楊立新 | 民法典視野下獨立保函的法律適用規(guī)則——以2021年獨立保函司法解釋為依據(jù)

原創(chuàng)?河北學(xué)刊?河北學(xué)刊?2023-07-17 18:12?發(fā)表于河北

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原文刊于《河北學(xué)刊》2023年第4期，第190-201頁。為方便閱讀，微信版刪除了注釋，如果您想引用原文，請查閱《河北學(xué)刊》雜志。

作者簡介：

者簡介：

???楊立新，廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所研究員，廣東財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院特聘教授，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長。

民法典視野下獨立保函的法律適用規(guī)則

——以2021年獨立保函司法解釋為依據(jù)

摘要：

獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。獨立保函是獨立保證，同屬于人的擔(dān)保，但與保證的規(guī)則不同，在理論上和實務(wù)上應(yīng)當認真識別，防止法律適用錯誤。侵害獨立保函開立人權(quán)益的主要行為是獨立保函欺詐行為，即受益人單方或者與第三人串通，虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況，通過獨立保函騙取開立人財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為，分為無真實交易、單據(jù)欺詐和明顯濫用付款請求權(quán)三種類型。對涉嫌獨立保函欺詐行為，可以采取中止支付的保全方法，確認構(gòu)成獨立保函欺詐行為的，應(yīng)當終止支付，造成開立人財產(chǎn)權(quán)益損害的，應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，以保護獨立保函開立人的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：

民法典；擔(dān)保；獨立保函；見索即付；法律適用

???

???《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）未規(guī)定獨立保函，只是在第682條中規(guī)定了“保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外”，為獨立保函的法律適用預(yù)留了法律空間。2020年12月23日，最高人民法院修改《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“獨立保函司法解釋”），并在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱“民法典擔(dān)保司法解釋”）第2條第2款明確提出“因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》”。基于此，獨立保函就成為《民法典》視野下的法定擔(dān)保方式，其法律適用規(guī)則也得以具體化，誠為開明、進步的司法解釋。然而，對于如何在《民法典》的視野下，統(tǒng)合、協(xié)調(diào)獨立保函司法解釋的規(guī)定與擔(dān)保制度的規(guī)范，準確適用法律，進而保護好獨立保函各方當事人的合法權(quán)益，促進交易發(fā)展，仍需要作深入研究。

一、獨立保函及其識別

（一）獨立保函在國際社會的產(chǎn)生和發(fā)展

???獨立保函也叫“獨立保證”或“獨立擔(dān)?！?，一般認為產(chǎn)生于20世紀六七十年代，是解決經(jīng)濟社會發(fā)展需要的產(chǎn)物，也被稱為“獨立擔(dān)保運動”。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，獨立擔(dān)保不僅已被國際社會和大部分國家所承認，而且很多國家均將獨立保函置于成文法中予以規(guī)定。

???隨著國際經(jīng)濟交往的發(fā)展和發(fā)達，很多基礎(chǔ)合同的期限較長、金額巨大、風(fēng)險很高，一方當事人在基礎(chǔ)合同中所作的承諾或者一般的擔(dān)保方式不足以防范債務(wù)履行的風(fēng)險，需要有高度信用的第三方出具保函，從而對基礎(chǔ)交易合同的履行等提供特別擔(dān)保。在市場交易中，尤其是在國際貿(mào)易中，對保證人的信用狀況以及保證責(zé)任的獨立性、不可撤銷性具有更高的要求，故而獨立保證的功能日益突出，其適用范圍也日益寬泛。

???在此基礎(chǔ)上發(fā)生和發(fā)展起來的獨立擔(dān)保，就具有了作為基礎(chǔ)交易合同債務(wù)履行的保證，對受害方進行補償，以及對違約人予以懲罰的重要作用。當然，獨立擔(dān)保也存在一定的負作用，即容易導(dǎo)致受益人濫用其享有的付款請求權(quán)，利用獨立擔(dān)保進行欺詐，侵害獨立保函開立人的財產(chǎn)權(quán)益。

