【張文顯法理學(xué)知識點(diǎn)整理06】第七章：法的要素
第七章知識點(diǎn)如下——
第七章、法的要素
第一節(jié)?法的要素釋義
一、法的要素定義
No.1：什么是法的要素？
書上定義——法的基本成分，即構(gòu)成法律的基本元素。
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No.2：法的要素與法律淵源
區(qū)別——
法的淵源——法的外表形態(tài)
法的要素——任何形態(tài)的法律（制定法、習(xí)慣法、判例法）都不可缺少基本質(zhì)料
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No.3：法的要素的特征
特征——
個(gè)別性和局部性——它表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)元素或個(gè)體，是組成法律有機(jī)體的細(xì)胞——認(rèn)識法律的性質(zhì)和功能時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律整體背景來理解；
多樣性和差別性——組成法律的要素具有多樣性，不同的要素具有差別性——a.組成法律的要素可以分成不同的種類，它不是同一的，b.相同種類的法律要素又可以有多種不同的個(gè)性；
整體性和不可分割性——雖然每個(gè)法律要素都是獨(dú)立的單位，但是法律要素作為法律的組成部分又具有整體性和不可分割性——某一法律要素的改變可能會(huì)引起其他要素或整體發(fā)生相應(yīng)的變化，某一要素被違反可能會(huì)引起整體或其他要素的反應(yīng)；每一個(gè)要素都與其他要素相聯(lián)結(jié)，具有不可分割性。
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No.4：如何判斷一個(gè)社會(huì)的法律要素質(zhì)量高低？
標(biāo)準(zhǔn)——
法律要素含義的明確性與確定性程度
法律要素間聯(lián)系的緊密性及協(xié)調(diào)性程度
法律要素的專門化、技術(shù)化程度
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二、法的要素的分類
No.5：流行的法要素模式的理論
種類——
“命令模式”——
發(fā)展——a.創(chuàng)始人：法國博丹，b.繼承：英國霍布斯，c.鼎盛：分析法學(xué)派創(chuàng)始人奧斯丁d.衰落：20世紀(jì)40年代，新分析法學(xué)批判
內(nèi)容——將法律歸結(jié)為單一的“命令”要素
規(guī)則模式——
人物——新分析法學(xué)派：英國哈特
內(nèi)容——法律是一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)，法律規(guī)則可以分為主要規(guī)則和次要規(guī)則；主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是授予權(quán)利的規(guī)則；次要規(guī)則又可分為承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則
規(guī)則、政策、原則模式
人物——新自然法學(xué)派德沃金提出
內(nèi)容——所謂政策，是指有關(guān)必須達(dá)到的目的或目標(biāo)的一種政治決定，一般來說，是關(guān)于社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)特點(diǎn)的改善以及整個(gè)社會(huì)的某種集體目標(biāo)的保護(hù)或促成問題；原則是有關(guān)個(gè)人（或由若干人組成的集團(tuán)）的權(quán)利、正義或公平的要求或其他道德方面的要求
律令、技術(shù)、理想模式
人物——社會(huì)法學(xué)派泰斗龐德
內(nèi)容——即將法律歸結(jié)為律令、技術(shù)、理想三種要素——律令外延大體上相當(dāng)于我們所講的法律的外延；技術(shù)是指解釋和使用法律規(guī)則、概念的方法和在權(quán)威性資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)的方法；法律理想是指在特定社會(huì)中關(guān)于秩序的理想圖畫，即社會(huì)秩序應(yīng)該是什么，它的目的何在等，法律理想是指適用律令的背景。
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No.6：我國通行的學(xué)說
1949年以來——長期通行“法律規(guī)范”學(xué)說——受前蘇聯(lián)法學(xué)影響——起源于命令說和規(guī)則說
近年來——學(xué)者們主張多要素說——三要素：法律概念+法律規(guī)則+法律原則
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第二節(jié) 法律概念
一、法律概念釋義
No.1：概念是什么？
書上定義——認(rèn)識事物而形成的思維模式，是認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)。
No.2：法律概念是什么？
