【業(yè)務背景】

某工程公司委托法律顧問起草一份合作協(xié)議，協(xié)議的主體內(nèi)容是：某社會人士借用該公司名義及營業(yè)執(zhí)照、施工資質(zhì)等，對外承攬工程業(yè)務，并自行組織人員施工；公司只收取部分管理費，不參與施工及管理。法律顧問認為此種做法風險很大，于是出具本法律意見。

【法律意見】

致：某工程公司

時間：2008年8月10日

貴公司委托法律顧問起草的合作協(xié)議的主體內(nèi)容是：某自然人不是貴公司員工，但他具有某種社會資源，擬使用貴公司手續(xù)，以貴公司名義對外承攬建設工程業(yè)務，并自行組織人員施工。法律顧問經(jīng)過研究認為，該種合作方式實際是俗稱的“掛靠”，涉嫌違法，可能無效，貴公司承擔的法律責任也很大。如果為了發(fā)展，貴公司確需這種合作方式，合作協(xié)議至少需要在文字上做一些調(diào)整，對掛靠方的義務約定也應盡可能詳細些，以盡量防范貴公司承擔的法律責任，避免給貴公司造成重大損失。為此，法律顧問現(xiàn)需請示貴公司幾個意見后，才能繼續(xù)起草協(xié)議。具體如下：

一、對“掛靠協(xié)議”的效力及后果，要有思想準備。根據(jù)《建筑法》第26條第2款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”、第66條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任”的規(guī)定，以及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)《合同法》第五十二條第五項的規(guī)定，認定無效……

（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”、第4條“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得”等規(guī)定，貴公司的類似合作是國家明令禁止的。貴公司雖然可以在用詞上盡量規(guī)避借用資質(zhì)等字樣，并盡可能加大掛靠方的責任，但最終能否避免法律風險難以預測。對此，貴公司要有充分的思想準備。

二、爭取在協(xié)議中約定“貴公司可以對掛靠方的施工工程進行監(jiān)督，否則貴公司有權自行施工”的條款。

根據(jù)上述《建筑法》第66條規(guī)定和合同的相對性原則，掛靠方如以貴公司名義簽訂合同，那么發(fā)包方對掛靠方的任何違約責任，包括工程質(zhì)量，都有權要求貴公司首先承擔責任，然后貴公司再要求掛靠方承擔責任。當然，發(fā)包方也可以選擇要求貴公司與掛靠方同時承擔連帶責任。但是，從訴訟策略考慮，追究個人的責任往往難于追究單位，且發(fā)包方考慮到自己允許掛靠施工會引火燒身，所以發(fā)包方一般會只追究被掛靠單位的責任。屆時，貴公司將難以在糾紛中脫身。為此，法律顧問請示，貴公司可否在協(xié)議中約定，貴公司對掛靠方的施工進行監(jiān)督管理。當然，如果貴公司要求過嚴，可能會喪失這種合作機會。但如要求不嚴，貴公司可能會承擔難以預料的責任。這需要貴公司在兩難中作出選擇。

三、可以考慮將掛靠方的施工人員納入貴公司的人事管理。

《北京市建筑施工企業(yè)勞動用工和工資支付管理暫行規(guī)定》第24條規(guī)定，由于建設單位、施工總承包企業(yè)、專業(yè)承包企業(yè)（以下統(tǒng)稱為發(fā)包單位）或者勞務分包企業(yè)，發(fā)包、分包或者轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者個人的違法行為而引發(fā)拖欠工資等勞動爭議，發(fā)包單位或者勞務分包企業(yè)為用工單位，由其按照《勞動法》的規(guī)定承擔對勞動者的義務，向勞動者支付所拖欠的工資。《關于2005年加強建設工程勞務管理工作的指導意見》規(guī)定，包工頭不具有承包工程和用工資格，勞務分包合同必須由具有相應資質(zhì)的企業(yè)法人簽訂。根據(jù)前述文件及《勞動法》的有關規(guī)定，掛靠方由于不具有用工主體資格，如果發(fā)生勞動糾紛，貴公司將被視作用工主體承擔用工者的責任，包括欠薪、工傷、各種社會保險等責任。為此，貴公司是否可以要求將掛靠方的人員納入貴公司的勞動合同關系，或是由掛靠方支付貴公司有關費用，這也是一個兩難選擇。

四、可以考慮將掛靠關系協(xié)議變更為居間合同。

《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”掛靠人利用社會資源承攬工程的目的無非是取得一定的經(jīng)濟效益，如果將掛靠關系變更為居間服務關系，雙方簽訂居間合同，由貴公司委托掛靠人牽線搭橋，為貴公司承攬工程，貴公司支付一定的居間報酬，這樣既可以避免掛靠協(xié)議和借貴公司名義簽訂的施工合同的無效，還可以避免行政處罰等法律責任，也可以發(fā)揮掛靠人的優(yōu)勢，實現(xiàn)雙方互利共贏。因此這種方式值得提倡，請貴公司考慮并征求掛靠人的意見，是否可以將掛靠關系變更為居間關系。以上問題可能是影響到貴公司利益的幾個最主要的問題，應當在合作協(xié)議中做好約定。為此，特請貴公司予以進一步明示，法律顧問將根據(jù)貴公司的意見起草協(xié)議。

【手記】

現(xiàn)實中，很多有施工資質(zhì)的單位施工任務不足，經(jīng)營舉步維艱，沒有施工資質(zhì)的個人卻能承攬上工程。為了生存，有的施工單位不惜風險，大量甚至競相引進“掛靠”經(jīng)營方式，使用的名稱大都為“聯(lián)營工程”。但這種經(jīng)營方式是國家法律明令禁止的，對單位來講法律風險也很大。

本案某工程公司多年來一直合法經(jīng)營，但近來經(jīng)受不住誘惑，也想引進“掛靠”，于是委托法律顧問起草掛靠性質(zhì)的“合作協(xié)議”。法律顧問經(jīng)過研究認為，這種經(jīng)營方式風險很大，因此建議最好能采取居間方式合作，如果協(xié)商不通且公司確有必要引進掛靠經(jīng)營項目的，也要爭取在施工過程中介入管理，監(jiān)督工程施工質(zhì)量和安全，監(jiān)督施工人員工資的按時發(fā)放等。本意見出具后，該工程公司最后采取了居間合作方式，高酬委托居間人提供工程項目居間服務。