???為充分發(fā)揮獨立保函的作用，避免和限制其負作用，《國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》應(yīng)運而生，其允許當事人在不損害保函獨立性的前提下，約定受益人的索賠條件，成為國際上具有權(quán)威性的獨立保函示范法。通過適用這一示范法，能夠減少使用獨立保函可能帶來的惡意索賠，也能夠規(guī)避當事人在享用獨立擔(dān)保便利的同時可能會發(fā)生的風(fēng)險，保護好獨立保函各方當事人的合法權(quán)益。

???目前，在世界范圍內(nèi)，兩大法系都普遍認可了獨立保證。英美法系自不必論，因為獨立保證緣起于英美法。在大陸法系中，《法國民法典》將“獨立擔(dān)保”與保證并列為人的擔(dān)保；《俄羅斯聯(lián)邦民法典》將獨立保函作為“銀行保證”規(guī)定在債編的“債務(wù)履行擔(dān)?！敝?；《烏克蘭民法典》在保證的擔(dān)保方式中規(guī)定了“金融保證”等，均是對獨立保函的規(guī)定。

（二）中國立法和司法對獨立保函的立場

???中國原本不存在獨立保函的擔(dān)保形式。在《民法典》編纂完成之前，中國的《民法通則》《擔(dān)保法》和《合同法》均未規(guī)定過獨立保證。隨著中國市場經(jīng)濟的國際化程度不斷發(fā)展，在國際貿(mào)易以及國內(nèi)建設(shè)工程領(lǐng)域中越來越廣泛地使用獨立保函，作為基礎(chǔ)交易關(guān)系的債權(quán)擔(dān)保。在市場經(jīng)濟的國際化發(fā)展中，為適應(yīng)實際需要，很多企業(yè)在國際交易中不得不使用獨立擔(dān)保。由于民事主體對獨立保函的適用越來越多，發(fā)生糾紛比較常見，因而對獨立保函糾紛的處理成為司法實踐不能回避的一個法律適用問題。

???不過，盡管原《擔(dān)保法》沒有規(guī)定獨立保函，但據(jù)該法第5條關(guān)于“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的規(guī)定，擔(dān)保合同允許當事人之間的意思自治，為中國獨立擔(dān)保的適用提供了法律適用空間。

???在審判實踐中，就當事人約定的獨立保證的效力，一直有兩種不同意見。一是認為，獨立擔(dān)保的約定僅在國際商事交易中予以承認，不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。二是認為，應(yīng)當承擔(dān)獨立擔(dān)保約定的效力，獨立擔(dān)保已為大陸和英美兩大法系的判例與學(xué)理所承認，并與從屬性擔(dān)保制度并列成為現(xiàn)代擔(dān)保制度的兩大支柱。不過，對于在國內(nèi)交易活動中發(fā)生的獨立擔(dān)保，在很長時間里沒有得到法律和司法的承認，對國內(nèi)企業(yè)、銀行之間的獨立擔(dān)保采取否定態(tài)度，只是在對外的經(jīng)濟活動中才予以承認?？梢姡袊乃痉鍪遣扇^(qū)別對待的態(tài)度。在中國擴大對外開放的背景下，獨立保證的現(xiàn)實需求日益強烈，對于獨立保證的有效性已采取相對靈活和寬容的司法取向。

???2016年，為了適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展形勢的需要，對獨立保函統(tǒng)一法律適用規(guī)則，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，對獨立保函的法律適用作了比較全面的規(guī)定，初步解決了在司法實務(wù)中對獨立保函法律適用的依據(jù)問題。

???2019年，最高人民法院在發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（九民會議紀要）也明確提出銀行或非銀行金融機構(gòu)開立的獨立保函可以作為突破擔(dān)保從屬性的例外，從而強化了獨立擔(dān)保的地位。

???不過，有專家認為，由于《民法典》未明確認可獨立保證，獨立保證的法律地位尚存在疑問，因而應(yīng)當將獨立保函規(guī)定為有名合同。這種意見是好的，但在《民法典》未規(guī)定獨立保函已經(jīng)成為現(xiàn)實的情況下，按照《民法典》的規(guī)定確認獨立保函的法律地位，仍有充分的法律依據(jù)。

