作者：何國銘律師 （專注于商標(biāo)犯罪與商業(yè)秘密犯罪案件控告及辯護(hù)）

微信公眾號(hào)：知產(chǎn)刑案何國銘

關(guān)鍵詞：假煙 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪 有效辯護(hù) 律師 非法經(jīng)營罪 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪

制售假煙頻發(fā)，假煙案件一直處于高漲的狀態(tài)，我國理論界對(duì)制售假煙的定性及量刑方面都均有研究，但在刑事辯護(hù)上卻很少有人對(duì)此作出探討。今天，筆者試站在辯方的立場(chǎng)，對(duì)制售假煙的刑事案件提出些自己的見解。

對(duì)一個(gè)制售假煙的案件該如何辯護(hù)，需要根據(jù)被追訴人在犯罪團(tuán)隊(duì)中的工作內(nèi)容、地位及作用來擬定總體的辯護(hù)思路。一般而言，在涉假煙案中，犯罪團(tuán)隊(duì)都是有著明確管理與分工，既有出資建生產(chǎn)線的幕后出資人，也有出面統(tǒng)籌生產(chǎn)工廠的主管，有負(fù)責(zé)操作機(jī)械的師傅，有租用場(chǎng)所、看管工廠的馬仔，有購買原料、輔料、機(jī)械的管理人，有負(fù)責(zé)運(yùn)輸?shù)乃緳C(jī)，甚者有負(fù)責(zé)做飯的后勤工人。因此，當(dāng)我們了解被追訴人在制售假煙鏈條上所處的環(huán)節(jié)，基本上，也就能預(yù)測(cè)案件的重點(diǎn)及可辯護(hù)的整體方向。

在制售假煙案件中，幕后出資人往往是隱秘于幕后的“神秘”企業(yè)家，直接與主管人員交流，通過遠(yuǎn)程操控的方式指令底下的馬仔按部就班、分工合作地完成假煙的生產(chǎn)銷售。偵查人員很難順藤摸瓜查明其真實(shí)身份并將之抓獲歸案，進(jìn)一步地說，盡管被抓獲歸案，被指控為幕后出資老板，但基于案件缺乏相關(guān)的證據(jù)與線索，事實(shí)上也很難辨析其是否為案件的適格被追訴人。

在司法實(shí)踐中，偵查人員所能收集到與該“幕后出資人”的相關(guān)證據(jù)往往有以下三類。一是證實(shí)其有參與籌劃活動(dòng)的同案人的口供，通常而言，案卷中僅有團(tuán)伙控制人的口供；二是證實(shí)資金來往的銀行流水轉(zhuǎn)賬書證；三是證明存在犯意聯(lián)絡(luò)的通話記錄書證。

假如當(dāng)事人被指控為制售假煙團(tuán)伙之“幕后金主”，我們?cè)撊绾伪嫖銎涫欠裼袑?shí)施涉案犯罪行為呢？一般地說，需要根據(jù)上述的三種常見證據(jù)種類，逐一提出質(zhì)疑。針對(duì)同案人的口供，則需要對(duì)之的合法性與合理性提出質(zhì)疑，比方說其口供是否存在前后自相矛盾，是否與同案人的口供或證人證言相互矛盾，或是否能與在案的物證、書證及電子數(shù)據(jù)形成相互印證。

針對(duì)資金來往的銀行流水轉(zhuǎn)賬記錄書證，則可從三個(gè)方面來分析，其一，辨析轉(zhuǎn)賬次數(shù)、轉(zhuǎn)賬金額、轉(zhuǎn)賬時(shí)間等案情細(xì)節(jié)與同案人的口供是否能夠相互印證。其二，辨析雙方之間是否存在正常的債權(quán)債務(wù)以及其他合法的金錢來往。其三，注意時(shí)間差，分析轉(zhuǎn)賬時(shí)間與實(shí)際籌劃生產(chǎn)的時(shí)間相距久遠(yuǎn)與否。

