《金證研》法庫中心 周祺/作者 幽樹/風(fēng)控

在上市門檻上，科創(chuàng)板取消了持續(xù)盈利及未彌補虧損等實質(zhì)發(fā)行條件，設(shè)置了與科創(chuàng)板企業(yè)相對應(yīng)的五套包容上市標準，其中一條為“在不影響?yīng)毩⑿缘臈l件下，把同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等剛性的條件轉(zhuǎn)化為嚴格的信息披露要求”。

資本市場高質(zhì)量發(fā)展，對上市公司提出更高要求，市場改革緊扣“高質(zhì)量”主線下，強化信披監(jiān)管的行業(yè)生態(tài)漸成。事實上，同業(yè)競爭或影響企業(yè)實控人對企業(yè)的決策，控股股東存在利用其表決權(quán)做出對中小股東不利決策的情況。而規(guī)制同業(yè)競爭問題，“實質(zhì)重于形式”原則、科創(chuàng)板對于“重大不利影響”的解釋，也是上市審查的關(guān)注重點。

?

一、同業(yè)競爭認定標準，尊重“實質(zhì)重于形式”的原則

《公司法》第一百四十八條第五款中規(guī)定，董事、高級管理人員不得未經(jīng)股東會或者股東大會同意，作出利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。

和《公司法》將同業(yè)競爭和董事、高級管理人員的任職規(guī)定結(jié)合在一起不同，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》將同業(yè)競爭和發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立結(jié)合進行了說明。

根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法（證監(jiān)會令第32號）》第十九條，發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

值得注意的是，《上市公司治理準則》中從業(yè)務(wù)獨立的角度提到了，控股股東、實際控制人應(yīng)當采取有效措施避免同業(yè)競爭。

根據(jù)《上市公司治理準則》第七十三條，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立于控股股東、實際控制人?？毓晒蓶|、實際控制人及其控制的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或者相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|、實際控制人應(yīng)當采取有效措施避免同業(yè)競爭。

不難看出，同業(yè)競爭是從董事、高級管理人員的任職規(guī)定和發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨立結(jié)合進行闡述的，而另一方面，對于同業(yè)競爭的認定是監(jiān)管的重點。

2019年7月5日，證監(jiān)會發(fā)布了《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》，其中關(guān)于同業(yè)競爭，提出了以下三個認定標準。

一是核查范圍。中介機構(gòu)應(yīng)當針對發(fā)行人控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其近親屬全資或控股的企業(yè)進行核查。

二是判斷原則。同業(yè)競爭的“同業(yè)”是指競爭方從事與發(fā)行人主營業(yè)務(wù)相同或相似業(yè)務(wù)。核查認定“競爭”時，應(yīng)當結(jié)合相關(guān)企業(yè)歷史沿革、資產(chǎn)、人員、主營業(yè)務(wù)（包括但不限于產(chǎn)品服務(wù)的具體特點、技術(shù)、商標商號、客戶、供應(yīng)商等）等方面與發(fā)行人的關(guān)系，以及業(yè)務(wù)是否有替代性、競爭性、是否有利益沖突等，判斷是否對發(fā)行人構(gòu)成競爭。發(fā)行人不能簡單以產(chǎn)品銷售地域不同、產(chǎn)品的檔次不同等認定不構(gòu)成“同業(yè)競爭”。

三是是親屬控制的企業(yè)應(yīng)當如何核查認定。如果發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人是自然人，其夫妻雙方直系親屬（包括配偶、父母、子女）控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，應(yīng)當認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他近親屬（即兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，原則上認定為構(gòu)成同業(yè)競爭，但發(fā)行人能夠充分證明與前述相關(guān)企業(yè)在歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面基本獨立且報告期內(nèi)較少交易或資金往來，銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商較少重疊的除外。

發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，一般不認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。但對于利用其他親屬關(guān)系，或通過解除婚姻關(guān)系規(guī)避同業(yè)競爭認定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面有較強的關(guān)聯(lián)，且報告期內(nèi)有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商有較多重疊的，中介機構(gòu)在核查時應(yīng)當審慎判斷。

