ)正其效力。

十二、代理的概念和特點(diǎn)

代理是代理人以被代理人或者自己的名義，在代理權(quán)限內(nèi)與第三人（又稱相對人）實(shí)施民事法律行為，其法律后果直接或者間接由被代理人承受的民事法律制度。

代理的法律特征主要包括以下四方面：

1.代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)施代理行為。這里包含三層意思：（1）代理人須有代理權(quán)；（2）法律規(guī)定或當(dāng)事人約定只能由本人實(shí)施的行為，不得代理；（3）代理人在進(jìn)行代理行為時，有獨(dú)立的意思表示，可視具體情況而決定表示內(nèi)容。

2.代理人以被代理人的名義或者代理人自己的名義進(jìn)行代理行為。前者為直接代理，后者為間接代理。我國《民法典》規(guī)定的代理包括直接代理和間接代理。

3.代理主要是實(shí)施民事法律行為。代理主要是為被代理人設(shè)立、變更、消滅一定民事法律關(guān)系，如代簽合同、代為訴訟等。

4.代理行為的后果直接或間接由被代理人承擔(dān)。通常情況下，代理人與第三人之間不因代理行為而產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

十三、表見代理的概念和構(gòu)成條件

1.表見代理：指行為人雖沒有代理權(quán)，但第三人在客觀上有理由相信其有代理權(quán)而與其實(shí)施法律行為，該法律行為的后果由本人承擔(dān)的代理。

2.表見代理的構(gòu)成條件

（1）代理人無代理權(quán)。代理人在實(shí)施代理行為時，并無本人的授權(quán)，或雖有授權(quán)，但并未授權(quán)其可實(shí)施超出特定授權(quán)范圍的行為。

（2）該無權(quán)代理人有被授予代理權(quán)的外觀。如果無權(quán)代理人以被代理人名義實(shí)施法律行為，但又沒有任何跡象表明其被授權(quán)，那么不存在表見代理問題，即表見代理的成立須有“外表授權(quán)”的存在。

（3）相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失。相對人如果有過失而不知行為人沒有代理權(quán)，則不構(gòu)成表見代理。

（4）相對人基于信任而與該無權(quán)代理人成立法律行為。這是判定是否構(gòu)成表見代理的最終標(biāo)準(zhǔn)，雖然有以上三個要件，但最終相對人若未與該無權(quán)代理人就所謂代理內(nèi)容成立法律行為，那么也不構(gòu)成表見代理。

十四、除斥期間與訴訟時效的區(qū)別

除斥期間是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的權(quán)利（主要是形成權(quán)）預(yù)定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，預(yù)定期間屆滿，即發(fā)生該權(quán)利消滅的法律后果。

除斥期間與訴訟時效的區(qū)別：

1.法律后果不同。除斥期間屆滿的法律效力是實(shí)體權(quán)利（主要是形成權(quán)）消滅，訴訟時效期間屆滿的法律后果是抗辯權(quán)發(fā)生，實(shí)體權(quán)利并不消滅。訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還。

2.適用范圍不同。除斥期間主要適用于形成權(quán)，訴訟時效適用于請求權(quán)。

3.起算時間不同：除斥期間根據(jù)法律規(guī)定的時間或者權(quán)利發(fā)生的時間起算；普通的訴訟時效期間從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。最長的訴訟時效期間自權(quán)利受到損害之日起計算。

4.適用條件不同：除斥期間屆滿，法院可依職權(quán)主動適用有關(guān)規(guī)定而無需當(dāng)事人提出主張。義務(wù)人自愿履行的，也可以請求人民法院追回。對訴訟時效人民法院不得主動適用相關(guān)規(guī)定。

5.期間可變性不同：除斥期間是一個不變期間，法律規(guī)定多長時間就固定為多長時間，不能變動；訴訟時效則可因各種原因而中止、中斷甚至延長。

十五、物權(quán)變動的模式

物權(quán)變動的模式僅針對民事法律行為引起的物權(quán)變動，與非基于法律行為的物權(quán)變動無關(guān)。物權(quán)變動的立法模式主要有債權(quán)意思主義、物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義三種：

1. 債權(quán)意思主義：指僅需當(dāng)事人的意思表示而無需其他要件即足以產(chǎn)生物權(quán)變動的立法例。其特點(diǎn)是：不區(qū)分債權(quán)發(fā)生的意思表示和物權(quán)變動的意思表示。