針對(duì)犯意聯(lián)絡(luò)的通話記錄，首先要查證涉案電話號(hào)碼所實(shí)名注冊(cè)是否為被追訴人。其次，我們還可以根據(jù)主被叫、通話的頻率及通話時(shí)間距離案發(fā)當(dāng)日的時(shí)間距離，進(jìn)而對(duì)通話記錄進(jìn)行質(zhì)證，論證出該份通話記錄與案件并無關(guān)聯(lián)性。

相比于遠(yuǎn)程遙控的金主而言，假如制煙師傅、管理人、打下手的馬仔等是被偵查人員現(xiàn)場(chǎng)人贓并獲的。此類情形下，案件一般比較明朗，偵查人員在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)通常會(huì)提取毛發(fā)、指紋、唾液等帶有人特異性基因的物證，扣押生產(chǎn)流程圖、貨運(yùn)清單、出貨單、工藝操筆記等書證。同時(shí)，涉案同案人的口供及指認(rèn)筆錄等證據(jù)也是案件中的重要證據(jù)。

相對(duì)而言，辯方對(duì)于這類當(dāng)事人來實(shí)現(xiàn)無罪辯護(hù)的難度也是較大的，實(shí)踐中，辯方通常的方向可能會(huì)是通過轉(zhuǎn)變主從犯的方式來實(shí)施罪輕辯護(hù)，或者通過對(duì)案件中現(xiàn)有的證據(jù)提出質(zhì)疑，比如說對(duì)當(dāng)事人的多份口供是否穩(wěn)定一致，同案人之間的口供是否相互矛盾，在案的書證、物證、證人證言、鑒定意見等是否能夠相互印證。最終達(dá)到否定指控中當(dāng)事人在團(tuán)伙中主要角色之目的。當(dāng)然，也存在少量案件是通過否定實(shí)施參與制假犯罪活動(dòng)，排除具有犯罪故意，從而最終獲得無罪的判決。

此外，基于我國刑法對(duì)制售假煙的被追訴人進(jìn)行入罪量刑主要是以犯罪金額為標(biāo)準(zhǔn)的。在犯罪金額上，我們需多加注意是否要將制造假煙的機(jī)械設(shè)備、制煙原料、制煙輔料、煙葉等進(jìn)行鑒定，從而計(jì)入犯罪金額。這個(gè)理應(yīng)根據(jù)案件罪名定性不同，從而作出不同的判斷。

比方說，當(dāng)被追訴人購買進(jìn)制售假煙的機(jī)器和煙絲，但尚未生產(chǎn)出假煙成品就被查獲了，在此情形下，既沒有生產(chǎn)數(shù)量、也沒有銷售金額和貨值金額，假定這起案件要以生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品罪來認(rèn)定，那么需要思考一個(gè)問題，什么是偽劣產(chǎn)品？制煙設(shè)備、機(jī)械僅是犯罪工具，不存在真?zhèn)巍?yōu)劣之分，而剛購入的原料及輔料自然是不應(yīng)該視為被追訴人所生產(chǎn)的“產(chǎn)品”，依照常理，對(duì)于這部分物品的金額是不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額中的。

但根據(jù)我國煙草專賣法的規(guī)定，煙草專賣品是指卷煙、雪茄煙、煙絲、復(fù)烤煙葉、煙葉、卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機(jī)械。假定將案件定性為非法經(jīng)營罪，因上述物品均是專營專賣的物品，故可以將之計(jì)入非法經(jīng)營的金額中。更進(jìn)一步地說，在認(rèn)定上述物品涉案金額時(shí)，假如能夠查清購買價(jià)格的，則優(yōu)先按照購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額，從而對(duì)被追訴人作出一個(gè)有利的認(rèn)定。

基于趨利避害的心理，經(jīng)營假煙，越隱蔽就越安全，制假人員通常不會(huì)主動(dòng)把工作的性質(zhì)說得一清二楚，反而是愈隱秘愈晦澀就愈安全。因此，受蒙騙而實(shí)施了犯罪行為的底層員工很普遍。