???最高人民法院即以《民法典》關(guān)于保證合同“另有規(guī)定的除外”的規(guī)定為基礎(chǔ)，對獨立保函司法解釋作了全面修訂，并于2021年1月1日與《民法典》同步實施。這不僅使獨立保函的法律適用規(guī)則成為《民法典》第682條規(guī)定的保證合同“法律另有規(guī)定”的具體內(nèi)容，而且使獨立保函成為《民法典》規(guī)定的擔(dān)保制度的重要組成部分。實際上，《民法典》關(guān)于擔(dān)保的司法解釋也專門就適用獨立保函的事項作出明確規(guī)定，從而使中國的獨立保函法律適用規(guī)則得到基本完善，進而確立了獨立保函在中國擔(dān)保制度中的法律地位。

（三）對獨立保函的理論識別

???獨立保函司法解釋第1條第1款明確指出：“本規(guī)定所稱的獨立保函，是指銀行或非銀行金融機構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾?！边@一對獨立保函概念的理論定義十分準確地概括了獨立保證的法律特征。參見王利明：《獨立保證的相關(guān)問題探討》。依照獨立保函司法解釋的這一定義，在理論上識別獨立保函時，要特別區(qū)別其以下法律特征：

???第一，獨立保函的開立人是銀行或者非銀行金融機構(gòu)。獨立保函不是什么人都可以開立的，只有銀行或者非銀行金融機構(gòu)才有權(quán)開立，自然人以及其他法人、非法人組織都無權(quán)開立。這是因為，銀行或者非銀行金融機構(gòu)根據(jù)其資產(chǎn)和信用，有能力對受益人提供獨立保函，為基礎(chǔ)法律關(guān)系的債務(wù)人履行債務(wù)作出保證，因而具有擔(dān)保能力，發(fā)揮獨立保證作用。其他民事主體不具有這樣的資產(chǎn)和信用，不具有出具獨立保函的擔(dān)保能力。對于銀行作為獨立保函的開立人，其范圍清楚。非銀行金融機構(gòu)，應(yīng)當根據(jù)《中國銀監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法》（修訂）第2條之規(guī)定，包括經(jīng)銀監(jiān)會批準設(shè)立的金融資產(chǎn)管理公司、企業(yè)集團財務(wù)公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經(jīng)紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構(gòu)駐華代表處等機構(gòu)。如果主體不適格，將直接影響?yīng)毩⒈：某闪?。比如，在信德唯實案中，法院認為信德唯實公司并非是銀行或者非銀行的金融機構(gòu)，故受益人主張案涉保函系獨立保函并要求該公司承擔(dān)獨立擔(dān)保責(zé)任缺乏法律依據(jù)。

???第二，獨立保函是開立人出具的同意向受益人付款的承諾。說到底，獨立保函是開立人的“見索即付”承諾，是對申請人和受益人發(fā)出的承諾意思表示，承諾的內(nèi)容是“同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項或在保函最高金額內(nèi)付款”。同時，保函的“函”字，表達的是這種承諾意思表示須以書面形式進行，并且是開立人單獨的意思表示，而不是與其他人共同達成的合意。至于獨立保函背后的委托開立，是另一個作為獨立保函開立基礎(chǔ)的法律關(guān)系。

???第三，開立人同意付款須受益人提交符合保函要求的單據(jù)。這里所說的“單據(jù)”，按照獨立保函司法解釋第1條第2款規(guī)定，“是指獨立保函載明的受益人應(yīng)提交的付款請求書、違約聲明、第三方簽發(fā)的文件、法院判決、仲裁裁決、匯票、發(fā)票等表明發(fā)生付款到期事件的書面文件”。開立人依照獨立保函予以付款，受益人須提交這些單據(jù)，且這些單據(jù)應(yīng)當與獨立保函的要求相符，才應(yīng)該履行獨立保函載明的義務(wù)，依照獨立保函所約定的范圍向受益人付款。