2.物權(quán)形式主義：指發(fā)生物權(quán)變動時，除了以產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)合同外，還必須有物權(quán)變動的意思表示并履行登記或交付的法定形式方能產(chǎn)生物權(quán)變動效力的立法例。其特點(diǎn)是：區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，且認(rèn)為物權(quán)行為具有獨(dú)立性與無因性。

3.債權(quán)形式主義：做法介于債權(quán)意思主義與物權(quán)形式主義之間，規(guī)定物權(quán)的變動除債權(quán)合意外，還需要登記或交付。其特點(diǎn)是：不承認(rèn)物權(quán)行為，認(rèn)為物權(quán)變動的原因是債權(quán)行為與登記或交付的結(jié)合。

十六、所有權(quán)的概念和特征

1.所有權(quán)：是對標(biāo)的物全面支配的物權(quán)，是所有人在法定限度內(nèi)對物最充分、最完全的支配。

2.特征：

（1）所有權(quán)具有全面性。所有權(quán)是所有人在法定限制范圍內(nèi)對所有物加以全面支配的權(quán)利，是絕對權(quán)。

（2）所有權(quán)具有整體性，整體性又稱為單一性。所有權(quán)并非占有、使用、收益、處分等各種權(quán)能的簡單相加，而是一個整體的權(quán)利，所有人對于標(biāo)的物有統(tǒng)一的支配力。

（3）所有權(quán)具有彈力性，彈力性又稱為歸一性。所有權(quán)人在其所有的財產(chǎn)上為他人設(shè)定他物權(quán)后，雖然占有等權(quán)能與所有權(quán)人發(fā)生分離，但所有權(quán)并不消滅。當(dāng)所有物上設(shè)定的其他權(quán)利消滅，所有權(quán)的負(fù)擔(dān)除去以后，所有權(quán)恢復(fù)其圓滿的狀態(tài)。

（4）所有權(quán)具有排他性，排他性也叫獨(dú)占性，是指所有權(quán)是獨(dú)占的支配權(quán)，非所有人不得對所有人的財產(chǎn)享有所有權(quán)。

（5）所有權(quán)具有恒久性，恒久性又稱為永久存續(xù)性，是指所有權(quán)不因時效而消滅，也不得預(yù)定其存續(xù)期間。

十七、按份共有人的權(quán)利

按份共有人的權(quán)利包括：

1.依份額享有共有權(quán)。按份共有人行使權(quán)利、享受利益的大小與其預(yù)先確定的份額成正比。每個共有人享有的占有、使用和收益權(quán)，要受到其他共有人享有權(quán)利的影響與制約。

2.分割請求權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)。為了保護(hù)共有人的利益，同時保證各共有人有退出共有的自由，現(xiàn)行法律賦予了按份共有人共有財產(chǎn)分割請求權(quán)和份額轉(zhuǎn)讓權(quán)。

3.優(yōu)先購買權(quán)。根據(jù)《民法典》第305條、306條規(guī)定，按份共有人轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額時，其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。按份共有人轉(zhuǎn)讓其共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓條件及時通知其他共有人。其他共有人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)行使優(yōu)先購買權(quán)。

4.在共有份額上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)。按份共有人對整個共有物的處分，須取決于全體共有人的意志，但按份共有人可就其所有的財產(chǎn)份額設(shè)定擔(dān)保，如設(shè)定抵押。

5.物上請求權(quán)。共有物受到侵害時，共有人可單獨(dú)或者共同請求停止侵害、排除妨害、消除危險，以維護(hù)共有權(quán)益。

6.共有物處分權(quán)。根據(jù)《民法典》第301條規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕、變更性質(zhì)或者用途的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人同意，但是共有人之間另有約定的除外。

十八、土地承包經(jīng)營權(quán)的特征

土地承包經(jīng)營權(quán)是指自然人或社會組織依據(jù)承包合同對于農(nóng)民集體所有或者國家所有由農(nóng)民集體使用的土地享有的占有、使用和收益的權(quán)利。土地承包經(jīng)營權(quán)具有如下特征：

1.土地承包經(jīng)營權(quán)是由土地所有權(quán)派生的一種以使用收益為內(nèi)容的物權(quán)，屬于他物權(quán)中的用益物權(quán)范疇。

2.土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是承包人，包括自然人和社會組織。

3.土地承包經(jīng)營權(quán)的客體是農(nóng)民集體所有或國家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地。權(quán)利人必須將以上土地用于從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

