作者：朦朧

出品：高云合同

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違約金是依據(jù)當(dāng)事人的事先約定，違約方在違約發(fā)生時(shí)向守約方支付一定數(shù)額的金錢，其主要功能在于免除守約方的舉證責(zé)任，同時(shí)也提供一種“威懾”以確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，兼具補(bǔ)償性和懲罰性。

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在合同審核中，不管是律師還是法務(wù)都比較關(guān)注違約金條款。本文將結(jié)合工作中遇到的違約條款審核問題以及裁判案例，一起探討違約金調(diào)整規(guī)則對(duì)違約金金額設(shè)置的啟示。

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一、違約金的調(diào)整規(guī)則

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進(jìn)入訴訟程序后，當(dāng)事人一方可以直接請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金的數(shù)額進(jìn)行調(diào)整，也可以通過反訴或者抗辯的方式請求請求法院予以調(diào)整。

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《民法典》第五百八十五條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請求予以適當(dāng)減少?！?/span>

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對(duì)于“約定的違約金過分高于造成的損失”，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)》第二十九條也作出了說明：“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為約定的違約金過分高于造成的損失?！?/span>

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關(guān)于舉證責(zé)任的承擔(dān)問題，一般而言當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；相對(duì)人主張違約金約定合理的，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。

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【相關(guān)案例】

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【案例索引】中鐵十六局集團(tuán)有限公司、中鐵十六局集團(tuán)有限公司哈齊客專項(xiàng)目部與齊齊哈爾市海通建筑材料制造有限公司買賣合同糾紛案[（2014）民申字第1726號(hào)]

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本案中，當(dāng)事人在合同中明確約定了違約責(zé)任條款，即“延期付款按日千分之三付滯納金”。中鐵十六局認(rèn)為合同約定的違約金過高，并依據(jù)《中華人民共和國合同法》第114條第二款“約定的違約金過分高于造成的損失的,當(dāng)事人可以請求人民法院……予以適當(dāng)減少”，請求法院予以調(diào)整。

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最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條第一款規(guī)定:“當(dāng)事人主張約定的違約金過高請求予以適當(dāng)減少的，人民法院應(yīng)當(dāng)以實(shí)際損失為基礎(chǔ)，兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量,并作出裁決?！?/span>

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二審法院上述規(guī)定，根據(jù)案件的實(shí)際情況，酌情減少違約金的數(shù)額。該違約金的調(diào)整是二審法院根據(jù)中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率計(jì)算出來的,并非是雙方當(dāng)事人同意的最終違約金計(jì)算數(shù)額。

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由此可見，即使當(dāng)事人在合同中約定了高額違約金，當(dāng)事人一方可以通過舉來請求人民法院降低違約數(shù)額。

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二、違約金設(shè)置的考慮因素

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違約金通常有兩種設(shè)置方式，一是根據(jù)違約情況支付一定數(shù)額的違約金，二是設(shè)置因違約損失的賠償額計(jì)算方法，再根據(jù)計(jì)算方法得出具體違約金。

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首先，違約金的設(shè)置，需要考慮合同本身的金額。與合同金額不匹配的違約金，有可能成為買賣雙方合作交易的絆腳石。

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筆者曾經(jīng)審核過一份和外企將簽訂的合同。對(duì)方比較強(qiáng)勢，要求必須使用他們的制式合同。這份合同的金額不到30萬，但是在保密協(xié)議的違約條款中，違約金數(shù)額卻達(dá)到了500萬美金，按照匯率一算，折合人民幣3000萬。

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筆者作為公司法務(wù)，看到這樣的違約金數(shù)額，不由得直呼風(fēng)險(xiǎn)太高，要求對(duì)方降低違約金金額。遺憾的是，對(duì)方堅(jiān)持不作任何修改。雙方的不合意使合同拖延了將近6個(gè)月，造成了時(shí)間浪費(fèi)。通過幾輪溝通，雙方根據(jù)合同金額調(diào)整了違約金金額，最終才促成了雙方合作。

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當(dāng)公司只采購幾千或者一兩萬的等價(jià)格相對(duì)較低的貨物時(shí)，原本的制式合同中高金額比例的違約金將與合同金額不匹配，如果不根據(jù)合同金額適當(dāng)調(diào)整違約金，將會(huì)影響雙方合作。

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另外，違約金的設(shè)置，還需要考慮違約的可能性。

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設(shè)置違約金條款，是提前設(shè)定好規(guī)則。設(shè)置違約金條款的目的不是要求對(duì)方支付違約金，而是通過嚴(yán)格的條款約束對(duì)方能夠正常履行合同，一旦對(duì)方違反就需要承擔(dān)責(zé)任。

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如果在一份合同中，綜合考慮合作性質(zhì)能夠及時(shí)履行、對(duì)方違約的可能性較低或者對(duì)方根本無違約可能性，則設(shè)置高額違約金的必要性就低。

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三、違約金審查注意要點(diǎn)

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1、違約金是否與獲益比例相適應(yīng)

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法務(wù)或?qū)彶槿藛T需要考慮在本次合作中的獲益金額。如果獲益比例嚴(yán)重低于違約要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，我們就需要對(duì)違約金條款作出相應(yīng)比例的調(diào)整。

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2、合同是否設(shè)置違約金上限

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一般合同的違約條款，都會(huì)根據(jù)不同情形約定相應(yīng)的違約金，而設(shè)置違約金上限，可以有效避免有可能產(chǎn)生的巨額損失。因此在必要時(shí)，可以參照合同總金額，設(shè)置在承受風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的違約金承擔(dān)上限。

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3、注意違約金計(jì)算方式

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合同中可能會(huì)出現(xiàn)“每逾期一天，需要承擔(dān)合同總金額【 ?】的違約金”的條款，這里需要仔細(xì)看清楚此處的比例，是百分比、千分比還是萬分比。

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同時(shí)建議大家審查時(shí)，按照合同約定的總金額比例進(jìn)行計(jì)算。如果違約金額已經(jīng)嚴(yán)重超出了承受范圍，就需要及時(shí)提出修改意見。

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綜上，違約金金額并不是越高越好，而是需要根據(jù)違約金調(diào)整規(guī)則，設(shè)置合適的違約金金額或計(jì)算方式。即使合同當(dāng)事人約定了高額違約金，當(dāng)事人一方依然可以通過舉證請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以調(diào)整。由此，雙方當(dāng)事人及法務(wù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同金額和違約可能性去設(shè)置違約金，以促成雙方合作共贏。

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。