???第四，獨立保函的實質(zhì)是開立人向受益人出具的保證擔(dān)保。作為一種特殊的保證擔(dān)保方式，獨立保函開立人的地位，其實就是實現(xiàn)債權(quán)的保證人，向獨立保函的受益人承諾付款。盡管獨立保函是一個獨立的書面文件，但是依據(jù)獨立保函，開立人與受益人之間成立獨立保函的擔(dān)保法律關(guān)系，不僅為獨立保函的申請人履行債務(wù)進行擔(dān)保，而且為作為申請人的基礎(chǔ)交易關(guān)系的債務(wù)人履行付款義務(wù)。因而，獨立保函的開立人與申請人之間還有一層法律關(guān)系，就是開立人與申請人之間的委托關(guān)系，且申請人對開立人也應(yīng)當設(shè)立反擔(dān)保。此外，獨立保函司法解釋第1條第2款規(guī)定，獨立保函可以依保函申請人的申請而開立，也可以依另一金融機構(gòu)的指示而開立。開立人依指示開立獨立保函的，可以要求指示人向其開立用以保障追償權(quán)的獨立保函或者反擔(dān)保。

???在理論上確認獨立保函的上述法律特征，就能夠與保證合同確立的保證擔(dān)保區(qū)分開，防止法律適用的錯誤。

（四）對獨立保函的實務(wù)識別

???在現(xiàn)實交易領(lǐng)域中，并非所有的保函都是獨立保函，很多不具有獨立保函特征的保函多數(shù)是保證函，而不是獨立保函。因此，在司法實務(wù)中也存在對獨立保函的識別問題。

???依照獨立保函司法解釋第3條之規(guī)定，在實務(wù)中識別獨立保函，分為一般要件和特別要件。

???識別獨立保函的一般要件是：第一，保函應(yīng)當載明“見索即付”的內(nèi)容，沒有此種內(nèi)容的保函不是獨立保函；第二，保函應(yīng)當載明適用國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則，這也是硬性要求，保函必須寫明，因為該規(guī)則是最具權(quán)威的獨立保函示范性規(guī)范；第三，根據(jù)保函文本內(nèi)容，開立人的付款義務(wù)應(yīng)當獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系及保函申請法律關(guān)系，其僅承擔(dān)“相符交單”的付款責(zé)任。這就是獨立保函的獨立性，不具有獨立性的保函不是獨立保函。具備上述三個要件的保函，才能被認定為獨立保函。

???識別獨立保函的特別要件為，保函是否載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額。盡管保函具備了上述三個積極要件，但是，保函如果沒有載明據(jù)以付款的單據(jù)和付款的最高數(shù)額，無法核實單函相符，因而使保函無法兌付，則成為無效的獨立保函。因此，獨立保函必須載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高數(shù)額，才能發(fā)生獨立保函的法律效力。

???在司法實踐中，法院一般依照獨立保函司法解釋的規(guī)定，根據(jù)保函的文本是否符合獨立保函的形式要件判斷是否屬于獨立保函。即便存在連帶責(zé)任擔(dān)保以及申請人違約的表述，只要對開立人的付款責(zé)任而言未增加實質(zhì)性的條件，即不影響保函的定性。因此，只要證明保函文本具備獨立保函司法解釋第3條所規(guī)定的要件，即應(yīng)將案涉保函定性為獨立保函。???

二、獨立保函法律適用的一般規(guī)則

????