4.土地承包經(jīng)營權(quán)是由發(fā)包人與承包人通過簽訂承包合同的方式設(shè)定的。

5.土地承包經(jīng)營權(quán)是一種有期限的物權(quán)。

十九、居住權(quán)的特征

居住權(quán)是指自然人為滿足生活居住的需要，按照合同約定，對他人的住宅享有的占有、使用的用益物權(quán)。居住權(quán)的特征包括：

（1）居住權(quán)的主體限于自然人。

（2）居住權(quán)的內(nèi)容是占有、使用他人的住宅。

（3）居住權(quán)的客體是他人的住宅。

（4）居住權(quán)的設(shè)立目的是滿足權(quán)利人生活居住的需要。

（5）居住權(quán)原則上是無償?shù)?，?dāng)事人另有約定的除外。

（6）居住權(quán)具有專屬性，依附于特定人的身份而存在，故不得轉(zhuǎn)讓、繼承，并因居住權(quán)人死亡而消滅。

（7）居住權(quán)是有期限的物權(quán)。

二十、擔(dān)保物權(quán)的特征

擔(dān)保物權(quán)是指以擔(dān)保債務(wù)清償為目的，而在債務(wù)人或者第三人的特定物或者權(quán)利上設(shè)立的定限物權(quán)。擔(dān)保物權(quán)的特征包括：

1.優(yōu)先受償性：擔(dān)保物權(quán)人可以就擔(dān)保物的價值優(yōu)先于債務(wù)人的普通債權(quán)人而受償。

2.從屬性：擔(dān)保物權(quán)是為擔(dān)保債權(quán)受償而設(shè)定的，從屬于所擔(dān)保的債權(quán)。從屬性主要體現(xiàn)在：

（1）成立的從屬性。擔(dān)保物權(quán)的成立以債權(quán)存在為前提；

（2）轉(zhuǎn)讓的從屬性。擔(dān)保物權(quán)不得與所擔(dān)保的債權(quán)分離而單獨(dú)存在，既不得與債權(quán)分離而單獨(dú)讓與，也不得與債權(quán)分離而為其他債權(quán)的擔(dān)保；

（3）消滅的從屬性。被擔(dān)保的債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)亦消滅。

3.不可分性：指債權(quán)人在全部債權(quán)受清償前，可就擔(dān)保物的全部行使其權(quán)利。主要體現(xiàn)在兩方面：

（1）債權(quán)人在全部債權(quán)受清償之前，得對于擔(dān)保物整體主張權(quán)利；

（2）擔(dān)保物的部分變化或債權(quán)的部分變化均不影響擔(dān)保物權(quán)的整體性，即使擔(dān)保物被分割或轉(zhuǎn)讓，或者被擔(dān)保的債權(quán)得到部分清償或被轉(zhuǎn)讓，擔(dān)保物權(quán)人仍可以對擔(dān)保物的全部行使權(quán)利以擔(dān)保全部債權(quán)的受償。

4.物上代位性：擔(dān)保期間，擔(dān)保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等，擔(dān)保物權(quán)人可以就獲得的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金等優(yōu)先受償。

二十一、抵押權(quán)的特征

抵押權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人或第三人提供的不轉(zhuǎn)移占有而作為債務(wù)履行擔(dān)保的財產(chǎn)，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，得就該財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。抵押權(quán)的特征表現(xiàn)在：

1.抵押權(quán)是一種約定擔(dān)保物權(quán)。

2.抵押權(quán)的客體是債務(wù)人或第三人提供的特定財產(chǎn)，該財產(chǎn)可以是動產(chǎn)、不動產(chǎn)，也可以是某種財產(chǎn)權(quán)利。

3.抵押權(quán)是不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保物權(quán)，在抵押期間，抵押財產(chǎn)仍由抵押人占有。

4.抵押權(quán)除具有擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先受償性、從屬性、不可分性、物上代位性等特征之外，還具有追及性。抵押期間，抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響，抵押權(quán)人可以繼續(xù)行使抵押權(quán)。但是，以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，即此種情況下不得追及。

二十二、最高額抵押的特征

最高額抵押是指在預(yù)定的最高債權(quán)額限度內(nèi)，為擔(dān)保一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)的清償而設(shè)立的抵押。最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的原則上是未來的債權(quán)，但設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。最高額抵押的特征是：

1.所擔(dān)保債權(quán)的不確定性。最高額抵押權(quán)設(shè)立時，所擔(dān)保的債權(quán)并未確定，需要一定事由的出現(xiàn)確定債權(quán)。