書上定義——有法律意義的概念，是認(rèn)識法律與表達(dá)法律的認(rèn)識之網(wǎng)上的紐結(jié)，即對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語?！胺筛拍钍欠梢?guī)范和法律制度的建筑材料”。
No.3：法律概念的從哪里來？
來源——
日常生活的概念，由法律人對它的吸納而成為法律概念；
法律人（立法者、習(xí)法者、法學(xué)家）的創(chuàng)設(shè)。
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No.4：法律概念與日常生活中的概念
關(guān)系——
法律概念源于日常生活中的概念，但又高于日常生活中的概念
日常生活中的概念變成法律概念以后，成為法律體系的一部分，它就具備了豐富的內(nèi)化，具有了相對明確的定義和應(yīng)用范圍
法律概念與非法律概念的界限是相對的
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No.5：法律概念對于法律的運(yùn)作與法學(xué)研究具有重要意義
功能——
表達(dá)功能
認(rèn)識功能
提高法律合理化程度的功能
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二、法律概念的分類
No.6：分類——
按對象——涉人概念、涉事概念、涉物概念
按功能——描述性概念、規(guī)范性概念
確定性程度——確定性概念、不確定性概念
涵蓋面大小——一般法律概念、部門法律概念
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第三節(jié)?法律規(guī)則
一、法律規(guī)則釋義
No.1：什么是社會(huì)規(guī)則？
書上定義——社會(huì)規(guī)則是由權(quán)威部門或社會(huì)習(xí)俗中包含的關(guān)于人們行為的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定等等——即日常用語中所稱的”規(guī)矩“。
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No.2：規(guī)則與規(guī)范是否同一概念？
英語——規(guī)則Rule；規(guī)范Norm；
學(xué)界有爭議——我國傾向于看做同一概念。
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No.3：什么是法律規(guī)則？
書上定義——法律規(guī)則是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn)，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。
地位——法律規(guī)則是構(gòu)成法律的主要因素。
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No.4：法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的分析
三要素說——
地位——主導(dǎo)地位
主要內(nèi)容——法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成——
a.假定——法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分
b.處理——法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分
c.制裁——法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分
內(nèi)在缺陷——
a.制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；
b.如果將肯定性或獎(jiǎng)勵(lì)性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文”制裁“一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；
c.”處理“的含義也與中文”含義“的本義不同。
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二要素說——
基礎(chǔ)——對三要素說的批評；
主要內(nèi)容——將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。
a.行為模式——法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的；
b.法律后果——規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。
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No.5：法律規(guī)則與針對個(gè)別人或事項(xiàng)的個(gè)別性命令不同——
特色——
法律規(guī)則是普遍的行為模式，具有可重復(fù)適用性；
法律規(guī)則可以適用于一定的角色群或適用于一定法域中所有的人，也就是具有適用的普遍性。