???獨立保證獨立于基礎(chǔ)交易關(guān)系，是對傳統(tǒng)從屬性擔(dān)保的重大突破和創(chuàng)新。獨立保函司法解釋第2條指出，獨立保函糾紛是指在獨立保函的開立、撤銷、修改、轉(zhuǎn)讓、付款、追償?shù)拳h(huán)節(jié)產(chǎn)生的糾紛。在審理這些獨立保函的民事糾紛中，如何具體適用法律，獨立保函司法解釋就以下幾個方面作出了一般規(guī)定。

（一）獨立保函的效力認定

???處理獨立保函糾紛案件，首先應(yīng)當確定獨立保函的效力。

???認定獨立保函的效力，有兩個原則：一是嚴格相符性原則，即受益人向開立人提交的單據(jù)與獨立保函的條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間必須表面相符，開立人才能依據(jù)獨立保函的承諾承擔(dān)付款責(zé)任。二是獨立性原則，即除存在保函欺詐的情形外，開立人不得以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系對付款義務(wù)提出抗辯，這是因為開立人的付款責(zé)任與基礎(chǔ)交易關(guān)系的債務(wù)履行狀況無關(guān)。這兩項原則，可以保障獨立保函項下的付款義務(wù)能夠確定、快捷、安全地履行，以使當事人更放心地進行交易。

???對于獨立保函的效力，獨立保函司法解釋第4條規(guī)定的規(guī)則是，獨立保函的開立時間，就是開立人發(fā)出獨立保函的時間。不過，獨立保函載明了具體的生效日期或事件的，須按照載明的生效日期或者事件的發(fā)生來認定獨立保函的生效日期。除此之外，一般都應(yīng)當按照開立人發(fā)出保函的時間來認定獨立保函效力的發(fā)生時間。

???獨立保函具有強烈的獨立性，其生效后，通常不可撤銷。所以，如果獨立保函在內(nèi)容中沒有載明其可撤銷，當事人主張獨立保函開立后不可撤銷的，法院應(yīng)予支持。

???《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》是國際商會為獨立保函規(guī)定的示范性規(guī)則，雖然沒有適用的強制效力，但是具有示范作用。如果當事人就獨立保函糾紛是否適用該示范規(guī)范發(fā)生爭議，法院在認定該交易示范規(guī)則的內(nèi)容構(gòu)成獨立保函條款的組成部分時可以依據(jù)的情形包括：一是獨立保函載明了適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》等獨立保函交易示范規(guī)則；二是開立人與受益人在一審法庭辯論終結(jié)前一致援引了該示范規(guī)則。亦即在上述情況下，裁判糾紛應(yīng)當適用該示范規(guī)則適用法律；如果不存在上述兩種適用獨立保函示范規(guī)則的情形，即便當事人主張獨立保函適用相關(guān)交易示范規(guī)則，法院也不予支持。

（二）表面相符原則的認定

???認定獨立保函效力的另一個原則，也是關(guān)鍵的規(guī)則，是表面相符原則，而非鏡像相符原則。

???按照獨立保函必須載明據(jù)以付款的單據(jù)和最高金額，以及開立人對獨立保函的受益人承擔(dān)相符交單的付款責(zé)任的規(guī)定，受益人提供獨立保函，并且提交與保函所列相符的單據(jù)時，開立人應(yīng)當遵守見索即付原則，對受益人履行付款責(zé)任。因此，受益人向開立人提交的單據(jù)與獨立保函的條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間實現(xiàn)表面相符，據(jù)此請求開立人依據(jù)獨立保函承擔(dān)付款責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。

???在上述情況下，開立人如果以基礎(chǔ)交易關(guān)系或獨立保函申請關(guān)系為由，對受益人提出的履行付款義務(wù)的請求提出抗辯的，法院不予支持；只有在符合獨立保函司法解釋第12條規(guī)定的情形，即構(gòu)成獨立保函欺詐行為的，法院應(yīng)當支持，并可以在提起訴訟或者申請仲裁之前，請求中止支付獨立保函項下的款項，也可以在訴訟或者仲裁中提出中止支付的申請。

???單據(jù)與獨立保函的條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間表面相符，是獨立保函發(fā)生效力的基本依據(jù)，必須準確認定。開立人履行付款義務(wù)時，應(yīng)當適用這樣的標準；法院在認定上述單據(jù)與保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間是否構(gòu)成表面相符原則的要求時，也應(yīng)當根據(jù)獨立保函載明的審單標準進行審查。如果獨立保函未載明審單標準，法院可以參照適用國際商會確定的相關(guān)審單標準進行審查。