2.適用范圍的限定性。最高額抵押權(quán)適用于一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)。

3.非從屬性（獨(dú)立性）：最高額抵押不以某一特定債權(quán)的存在為條件。

（1）成立的非從屬性：最高額抵押不以某一特定債權(quán)的存在為條件。

（2）轉(zhuǎn)讓的非從屬性：最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，除當(dāng)事人另有約定外，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。

（3）消滅的非從屬性：抵押期間某一具體債權(quán)消滅，最高額抵押權(quán)并不因此消滅。

二十三、要約的概念和條件、要約與要約邀請的區(qū)別

1.要約：當(dāng)事人一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望與對方訂立合同的意思表示。

2.條件：

（1）要約必須是特定人向相對人發(fā)出的意思表示。換言之，要約人必須是在客觀上可以確定的人；而要約的相對人則既可以是特定的某個人，也可以是不特定的社會公眾。如商店的商品標(biāo)價陳列、懸賞廣告，可以看作向不特定的人發(fā)出的要約。

（2）要約必須以締結(jié)合同為目的。非以締結(jié)合同為目的的行為不屬于要約。

（3）要約的內(nèi)容應(yīng)具體確定。要約一經(jīng)相對人承諾即導(dǎo)致合同成立。因此，要約的內(nèi)容必須具體確定，至少應(yīng)包括擬訂立合同的必備條款，以供相對人考慮是否承諾。

（4）要約必須表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

3.要約與要約邀請的區(qū)別

二者的區(qū)別是：

(1)目的不同。要約的目的在于獲得對方的承諾以成立合同；要約邀請的目的在于引出對方的要約。

(2)條件不同。要約的條件如前所述；要約邀請無須具備前述條件，如無須內(nèi)容具體確定只要邀請人足以確定即可。

(3)效力不同。要約人須受要約約束；要約邀請本身沒有法律效力，故邀請人不受要約邀請的約束。

二十四、格式條款

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬訂，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。我國《民法典》合同編對格式條款的特殊要求體現(xiàn)在四點(diǎn)：

1.義務(wù)。提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對方注意免除或者減輕提供格式條款一方責(zé)任等與對方有重大利害關(guān)系的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。

2.內(nèi)容。提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務(wù)，致使對方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對方可以主張該條款不成為合同的內(nèi)容。

3.無效。

（1）具有民事法律行為的無效事由；

（2）格式條款中的造成對方人身損害的、因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的免責(zé)條款；

（3）提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責(zé)任、加重對方責(zé)任、限制對方主要權(quán)利；

（4）提供格式條款一方排除對方主要權(quán)利。

4.爭議。

（1）對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。

（2）對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

（3）格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。

二十五、不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件及效力

不安抗辯權(quán)指先履行一方在有確切證據(jù)證明后履行一方有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的情況下，可暫時中止履行的權(quán)利。

1.不安抗辯權(quán)的成立要件包括：

（1）當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負(fù)債務(wù)。

（2）主張不安抗辯權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)且其債務(wù)已屆清償期。

（3）先履行一方有確切證據(jù)證明對方履行能力明顯降低，有不能為對待給付的現(xiàn)實(shí)危險，包括：經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽(yù)；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

2.不安抗辯權(quán)的效力在于：

（1）先履行一方有權(quán)中止履行，但應(yīng)當(dāng)及時通知對方；

（2）對方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行；

（3）中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請求對方承擔(dān)違約責(zé)任。

二十六、債權(quán)人代位權(quán)的成立要件

債權(quán)人的代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利而影響債權(quán)人的到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人享有的以自己名義代位行使債務(wù)人對相對人的權(quán)利之權(quán)利。債權(quán)人的代位權(quán)的成立條件：

1.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。一般情形下，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在其債權(quán)到期時才能行使代位權(quán)，但《民法典》第536條對債權(quán)人在債權(quán)到期前行使代位權(quán)作出了特別規(guī)定。

2.債務(wù)人對第三人（相對人）享有債權(quán)。

3.債務(wù)人怠于行使其債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利影響債權(quán)人的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

4.債務(wù)人對第三人的債權(quán)為非專屬性權(quán)利和可以強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。

二十七、債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件

債權(quán)人的撤銷權(quán)是指在債務(wù)人實(shí)施的處分行為影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，債權(quán)人享有的依訴訟程序申請法院撤銷債務(wù)人實(shí)施的行為的權(quán)利。