從《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》中對于同業(yè)競爭的認定標準來看，對于同業(yè)競爭的認定，按照“實質(zhì)重于形式”原則。而《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》中，也說明了發(fā)行人和中介機構(gòu)應(yīng)當從以下這些方面進行信息披露或核查。

根據(jù)《再融資業(yè)務(wù)若干問題解答》，公開發(fā)行證券的，發(fā)行人需在募集說明書（或招股說明書、配股說明書，以下統(tǒng)稱募集說明書）中披露下列事項：（1）發(fā)行人應(yīng)當披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)當對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋。（2）對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)當披露解決同業(yè)競爭的具體措施。（3）發(fā)行人應(yīng)當披露獨立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭措施的有效性所發(fā)表的意見。保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)當對發(fā)行人與競爭方是否存在同業(yè)競爭，對已存在的同業(yè)競爭是否制定解決方案并明確未來整合時間安排，對已做出的關(guān)于避免或解決同業(yè)競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形，是否損害上市公司利益進行核查并發(fā)表意見。

另一方面，國企同業(yè)競爭的問題頻發(fā)，國資委及證監(jiān)會曾對國企解決同業(yè)競爭問題給出了指導(dǎo)意見。

?

二、國有股東與所控股上市公司，應(yīng)綜合運用多種方式提高產(chǎn)業(yè)集中度和專業(yè)化水平

2013年8月20日，國資委及證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于推動國有股東與所控股上市公司解決同業(yè)競爭規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的指導(dǎo)意見》（以下簡稱“《指導(dǎo)意見》”）。

根據(jù)《指導(dǎo)意見》，一是，國有股東與所控股上市公司要結(jié)合發(fā)展規(guī)劃，明確戰(zhàn)略定位。在此基礎(chǔ)上，對各自業(yè)務(wù)進行梳理，合理劃分業(yè)務(wù)范圍與邊界，解決同業(yè)競爭，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。

二是，國有股東與所控股上市公司要按照“一企一策、成熟一家、推進一家”的原則，結(jié)合企業(yè)實際以及所處行業(yè)特點與發(fā)展狀況等，研究提出解決同業(yè)競爭的總體思路。要綜合運用資產(chǎn)重組、股權(quán)置換、業(yè)務(wù)調(diào)整等多種方式，逐步將存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)納入同一平臺，促進提高產(chǎn)業(yè)集中度和專業(yè)化水平。

三是，國有股東與所控股上市公司應(yīng)嚴格按照相關(guān)法律法規(guī)，建立健全內(nèi)控體系，規(guī)范關(guān)聯(lián)交易。對于正常經(jīng)營范圍內(nèi)且無法避免的關(guān)聯(lián)交易，雙方要本著公開、公平、公正的原則確定交易價格，依法訂立相關(guān)協(xié)議或合同，保證關(guān)聯(lián)交易的公允性。上市公司應(yīng)當嚴格按照規(guī)定履行關(guān)聯(lián)交易審議程序和信息披露義務(wù)，審議時與該交易有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事或股東應(yīng)當回避表決，并不得代理他人行使表決權(quán)。

從《指導(dǎo)意見》中提出的解決同業(yè)競爭、規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的方式來看，通過多種方法，例如資產(chǎn)重組、股權(quán)置換、業(yè)務(wù)調(diào)整等方式也無法完全避免同業(yè)競爭的時候，應(yīng)按照規(guī)定履行嚴格的信息披露義務(wù)。

需要一提的是，創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板也將對同業(yè)競爭的要求轉(zhuǎn)換為進行嚴格的信息披露。

?

三、創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板在同業(yè)競爭的重點，涉及對“重大不利影響”的認定

根據(jù)《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則（2018年11月修訂）》第九章中的應(yīng)披露的交易，第十五條，上市公司應(yīng)當根據(jù)交易事項的類型，披露關(guān)于交易完成后可能產(chǎn)生同業(yè)競爭及相關(guān)應(yīng)對措施的說明。

2020年12月，《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》進行了修訂，里面對同業(yè)競爭未作出改動。

另外，根據(jù)《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答》（2020年6月修訂）中，對同業(yè)競爭相關(guān)的問題“對發(fā)行條件發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭的重大不利影響”的解答中，提出了對于“重大不利影響”的認定方法。

