詐騙犯罪辯護律師：社會危險性審查與定罪處刑和刑事強制措施

犯罪是指一切危害社會，并依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。對危害社會行為的審查不僅關(guān)系犯罪認定，也關(guān)系到在刑事訴訟程序中的強制措施的適用，以及刑罰的適用。

一、什么是社會危險性

我國《刑法》規(guī)定，危害社會的行為包括一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利等。而所謂的社會危害行為自然包括對前述權(quán)利侵害的行為。

《刑事訴訟法》第八十一條規(guī)定的社會危險性包括繼續(xù)危害社會的危險和妨害案件辦理的社會危險。這種社會危險性的審查具有較強的司法性質(zhì)。所以，從司法層面，我們把刑事意義上的社會危險性簡述為繼續(xù)危害社會以及妨害案件辦理的可能性。

《刑事訴訟法》在對辦理審查逮捕時進行了列舉，明確了社會危險性的具體情形。具體而言，包括繼續(xù)危害社會的危險和妨害案件辦理的危險，即（一）可能實施新的犯罪的；（二）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；（五）企圖自殺或者逃跑的。其中，前兩項為繼續(xù)危害社會的風(fēng)險，后三項則屬于妨害案件辦理的風(fēng)險。

?

刑事案件的辦理并非朝夕之事，也非由一個辦案機關(guān)完成。既然有期限和程序要求，自然就需要對于涉嫌犯罪的行為人采取相應(yīng)的強制措施。采取刑事強制措施必然也應(yīng)當(dāng)受到法律的限制，而限制就應(yīng)當(dāng)有適用的條件。對社會危險性的認定不僅關(guān)系刑罰的適用，也同樣關(guān)系刑法法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

為明確司法適用，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（高檢發(fā)釋字〔2019〕4號）第一百二十九條至一百三十三條進一步細化了社會危險性的內(nèi)容，確定了刑事案件中采取強制措施的適用情形。

二、對社會危險性的認定決定對刑事強制措施的適用

刑罰是最嚴重的處罰方式，在能夠適用民法、行政法的情形下，刑法必須保持其謙抑性。故，刑法的適用必須有章可循。在刑事案件辦理過程中，刑事強制措施以及刑罰的適用必須有法可依。

在認定犯罪時，《刑法》要求必須審查行為的社會危害性。其中，“但書”實質(zhì)上是要求反向?qū)彶檎J定行為的社會危害性。若情節(jié)顯著輕微危害不大顯然不會造成重大社會危害，實質(zhì)上也未造成重大危害的，則不定罪處刑。

社會危險性作為認定犯罪、采取刑事強制措施以及適用刑罰的重要審查因素，必須要有明確的適用原則或者標準。司法過程中，刑事強制措施適用同樣要求審查行為的社會危險性。

《刑事訴訟法》第六十七條第一款第二項規(guī)定“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”可以適用取保候?qū)彙！蛾P(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》（公通字〔2022〕25號，簡稱《取保候?qū)徱?guī)定》）第三條規(guī)定“對于采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)依法適用取保候?qū)彙！薄缎谭ā返诎耸粭l第一款同樣規(guī)定批準逮捕時應(yīng)當(dāng)審查行為的社會危害性?！缎淌略V訟法》第八十一條第二款同時規(guī)定“應(yīng)當(dāng)將犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性質(zhì)、情節(jié)，認罪認罰等情況，作為是否可能發(fā)生社會危險性的考慮因素。”

在決定是否取保候?qū)徍蛯彶榇稌r，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)掌握的標準可以從刑事訴訟法中細化分析。其中，犯罪性質(zhì)決定社會危害程度，比如《刑法》第十七條第二款規(guī)定之罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、恐怖組織犯罪等均屬于社會危害性極大的犯罪，在定罪處刑和適用刑事強制措施時通常會從嚴處理。如果沒有犯罪事實，即使存在不當(dāng)行為而不應(yīng)當(dāng)定罪處刑的，不應(yīng)當(dāng)批準逮。如果刑罰為管制、拘役的，行為本身的社會危險性就小，也不應(yīng)當(dāng)批準逮捕。如果有證據(jù)證明犯罪事實，而刑罰在十年以下的，則可以作為不批準逮的適用條件。但是行為人曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，會被認為社會危險性高而排除于不批準逮捕情形之列。如果刑罰在十年以上或者無期徒刑的，則表明社會危險性大而應(yīng)當(dāng)批準逮。

前述具體情形的劃分為批準逮捕與否確定適用原則。

為保證司法有法可依，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》對具體司法審查適用，做了明確規(guī)定。比如，如果是慣犯或者有故意犯罪前科的，即使本次被審查行為的危險性較小，也因無法排除可能再犯的社會危險，而增加批準逮捕的可能。

立法和司法之所以均審查社會危險性，本質(zhì)上體現(xiàn)的是刑法實現(xiàn)懲罰犯罪、教育犯罪的法律效果和社會效果統(tǒng)一的目的。既不能重刑主義，也不可輕刑主義，這個量和度的把握則需要通過在司法過程中貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策予以實現(xiàn)。

三、寬嚴相濟刑事司法政策對社會危險性的司法考量

法律是規(guī)范社會的度量衡。既然如此，必然需要掌握嚴寬相濟的基本準則，以能夠?qū)捯詽鷩?，嚴以濟寬，實現(xiàn)刑法的目的。

最高人民法院、最高人民檢察院分別發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發(fā)〔2010〕9號）、《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》（簡稱《最高檢寬嚴相濟政策意見》）等相關(guān)規(guī)定，同時也公布了多批適用寬嚴相濟刑事政策的典型案例。其中，《最高檢寬嚴相濟政策意見》明確，嚴格把握"有逮捕必要"的逮捕條件，慎重適用逮捕措施?！瓕τ诓徊扇娭拼胧┗蛘卟扇∑渌麖娭拼胧┎恢掠诜梁υV訟順利進行的，應(yīng)當(dāng)不予批捕。對于可捕可不捕的堅決不捕。

最高人民檢察院同時強調(diào)，對于對民營企業(yè)負責(zé)人涉嫌經(jīng)營類犯罪的，依法能不捕的不捕，能不訴的就不訴，能不判實刑的就提出適用緩刑的量刑建議。另外，《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定的基本原則就是貫徹寬嚴相濟刑事政策。

社會危險性因時而變，因勢而變。在當(dāng)前形勢下，體現(xiàn)刑法社會效果的功能更應(yīng)當(dāng)彰顯。營造法治化的營商環(huán)境、有效化解民間矛盾等都是新形勢下司法和辯護要面對和尋求更好解決之道的問題。

最高人民檢察院、財政部、司法部和國資委等部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導(dǎo)意見（試行）》，旨在通過對涉案企業(yè)的社會危險性評估的基礎(chǔ)上，進一步擴大寬嚴相濟刑事政策的有效實施。

在新的形勢下，無論認罪認罰制度的實施，還是《指導(dǎo)意見》關(guān)于企業(yè)刑事合規(guī)的施行，抑或是《取保候?qū)徱?guī)定》的頒布，均對社會危險性審查提出了更多的要求，當(dāng)然也給予了更多的期待。在刑事辯護過程中，緊緊圍繞社會危險性的審查案件，不僅可以有效實現(xiàn)行為人免于被羈押，而且也可能會實現(xiàn)出罪的辯護效果。