???在審查中，可能出現(xiàn)單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間在表面上存在不完全一致的情形，即存在不符點。這時，應(yīng)當確認不完全一致的不符點是否會導(dǎo)致產(chǎn)生歧義，如果并不導(dǎo)致相互之間產(chǎn)生歧義，能夠認定為表面相符的，法院也應(yīng)當予以支持。

（三）開立人對表面相符的審查權(quán)和決定權(quán)

???對于獨立保函，受益人提交給開立人并主張付款的，開立人對獨立保函的效力有審查權(quán)，這既是審查的權(quán)利，也是審查的義務(wù)。審查的內(nèi)容是獨立審查受益人所提交的單據(jù)，并且自行決定該單據(jù)與獨立保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間是否表面相符。根據(jù)審查結(jié)果，自行決定接受或者拒絕接受單據(jù)與保函條款、單據(jù)與單據(jù)之間的不符點。

???開立人確認單據(jù)與保函條款之間、單據(jù)與單據(jù)之間存在不符點的，有權(quán)決定接受不符點或者拒絕接受不符點。開立人如果接受不符點，也就是認可了獨立保函的效力，承認自己應(yīng)盡的付款義務(wù)。對此，受益人請求開立人承擔(dān)付款責(zé)任的，法院應(yīng)予支持。開立人如果拒絕接受不符點，就相當于否定保函的效力，拒絕承擔(dān)付款義務(wù)。接受或者拒絕不符點是開立人的權(quán)利，如果受益人以保函申請人已接受不符點為由，請求開立人承擔(dān)付款責(zé)任的，等于是否定了開立人的決定權(quán)，對這種請求法院不予支持，不能判決開立人承擔(dān)付款責(zé)任。

（四）開立人承擔(dān)付款責(zé)任后的追償權(quán)

???應(yīng)當看到的是，開立人開立獨立保函，是應(yīng)獨立保函申請人的申請或者其他金融機構(gòu)委托而實施的行為；開立人向受益人付款，則是開立人接受申請人的委托，向受益人實施的行為。按照委托關(guān)系的一般規(guī)則，受托人履行了受托的義務(wù)后，其后果應(yīng)當由委托人承擔(dān)。雖然獨立保函的申請、開立和付款與一般的委托關(guān)系有所不同，但其基本規(guī)則應(yīng)當是一樣的。

???開立人依據(jù)獨立保函付款后，就取得了對獨立保函申請人的追償權(quán)，通過行使追償權(quán)而使自己對受益人的付款后果得到補償。開立人向受益人付款后，主張向保函申請人追償?shù)?，法院?yīng)予支持。

???例外的情形是，當受益人提交的單據(jù)與保函條款存在不符點，開立人認可該不符點而承擔(dān)付款責(zé)任，而申請人對該不符點不予認可，則構(gòu)成開立人對付款瑕疵的過錯，申請人有權(quán)拒絕對開立人承擔(dān)追償責(zé)任。對此，申請人行使拒絕權(quán)是有根據(jù)的，法院對于開立人行使追償權(quán)的主張不應(yīng)予以支持。

（五）獨立保函轉(zhuǎn)讓的效力

???獨立保函開立后是否可以轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當由申請人和開立人約定，并且在獨立保函中載明。約定可以轉(zhuǎn)讓的，獨立保函應(yīng)當明確載明該保函可以轉(zhuǎn)讓，開立人據(jù)此可以確定接受新的受益人的單據(jù)。約定不可以轉(zhuǎn)讓的，獨立保函應(yīng)當明確載明該保函不得轉(zhuǎn)讓，以及開立人不接受新受益人提供單據(jù)的內(nèi)容。獨立保函沒有載明上述內(nèi)容之一的，都不發(fā)生獨立保函可以轉(zhuǎn)讓的效力。

???獨立保函同時載明上述兩項內(nèi)容的，說明開立人認可該獨立保函的可轉(zhuǎn)讓性，受益人將持有的獨立保函轉(zhuǎn)讓給新受益人的，開立人應(yīng)當認可新受益人，承擔(dān)對新受益人持有的保函的付款義務(wù)。