申請在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形認定同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響時，保薦人及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競爭是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭，是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。

競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人主營業(yè)務(wù)收入或毛利的比例達30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認定為構(gòu)成重大不利影響。發(fā)行人應(yīng)當結(jié)合目前經(jīng)營情況、未來發(fā)展戰(zhàn)略等，在招股說明書中充分披露未來對上述構(gòu)成同業(yè)競爭的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的安排，以及避免上市后出現(xiàn)重大不利影響同業(yè)競爭的措施。

從對同業(yè)競爭相關(guān)的問題來看，科創(chuàng)板與創(chuàng)業(yè)板的重點均在于對“重大不利影響”的理解。

根據(jù)《科創(chuàng)板首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法（試行）》第十二條，發(fā)行人業(yè)務(wù)完整，具有直接面向市場獨立持續(xù)經(jīng)營的能力中的，第一款，資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭，不存在嚴重影響?yīng)毩⑿曰蛘唢@失公平的關(guān)聯(lián)交易。

2019年3月3日發(fā)布的，《上海證券交易所科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》的第四個問題，對發(fā)行條件發(fā)行人“與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的同業(yè)競爭”中的“重大不利影響”，應(yīng)當如何理解？

該問題的回答如下：申請在科創(chuàng)板上市的企業(yè)，如存在同業(yè)競爭情形，認定同業(yè)競爭是否構(gòu)成重大不利影響時，保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合競爭方與發(fā)行人的經(jīng)營地域、產(chǎn)品或服務(wù)的定位，同業(yè)競爭是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間的非公平競爭、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間存在利益輸送、是否會導(dǎo)致發(fā)行人與競爭方之間相互或者單方讓渡商業(yè)機會情形，對未來發(fā)展的潛在影響等方面，核查并出具明確意見。

競爭方的同類收入或毛利占發(fā)行人該類業(yè)務(wù)收入或毛利的比例達30%以上的，如無充分相反證據(jù)，原則上應(yīng)認定為構(gòu)成重大不利影響。發(fā)行人應(yīng)在招股說明書中，披露以下內(nèi)容：一是競爭方與發(fā)行人存在同業(yè)競爭的情況，二是保薦機構(gòu)及發(fā)行人律師針對同業(yè)競爭是否對發(fā)行人構(gòu)成重大不利影響的核查意見和認定依據(jù)。

需要指出的是，在發(fā)行條件方面，創(chuàng)業(yè)板和科創(chuàng)板均對原有的公開發(fā)行條件進行大幅精簡優(yōu)化、對同業(yè)競爭的限制明確為“重大不利影響的同業(yè)競爭”，而其中對于“重大不利影響”的解釋和認定系需要注意的重點。

?

四、“實質(zhì)重于形式”原則下，多家擬上市企業(yè)遭問詢

根據(jù)證監(jiān)會2020年3月12日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2020年第29次會議審核結(jié)果公告》，浙江錦盛新材料股份有限公司（以下簡稱“錦盛新材”）（首發(fā)）獲通過。

證監(jiān)會指出，發(fā)行人在報告期內(nèi)與實際控制人的關(guān)聯(lián)企業(yè)存在交易，并向發(fā)行人問詢了以下幾個問題。

請發(fā)行人（1）結(jié)合相關(guān)方歷史沿革、股權(quán)結(jié)構(gòu)、出資來源、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)及財務(wù)等，說明發(fā)行人與相關(guān)方是否存在同業(yè)競爭；（2）說明相關(guān)交易的必要性及合理性，是否履行了相應(yīng)的決策程序；交易定價是否公允，是否存在向發(fā)行人輸送利益的情形；（3）說明相關(guān)交易終止后，發(fā)行人或相關(guān)方是否存在通過替代供應(yīng)商規(guī)避相關(guān)交易的情形；相關(guān)方新弘包裝原銷售產(chǎn)品的供應(yīng)商替代情況，是否將對發(fā)行人雅詩蘭黛訂單生產(chǎn)帶來較大不利影響；（4）相關(guān)方與發(fā)行人、控股股東、實際控制人及其近親屬在歷史上是否存在股權(quán)關(guān)系，以及股權(quán)代持、委托持股等安排。請保薦代表人說明核查依據(jù)、過程，并發(fā)表明確核查意見。