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No.6：法律規(guī)則與法律原則相比——
特點(diǎn)——
微觀的指導(dǎo)性，即在規(guī)則所覆蓋的相對有限的實(shí)施范圍內(nèi)，可以指導(dǎo)人們的行為；
可操作性較強(qiáng)，只要一個(gè)具體案件符合規(guī)則設(shè)定的事實(shí)狀態(tài)，執(zhí)法人員可直接適用該規(guī)則，一般公民也能較容易地依據(jù)規(guī)則選擇自己的行為方式；
確定性程度較高，與原則相比，法律規(guī)則的確定性程度要高得多，這個(gè)確定性包括它的內(nèi)容相對明確與恒定，它的效力也較為清楚明確。
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二、法律規(guī)則的分類
No.7：法律規(guī)則分類的意義
重要性——
理論上——有利于對法律規(guī)則進(jìn)行研究、編排，使其形成一個(gè)有機(jī)的協(xié)調(diào)的體系
法律實(shí)務(wù)上——有利于對法律規(guī)則的理解，確定其效力等級、適用范圍等等。
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No.8：對法理學(xué)研究與事物意義較大的分類——
內(nèi)容上——授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則、權(quán)義復(fù)合性規(guī)則；
a.授權(quán)性規(guī)則——指示人們可以作為、不作為或要求別人作為、不作為的規(guī)則——不具有強(qiáng)制性，自由選擇的空間——現(xiàn)代法律中，占首要地位
b.義務(wù)性規(guī)則——直接要求人們作為或不作為的規(guī)則——強(qiáng)制性、必要性、不利性——作為義務(wù)&不作為義務(wù)——”應(yīng)當(dāng)/應(yīng)該/必須“&”不得/禁止/嚴(yán)謹(jǐn)“
c.權(quán)義復(fù)合性規(guī)則——兼具授予權(quán)利、設(shè)定義務(wù)兩種性質(zhì)的法律規(guī)則——被指示的對象有權(quán)按照法律規(guī)則的規(guī)定作出一定行為、做出的這些行為也是他們不可推卸的義務(wù)
形式特征上——規(guī)范性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則；
規(guī)范性規(guī)則——法律規(guī)則的部分內(nèi)容或全部內(nèi)容（事實(shí)狀態(tài)、權(quán)利、義務(wù)、后果等）具有一定伸縮性，須經(jīng)解釋方可使用且可適當(dāng)裁量的法律規(guī)則
功能上——調(diào)整性規(guī)則、構(gòu)成性規(guī)則；
調(diào)整性規(guī)則——對已有行為方式進(jìn)行調(diào)整的規(guī)則，它的功能在于控制行為——占法律規(guī)則的大多數(shù)
構(gòu)成性規(guī)則——組織人們按規(guī)則規(guī)定的行為去活動(dòng)的規(guī)則——規(guī)則所指定的行為在邏輯上依賴規(guī)則本身
強(qiáng)制性程度上——強(qiáng)行性規(guī)則、指導(dǎo)性規(guī)則
強(qiáng)行性規(guī)則——行為主體必須作為或不作為的規(guī)則——絕大多數(shù)義務(wù)規(guī)則屬于強(qiáng)行性規(guī)則，國際強(qiáng)行法規(guī)定的規(guī)則是強(qiáng)行性規(guī)則
指導(dǎo)性規(guī)則——行為人可自己決定是否按規(guī)則指定的行為辦事，規(guī)則只具有指導(dǎo)意義而不是強(qiáng)行性的規(guī)則，這是一種命令性較弱的義務(wù)性規(guī)則——國際法上許多規(guī)則對國家來說屬指導(dǎo)性規(guī)則
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第四節(jié)?法律原則
一、法律原則釋義
No.1：什么是法律原則（principle of law）？
?爭議性——法律原則本身存在與否就是一個(gè)有爭議的問題
具有規(guī)范法學(xué)傾向的學(xué)者通常否認(rèn)或不重視法律原則的存在與作用；
具有價(jià)值法學(xué)傾向的學(xué)者常常重視法律原則的存在與作用。
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我們認(rèn)為——法律原則是存在的——依據(jù)——
經(jīng)驗(yàn)的層面來看，法律原則存在于各種法律之中，它不但存在于國內(nèi)法中，也存在于國際法中，同時(shí)存在于超國家法（例如歐共體法）中；
從邏輯的層面來看，法律原則也是一個(gè)法律體系所不可或缺的。
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No.2：什么法律原則？
書上定義——法律原則是法律的基礎(chǔ)性真理、原理，或是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理或出發(fā)點(diǎn)。
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No.3：法律原則的作用——