1.客觀要件：

（1）債務(wù)人實(shí)施了一定的處分財產(chǎn)的行為，具體包括以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、以明顯不合理的高價受讓他人財產(chǎn)或者為他人的債務(wù)提供擔(dān)保。

（2）債務(wù)人的處分行為已發(fā)生法律效力。

（3）債務(wù)人的行為影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)。

2.主觀要件：

若為無償行為，只需具備客觀要件。若為有償行為，則要求在債務(wù)人實(shí)施影響債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的行為時，債務(wù)人的相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道該情形。

二十八、合同權(quán)利義務(wù)終止的類型

1.清償：指債務(wù)人依法律規(guī)定或合同約定完成義務(wù)的行為。

2.解除：指在合同有效成立之后尚未開始履行或者尚未全部履行之前，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，提前終止合同效力的行為。

3.抵銷：指互負(fù)債務(wù)的雙方當(dāng)事人將兩項債務(wù)相互充抵，以使雙方債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)消滅的行為。

4.提存：指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付履行標(biāo)的物時，債務(wù)人將該標(biāo)的物交付給提存機(jī)關(guān)以消滅債務(wù)的行為。

5.免除：指債權(quán)人以消滅債為目的而向債務(wù)人作出的拋棄債權(quán)的行為。

6.混同：指債權(quán)人和債務(wù)人合為一人的事實(shí)。

二十九、繼承權(quán)的喪失

繼承權(quán)的喪失，又稱為繼承權(quán)的剝奪，是指因發(fā)生法定事由，依法取消繼承人繼承被繼承人遺產(chǎn)的資格。繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權(quán)：

1.故意殺害被繼承人，繼承人故意殺害被繼承人的，不論是既遂還是未遂，均應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其喪失繼承權(quán)；

2.為爭奪遺產(chǎn)而殺害其他繼承人；

3.遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重。繼承人是否符合 “虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重”，可以從實(shí)施虐待行為的時間、手段、后果和社會影響等方面認(rèn)定。虐待被繼承人情節(jié)嚴(yán)重的，不論是否追究刑事責(zé)任，均可確認(rèn)其喪失繼承權(quán)；

4.偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節(jié)嚴(yán)重。繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，侵害了缺乏勞動能力又無生活來源的繼承人的利益，并造成其生活困難的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “情節(jié)嚴(yán)重”；

5.以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設(shè)立、變更或者撤回遺囑，情節(jié)嚴(yán)重。

繼承人有前述(1)或(2)所列之行為，而被繼承人以遺囑將遺產(chǎn)指定由該繼承人繼承的，可以確認(rèn)遺囑無效，并確認(rèn)該繼承人喪失繼承權(quán)。繼承人有前述(3)、(4)、(5)所列之行為，確有悔改表現(xiàn)，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人不喪失繼承權(quán)。

三十、代位繼承的概念和條件

代位繼承是指被繼承人的子女或兄弟姐妹先于被繼承人死亡，應(yīng)由被繼承人的子女或兄弟姐妹繼承的遺產(chǎn)份額，由被繼承人的子女的直系晚輩血親或兄弟姐妹的子女繼承的法律制度。

代位繼承須具備下列條件：

1.須被代位繼承人先于被繼承人死亡。

2.須被代位繼承人是被繼承人的子女或兄弟姐妹。在我國，被代位繼承人既包括被繼承人的子女，也包括被繼承人的兄弟姐妹。所以我國的代位繼承既適用于直系血親，也適用于旁系血親。

3.須被代位繼承人未喪失繼承權(quán)。繼承人喪失繼承權(quán)的，其晚輩直系血親不得代位繼承。

4.須代位繼承人是被繼承人的子女的的直系晚輩血親或被繼承人的兄弟姐妹的子女。直系晚輩血親包括自然血親和擬制血親。

【注意】根據(jù)《民法典》繼承編的解釋（一）之規(guī)定，被繼承人的養(yǎng)子女、已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的生子女可以代位繼承；被繼承人親生子女的養(yǎng)子女可以代位繼承；被繼承人養(yǎng)子女的養(yǎng)子女可以代位繼承；與被繼承人已形成扶養(yǎng)關(guān)系的繼子女的養(yǎng)子女也可以代位繼承。被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女都可以代位繼承，代位繼承人不受輩數(shù)的限制。此外，喪偶兒媳對公婆、喪偶女婿對岳父母，無論其是否再婚，依照民法典規(guī)定作為第一順序繼承人時，不影響其子女代位繼承。（22變動）

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