根據(jù)《上海市錦天城律師事務(wù)所關(guān)于浙江錦盛新材料股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市的補充法律意見書（四）》，錦盛新材結(jié)合其實際控制人侄子、外甥控制的順源塑料、新凱包裝、華祥塑料、圣克思塑業(yè)、新弘包裝為錦盛新材從嚴認定的關(guān)聯(lián)方，其與錦盛新材存在部分經(jīng)營范圍重合的情形，但上述關(guān)聯(lián)方在歷史沿革方面獨立于錦盛新材，與錦盛新材、錦盛新材控股股東、實際控制人及其近親屬在歷史上不存在股權(quán)關(guān)系，亦不存在股權(quán)代持、委托持股等安排，不存在利用其它親屬關(guān)系規(guī)避同業(yè)競爭認定的情形。

上述關(guān)聯(lián)方在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面與錦盛新材相互獨立，不存在較強的關(guān)聯(lián)；上述關(guān)聯(lián)方在報告期內(nèi)與錦盛新材存在部分交易，具有必要性和合理性、交易定價公允，且錦盛新材、錦盛新材實際控制人已承諾自2020年1月1日起消除關(guān)聯(lián)交易。

上述關(guān)聯(lián)方在報告期內(nèi)與錦盛新材、錦盛新材實際控制人之間不存在大額資金往來；上述關(guān)聯(lián)方與錦盛新材不存在共用銷售、采購渠道的情形，主要客戶與錦盛新材沒有重疊，供應(yīng)商有少量重疊但具有合理性。

上述關(guān)聯(lián)方的主要產(chǎn)品、經(jīng)營規(guī)模與錦盛新材差異較大，業(yè)務(wù)上不具有競爭性和替代性的情況；并對照《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（一）》第15條“發(fā)行人控股股東、實際控制人的其他親屬及其控制的企業(yè)與發(fā)行人存在競爭關(guān)系的，一般不認定為構(gòu)成同業(yè)競爭。但對于利用其他親屬關(guān)系，或通過解除婚姻關(guān)系規(guī)避同業(yè)競爭認定的，以及在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、財務(wù)等方面有較強的關(guān)聯(lián)，且報告期內(nèi)有較多交易或資金往來，或者銷售渠道、主要客戶及供應(yīng)商有較多重疊的，中介機構(gòu)在核查時應(yīng)審慎判斷?！敝嚓P(guān)規(guī)定，本所律師認為，錦盛新材與上述關(guān)聯(lián)方之間不構(gòu)成同業(yè)競爭。

從錦盛新材對于同業(yè)競爭的回復(fù)來看，錦盛新材從歷史沿革、獨立性、資金往來、上下游渠道等方面進行了說明，同時也承諾會在一定時間之前消除關(guān)聯(lián)交易，從錦盛新材的回復(fù)來看，是以《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（一）》第15條為依據(jù)進行回答，證明其不構(gòu)成同業(yè)競爭。

觀其另外的案例，擬上市企業(yè)被問題核查其是否存在同業(yè)競爭事項的依據(jù)充分性。

根據(jù)證監(jiān)會2020年7月3日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2020年第102次會議審核結(jié)果公告》，寧波長鴻高分子科技股份有限公司（以下簡稱“長鴻高科”）首發(fā)獲通過，證監(jiān)會認指出，發(fā)行人與實際控制人控制的科元精化、科元石化均為化工企業(yè)，科元精化與發(fā)行人為上下游，位置相鄰，生產(chǎn)裝置相連，報告期存在關(guān)聯(lián)交易。

長鴻高科被要求說明：（1）實際控制人控制的企業(yè)是否也從事TPES的生產(chǎn)和銷售，發(fā)行人認定與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭的依據(jù)是否充分；（2）發(fā)行人實際控制人同時推動2家企業(yè)上市而未實行整體上市的原因及合理性，如何平衡各自股東的關(guān)系；（3）與科元精化之間關(guān)聯(lián)交易的必要性、合理性，價格是否公允，是否履行了必要的程序；（4）2019年8月發(fā)行人轉(zhuǎn)讓相關(guān)資產(chǎn)給科元精化消除關(guān)聯(lián)交易，是否影響發(fā)行人資產(chǎn)完整性或?qū)ξ磥砩a(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成不利影響。