???反之，獨立保函未同時載明可轉(zhuǎn)讓和據(jù)以確定新受益人的單據(jù)，說明該獨立保函不具有可轉(zhuǎn)讓性，開立人不認可該獨立保函的可轉(zhuǎn)讓性。對此，開立人主張受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓對其不發(fā)生效力的，法院應(yīng)予支持，即不認可開立人對新受益人負有付款義務(wù)。

???如果獨立保函對受益人付款請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓載明有特別約定的，應(yīng)當按照該約定確定轉(zhuǎn)讓的效力。

（六）獨立保函效力的消滅

???獨立保函作為擔(dān)保的一種特別形式，會在符合一定條件時消滅，其存在的權(quán)利義務(wù)隨之終止。獨立保函司法解釋第11條規(guī)定的獨立保函權(quán)利義務(wù)終止的事由包括以下五種情形：

???一是獨立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨立保函要求的單據(jù)。這里包括受益人未提交獨立保函要求的單據(jù)，也包括提交的單據(jù)不符合獨立保函的要求，即表面不符。在這兩種情形下，獨立保函載明的到期日或者到期事件屆至的，該獨立保函的效力終止，不再存在獨立保函承諾的權(quán)利和義務(wù)，即實體上的付款請求權(quán)消滅。由此也可以看出，獨立保函的到期日，其實是權(quán)利除斥期間，而非訴訟時效。

???二是獨立保函項下的應(yīng)付款項已經(jīng)全部支付。既然獨立保函項下的應(yīng)付款項已經(jīng)由開立人全部支付，權(quán)利義務(wù)均已完成，該獨立保函當然消滅，不復(fù)存在。

???三是獨立保函的金額已減額至零。獨立保函的應(yīng)付款項數(shù)額已經(jīng)減至零，該保函就不再有存在的意義和價值，當然消滅，權(quán)利義務(wù)不復(fù)存在。

???四是開立人收到受益人出具的免除獨立保函項下付款義務(wù)的文件。義務(wù)的免除，按照《民法典》關(guān)于免除規(guī)定的一般規(guī)則，當然消滅義務(wù)人的責(zé)任。受益人免除開立人在獨立保函項下的付款義務(wù)，應(yīng)當出具免除付款義務(wù)的文件，應(yīng)該是要式行為，不能僅以口頭方式進行。開立人收到受益人的免責(zé)文件，獨立保函的權(quán)利義務(wù)消滅。

???五是法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形。當出現(xiàn)法律或者當事人約定的獨立保函終止的情形，當然也消滅獨立保函的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

???當獨立保函具有上述權(quán)利義務(wù)終止的情形，獨立保函的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅。既然獨立保函的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅，受益人還以其持有獨立保函文本為由，主張享有付款請求權(quán)，請求開立人承擔(dān)付款責(zé)任的，法院當然不予支持。

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三、獨立保函欺詐行為認定與保全及其救濟方法

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???在獨立保函的適用中，對于獨立保函開立人而言，最危險也是最常見的行為，就是獨立保函欺詐行為。對此，開立人必須高度警惕和防范。同時，法院和仲裁機構(gòu)也必須準確適用法律，保護好開立人的財產(chǎn)權(quán)益。在法律適用中，應(yīng)當以誠實信用和權(quán)利不得濫用原則為理論基礎(chǔ)， 在參考國際條約、國外立法以及司法實踐案例經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，獨立保函司法解釋確定了受益人欺詐構(gòu)成獨立性原則的唯一例外情形，在受益人實施欺詐行為時，開立人有權(quán)拒絕付款，就臨時止付令、終局止付判決作了規(guī)定。

（一）對獨立保函欺詐行為的認定

???對獨立保函欺詐，國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》沒有相關(guān)規(guī)定，而是把這一法律適用問題交由各國法律自行解決。