功能——
為法律規(guī)則和概念提供基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)，對法律的制定具有指導(dǎo)意義，對理解法律規(guī)則也有指導(dǎo)意義，例如，無罪推定原則成為眾多訴訟規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)；
直接作為審判的依據(jù)，許多法律原則可直接作為斷案依據(jù)，這些原則的作用與規(guī)則無異，例如，美國法中的正當(dāng)程序原則常常作為直接的審判依據(jù)；
法律原則可以作為疑難案件的斷案依據(jù)，以糾正嚴(yán)格執(zhí)行實(shí)在法可能帶來的不公，當(dāng)某一案件的特殊事實(shí)導(dǎo)致適用原有規(guī)則不公正時(shí)，法律原則可作為斷案依據(jù)。
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二、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
No.4：法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別
人物——德沃金、哈特
德沃金——法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是“硬”的
哈特——法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是“軟”的
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哈特觀點(diǎn)——法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別都是“程度”性的，不存在兩者的“尖銳對比”；
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法律原則由三大特性——
a.廣泛性，這里指它的不具體；
b.原則是一種值得追求、堅(jiān)持的事物，它不僅為具體的規(guī)則說明理由，而且在證立規(guī)則上也發(fā)揮“些許作用”；
c.“非決斷性”，原則不是如規(guī)則那樣“全有或全無”的適用，它的適用不“確保”一個(gè)決定，只是“指向或有利于某種決定”，或者導(dǎo)出某種可以“被凌駕的理由，這個(gè)理由可以被法院納入考慮以使其傾向某個(gè)方向”。
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我們認(rèn)為——哈特的理論更準(zhǔn)確
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法律原則與規(guī)則的區(qū)別——
a.在對事及對人的覆蓋面上，法律原則較寬，法律規(guī)則較窄，即法律原則由更大的宏觀指導(dǎo)性，某一法律原則常常成為一群規(guī)則的基礎(chǔ)——“超級規(guī)則”
b.在變化的速率方面，法律原則具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，法律原則通常是社會(huì)重大價(jià)值的積淀，不會(huì)輕易改變，相比之下，法律規(guī)則的改變要容易得多
c.在是否適用的確定性方面，原則較為模糊，而規(guī)則較為明確，當(dāng)原則與原則，規(guī)則與規(guī)則相互沖突時(shí)，選擇的方法也不同，沖突的規(guī)則要么有效要么無效，沖突的原則則要對其所代表的利益進(jìn)行權(quán)衡
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三、法律原則的分類
No.5：對法學(xué)研究和法律適用有較大價(jià)值的分類
按產(chǎn)生的基礎(chǔ)——政策性原則+公理性原則
按覆蓋面——基本法律原則+具體法律原則
按內(nèi)容——實(shí)體性原則+程序性原則
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四、法律原則的適用
No.6：法律原則的適用范圍
與法律規(guī)則的適用相比較——
法律原則的適用存在于法律運(yùn)作的全過程；
法律原則的適用可以“部分”地適用，兩個(gè)原則矛盾時(shí)，可以不同程度地同時(shí)適用；
法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，在法律規(guī)則與個(gè)案相連接產(chǎn)生與法的精神不一致的結(jié)果，即發(fā)生個(gè)案不公正的時(shí)候。
為避免司法適用的弊端，法律原則的司法適用必須遵守一定的規(guī)則——
只能適用法律原則，禁止適用道德原則、政治原則等非法律原則
法律規(guī)則優(yōu)先適用，在選用法律的時(shí)候，優(yōu)先選擇法律規(guī)則，適用法律原則是例外，即“禁止向一般條款逃逸”，法律選擇時(shí)優(yōu)先適用下位階法律，可以將法律原則看作相關(guān)法律規(guī)則的上位法
嚴(yán)格說明理由，在沒有可適用的規(guī)則適用法律原則時(shí)、特別是在排斥規(guī)則而適用法律原則時(shí)，法律使用者有充分說明理由的義務(wù)
就到這里！