根據(jù)《北京市高朋律師事務(wù)所關(guān)于寧波長鴻高分子科技股份有限公司首次公開發(fā)行人民幣普通股股票并上市的法律意見書》，報告期，長鴻高科實際控制人控制的貿(mào)易企業(yè)寧波恒運能源有限公司與寧波定高新材料有限公司向發(fā)行人采購TPES并對外銷售，除上述情況外，實際控制人控制的其他企業(yè)均未從事TPES的生產(chǎn)、銷售。實際控制人控制的企業(yè)與長鴻高科不存在同業(yè)競爭關(guān)系。

且長鴻高科認定與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)間不存在同業(yè)競爭的依據(jù)充分合理，長鴻高科與實際控制人控制的相關(guān)化工企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)定位、產(chǎn)品種類、工藝技術(shù)、應(yīng)用領(lǐng)域等存在較大差異，不存在影響發(fā)行人獨立性的持續(xù)性關(guān)聯(lián)交易事項。

從長鴻高科的回復(fù)來看，長鴻高科是從發(fā)展戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)定位、產(chǎn)品種類、工藝技術(shù)、應(yīng)用領(lǐng)域等企業(yè)的發(fā)展來進行說明，其與關(guān)聯(lián)方不存在同業(yè)競爭的關(guān)系。

無獨有偶，根據(jù)證監(jiān)會2020年7月10日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2020年第105次會議審核結(jié)果公告》，陜西中天火箭技術(shù)股份有限公司（以下簡稱“中天火箭”）首發(fā)獲通過。證監(jiān)會提出，發(fā)行人在報告期內(nèi)，實際控制人部分下屬企業(yè)與發(fā)行人業(yè)務(wù)上存在相關(guān)性，且存在較多關(guān)聯(lián)交易。

且證監(jiān)會請發(fā)行人代表說明：（1）小型固體火箭發(fā)動機業(yè)務(wù)與控股股東固體火箭發(fā)動機業(yè)務(wù)在技術(shù)、工藝、原材料、裝備、商業(yè)應(yīng)用等方面的異同，是否存在客戶、供應(yīng)商重疊情形，不構(gòu)成同業(yè)競爭的依據(jù)是否充分；控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方是否存在與發(fā)行人業(yè)務(wù)構(gòu)成同業(yè)競爭的其他情形；（2）報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)交易的必要性、合理性；未將關(guān)聯(lián)方為發(fā)行人提供配套的相關(guān)業(yè)務(wù)及資產(chǎn)注入發(fā)行人的原因及合理性，發(fā)行人是否對關(guān)聯(lián)方存在重大依賴，業(yè)務(wù)及資產(chǎn)是否完全獨立；（3）未來關(guān)聯(lián)交易是否仍將持續(xù)發(fā)生，規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易的措施是否可行，是否影響發(fā)行人業(yè)務(wù)的獨立性；（4）關(guān)聯(lián)交易定價的公允性，相關(guān)內(nèi)部控制是否健全有效；（5）發(fā)行人是否具有獨立的研發(fā)能力，在研發(fā)、技術(shù)、核心人員上對控股股東、實際控制人是否存在重大依賴，是否滿足發(fā)行監(jiān)管對獨立性的基本要求。請保薦代表人說明核查依據(jù)、過程，并發(fā)表明確核查意見。

根據(jù)《北京觀韜中茂律師事務(wù)所關(guān)于陜西中天火箭技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市的補充 法律意見書（一）》，超碼科技與航天睿特炭/炭復(fù)合材料技術(shù)來源不同，產(chǎn)品本身及性能存在顯著差異，產(chǎn)品生產(chǎn)工藝亦不相同，雙方業(yè)務(wù)既無法互相替代也沒有直接競爭。因此，雙方業(yè)務(wù)不存在同業(yè)競爭。