在司法實(shí)踐中，駕駛貨車的司機(jī)在運(yùn)輸涉案假煙的路途中被辦案人員截獲了。歸案后，辦案人員對(duì)車上的涉案假煙進(jìn)行扣押，隨后告知其鑒定結(jié)果為偽劣假煙。被追訴人往往辨別自己并不知情，也未聽聞車內(nèi)涉案卷煙為冒牌的偽劣香煙。

比如案發(fā)于湖南的一起案件中，楊某、李某及周某等人合伙做假煙生意，生產(chǎn)假煙成功后，周某雇傭劉某開車送往湖南，途中被執(zhí)法人員查獲，偵查人員在李某家中共查獲芙蓉王煙（硬黃）1248條。經(jīng)鑒定，這1248條芙蓉王煙系假冒注冊(cè)商標(biāo)且偽劣卷煙，價(jià)值312000元。

在這起案件中，由于無法證實(shí)劉某主觀上明知是假煙而運(yùn)輸，不能排除其是受周某蒙騙的可能性，最終辦案機(jī)關(guān)對(duì)該起案件作出無罪處理。

另外，在假煙團(tuán)伙中，一些負(fù)責(zé)做飯的后勤人員，負(fù)責(zé)包裝、裝箱、搬運(yùn)的普通工人，運(yùn)輸原料、輔料的司機(jī)，或是出租倉庫的房東，他們所實(shí)施的行為都并非制假中的核心工作，對(duì)這部分涉案人員辯解自己沒有犯罪故意，我們?cè)撛鯓舆M(jìn)行辨別呢？

在此類案件中，筆者認(rèn)為主要的辯護(hù)工作應(yīng)是運(yùn)用現(xiàn)有的客觀證據(jù)反推當(dāng)事人的主觀認(rèn)知。

總的來說，常見的思考角度可有以下幾個(gè)。

其一，假設(shè)被追訴人主觀認(rèn)知涉案物品系違禁品，當(dāng)然不會(huì)堂而皇之地生產(chǎn)、運(yùn)輸、買賣，其為了增強(qiáng)迷惑性，為了隱人耳目，也多會(huì)對(duì)涉案假煙進(jìn)行“改裝”，常見的就是改變包裝、外觀及標(biāo)簽，盡可能避開辦案人員的監(jiān)管。

其二，被追訴人蓄意隱匿其身份與否，假設(shè)被追訴人尚不知曉涉案物品屬于違法產(chǎn)品，其理應(yīng)會(huì)使用真實(shí)有效的身份信息租賃涉案房屋，以正規(guī)的渠道辦理各種許可、備案手續(xù)。反之，假設(shè)被追訴人主觀早有犯意，其應(yīng)會(huì)采用各種方式逃避打擊，包括使用虛假身份證、錯(cuò)誤的身份聯(lián)系信息等等?？偠灾?，其行為應(yīng)會(huì)具有較強(qiáng)的異常性。

其三、利益是最好的驅(qū)動(dòng)力，正所謂無利不起早，不少被追訴人之所以能夠選擇鋌而走險(xiǎn)參與制造假煙的活動(dòng)，根本原因就是為了獲取暴利。因此，我們可以站在利益的角度進(jìn)行考量，假設(shè)房東收取的房屋出租費(fèi)，司機(jī)收取的貨運(yùn)費(fèi)，員工獲取的工資報(bào)酬均在合理范圍之內(nèi)，并沒有從中謀取高額收入，由此亦能推定被追訴人主觀上對(duì)涉案假煙不具有認(rèn)知能力。

其四，查實(shí)汽車的行駛軌跡是否異常，制假分子為了逃避偵查，往往會(huì)選擇偏僻的小路，以躲避偵查人員的定點(diǎn)檢查，其運(yùn)輸?shù)穆窂奖厝皇衷幃悾羲緳C(jī)按照常規(guī)的線路來運(yùn)輸，則有理由推斷其可能是被他人蒙騙的無辜者。

研讀理論之余，還需進(jìn)行實(shí)務(wù)上的探討，對(duì)假煙案件該如何實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)，需要繼續(xù)深入探討與交流。