而且，中天火箭還指出，其關(guān)聯(lián)方業(yè)務(wù)范圍與中天火箭業(yè)務(wù)無競爭關(guān)系，其披露以及承諾的同業(yè)競爭內(nèi)容與中天火箭披露以及承諾的同業(yè)競爭內(nèi)容不存在沖突，因此，雙方關(guān)于同業(yè)競爭的披露內(nèi)容一致。

另外，航天科技集團下屬上市公司對于同業(yè)競爭披露的內(nèi)容和中天火箭披露的同業(yè)競爭內(nèi)容并無沖突，內(nèi)容一致。航天科技集團及其下屬上市公司各股東均已履行相關(guān)承諾，截至本補充法律意見書出具日，不存在涉及同業(yè)競爭承諾未能履行的情形。

從中天火箭的回復(fù)來看，中天火箭的回復(fù)重點在于其關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)范圍與中天火箭并不存在重合，且雙方業(yè)務(wù)既無法互相替代也沒有直接競爭。也就是說，中天火箭從下游業(yè)務(wù)是否能夠產(chǎn)生替代和競爭來進行闡述，認為其與關(guān)聯(lián)方不存在同業(yè)競爭。

除此之外，根據(jù)證監(jiān)會2020年8月20日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2020年第123次會議審核結(jié)果公告》，確成硅化學(xué)股份有限公司（以下簡稱“確成股份”）首發(fā)獲通過。證監(jiān)會提及，報告期內(nèi)，發(fā)行人實際控制人闕偉東、陳小燕近親屬控制的無錫恒亨、無錫恒誠與發(fā)行人從事相似或相近業(yè)務(wù)。

問題是請發(fā)行人代表說明：（1）歷史上闕偉東、陳小燕在無錫恒亨的任職及持股情況，其后兩人離職、轉(zhuǎn)讓股權(quán)、設(shè)立發(fā)行人的原因及具體過程，是否存在利用無錫恒亨供應(yīng)、銷售渠道、人員、技術(shù)、資金及其他資源等情形，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的公允性、合理性，是否存在潛在糾紛；（2）與無錫恒亨、無錫恒誠主營業(yè)務(wù)是否存在替代性、競爭性，未將兩公司并入發(fā)行人的原因，在市場、客戶、供應(yīng)商等方面是否存在協(xié)議安排，如何確保避免同業(yè)競爭措施的有效性；（3）與無錫恒亨、無錫恒誠在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、技術(shù)、人員、財務(wù)、產(chǎn)供銷環(huán)節(jié)上是否相互獨立，報告期內(nèi)的交易、資金往來，是否影響發(fā)行人的獨立性；（4）報告期內(nèi)無錫恒亨、無錫恒誠的經(jīng)營狀況及財務(wù)指標情況，雙方與重疊客戶、供應(yīng)商的交易情況、定價原則及其公允性，兩公司是否存在為發(fā)行人代墊成本、費用等利益輸送的情形；（5）發(fā)行人是否滿足發(fā)行監(jiān)管關(guān)于同業(yè)競爭和獨立性的相關(guān)要求，相關(guān)信息披露是否充分。

根據(jù)《關(guān)于確成硅化學(xué)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市的補充法律意見書（二）》，確成股份實際控制人闕偉東、陳小燕及其一致行動人自始不持有無錫恒誠任何權(quán)益、并已于2015年5月不再持有無錫恒亨任何權(quán)益，不能對無錫恒亨、無錫恒誠進行控制或重大影響。

確成股份實際控制人闕偉東、陳小燕及其一致行動人自確成硅化成立以來，集中精力發(fā)展確成硅化，自始未在無錫恒誠任職，自2011年12月起未再在無錫恒亨任職，自2013年起未與無錫恒亨、無錫恒誠發(fā)生過交易。

報告期內(nèi)，確成股份實際控制人闕偉東、陳小燕及其一致行動人未曾與陳南飛、陳堯祥、無錫恒亨、無錫恒誠發(fā)生過除上述股權(quán)交易外的其他資金往來。確成股份與無錫恒亨、無錫恒誠獨立發(fā)展，報告期內(nèi)發(fā)行人人員、技術(shù)、資產(chǎn)、資金等方面相互獨立，不存在關(guān)聯(lián)。確成股份與無錫恒誠、無錫恒亨之間重疊客戶、重疊供應(yīng)商的情況符合行業(yè)特點，價格合理。綜上，無錫恒亨和無錫恒誠與發(fā)行人不構(gòu)成同業(yè)競爭。

從確成股份的回復(fù)來看，確成股份說明其同業(yè)競爭的具備與否，重點在于與人員的任職獨立性及關(guān)聯(lián)人員是否能對關(guān)聯(lián)方進行控制或重大影響。從人員往來的各角度來看，確成股份與其關(guān)聯(lián)方不存在同業(yè)競爭。

還有一個案例，同樣值得關(guān)注。

根據(jù)證監(jiān)會2021年1月14日發(fā)布的《第十八屆發(fā)審委2021年第8次會議審核結(jié)果公告》，南僑食品集團（上海）股份有限公司（以下簡稱“南僑食品”）首發(fā)獲通過。證監(jiān)會指出，發(fā)行人控股股東南僑投控全資子公司南僑油脂的烘焙油脂、冷凍面團業(yè)務(wù)與發(fā)行人相同。

問題中，證監(jiān)會請發(fā)行人代表說明：（1）說明市場劃分方式能否實現(xiàn)業(yè)務(wù)不具有替代性、競爭性，是否能夠避免利益沖突，發(fā)行人與控股股東是否構(gòu)成同業(yè)競爭；（2）結(jié)合發(fā)行人歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)、采購銷售渠道等方面與發(fā)行人控股股東、實際控制人所控制其他企業(yè)的關(guān)系，說明是否影響發(fā)行人的獨立性；（3）說明報告期內(nèi)雙方向重疊供應(yīng)商采購價格的協(xié)商機制，是否作為一個整體與供應(yīng)商商談采購價格，是否存在利益輸送或利益沖突等情形；（4）說明發(fā)行人及控股股東避免或消除潛在同業(yè)競爭的具體措施及其有效性。

根據(jù)《北京市金杜律師事務(wù)所關(guān)于南僑食品集團（上海）股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市的補充法律意見書（二）》，南僑食品從南僑投控及南僑油脂的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)、技術(shù)、采購銷售渠道、客戶、供應(yīng)商等方面進行闡述，表明南僑食品具有完整的業(yè)務(wù)體系和面向市場自主經(jīng)營的能力，資產(chǎn)獨立完整，人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，不存在與南僑投控、南僑油脂共用資產(chǎn)、人員、技術(shù)、采購、銷售渠道的情形。

從南僑食品的回復(fù)來看，南僑食品從獨立性的角度進行了說明，包括南僑食品具有完整的業(yè)務(wù)體系和面向市場自主經(jīng)營的能力，資產(chǎn)獨立完整，人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立，不存在與南僑投控、南僑油脂共用資產(chǎn)、人員、技術(shù)、采購、銷售渠道的情形。

從上面五個案例來看，對于同業(yè)競爭的核查，證監(jiān)會在問詢過程中關(guān)注的重點在于，對是否存在同業(yè)競爭的認定，尤其是“發(fā)行人不構(gòu)成同業(yè)競爭的依據(jù)是否充分”。換言之，即發(fā)行人對同業(yè)競爭所要求的對“重大不利影響”的解釋是否準確。雖然對于同業(yè)競爭的認定有多種規(guī)定，但是，按照“實質(zhì)重于形式”原則，同時需要進行嚴格的信息披露。

此外，證監(jiān)會對“發(fā)行人對消除潛在同業(yè)競爭的具體措施是否有效”也進行了關(guān)注。該點強調(diào)的是對于發(fā)行人在解決同業(yè)競爭，消除關(guān)聯(lián)交易時是否徹底、有效。

從上述五家沖擊上市的企業(yè)關(guān)于問詢函回復(fù)來看，因人員任職而產(chǎn)生的關(guān)聯(lián)關(guān)系、發(fā)行人的獨立性以及發(fā)行人業(yè)務(wù)定位等是發(fā)行人回復(fù)的核心，或可表明，發(fā)行人在人員任職、獨立性、信息披露等方面面臨著從嚴披露的考驗?！按蜩F還需自身硬”，上市企業(yè)對自身規(guī)范性的高要求，是消除同業(yè)競爭最有力的保障。