???從中國的情況來看，獨立保函司法解釋根據(jù)《民法典》確立的構(gòu)成民事欺詐的法律規(guī)則，參考國內(nèi)外實際判例中對構(gòu)成獨立保函欺詐行為要件的規(guī)定，在第12條中以列舉的方式，對獨立保函欺詐行為作出規(guī)定，同時配置第5項的兜底條款，使獨立保函欺詐行為的判斷簡單、明確，具有可操作性。在行為的性質(zhì)上，保函申請人要求確認受益人存在欺詐性索款的目的系欲終止保函項下款項的支付，從而防止合法權(quán)益被侵害，故獨立保函欺詐性索款糾紛，本質(zhì)上應(yīng)為侵權(quán)糾紛，應(yīng)當適用侵權(quán)行為地法律。

???獨立保函欺詐行為，是指獨立保函的受益人單方或者與第三人串通，虛構(gòu)事實或者隱瞞真實情況，通過獨立保函騙取開立人財產(chǎn)權(quán)益的侵權(quán)行為。依照獨立保函司法解釋第12條之規(guī)定，具體的獨立保函欺詐行為包括以下五種情形：

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1.受益人與保函申請人或其他人串通虛構(gòu)基礎(chǔ)交易

???這種獨立保函欺詐行為是無真實基礎(chǔ)交易的獨立保函欺詐，其行為主體是受益人和保函申請人或者其他人，被欺詐的人是獨立保函的開立人。受益人與申請人進行串通的內(nèi)容，是虛構(gòu)基礎(chǔ)交易關(guān)系。

???獨立保函欺詐行為與惡意串通行為基本相同。不過，串通的行為人與受到惡意串通行為的受害人均為特定的人，而不是一般的民事主體。同時，串通的內(nèi)容也是特定的，即虛構(gòu)基礎(chǔ)交易行為。申請人向開立人申請開立獨立保函，依據(jù)的是申請人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系，這種基礎(chǔ)交易關(guān)系應(yīng)當是真實、具體的。正是基于這一關(guān)系，才需要申請人向開立人申請開立獨立保函，由開立人為受益人履行付款義務(wù)。當申請人與受益人之間沒有交易關(guān)系，不存在開具獨立保函的真實基礎(chǔ)，而是采取虛構(gòu)基礎(chǔ)交易的方法，騙取開立人為其開立獨立保函，就構(gòu)成了獨立保函欺詐行為。

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2.受益人提交的第三方單據(jù)系偽造或內(nèi)容虛假

???這種獨立保函欺詐行為稱為“單據(jù)欺詐”。開立人對自己開立的獨立保函承擔(dān)義務(wù)的要件，是受益人提供的單據(jù)符合獨立保函載明的相關(guān)條款要求，具有表面相符性，符合嚴格相符原則的要求。存在不符點的，獨立保函的開立人有權(quán)拒絕承擔(dān)付款義務(wù)。因此，受益人向開立人提交單據(jù)，請求開立人履行付款義務(wù)，必須遵守誠信原則，保證所提交單據(jù)的真實性。如果受益人主張開立人履行付款義務(wù)，雖然提交的獨立保函是真實、有效的，但所提供的單據(jù)卻是偽造的，或者內(nèi)容是虛假的，也構(gòu)成獨立保函欺詐行為。

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3.法院判決或仲裁裁決認定基礎(chǔ)交易債務(wù)人沒有付款或承擔(dān)賠償責(zé)任

???這種保函欺詐行為屬于明顯濫用付款請求權(quán)欺詐行為的一種。獨立保函獨立于委托人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系，出具獨立保函的開立人只負責(zé)審查受益人所提交的單據(jù)是否符合獨立保函條款的規(guī)定，并有權(quán)自行決定是否付款，開立人的付款義務(wù)不受委托人與受益人之間基礎(chǔ)交易關(guān)系項下抗辯權(quán)的影響。但是，當在委托人與受益人之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系中，發(fā)生的爭議已經(jīng)過法院判決或者仲裁裁決認定債務(wù)人沒有付款，或者沒有承擔(dān)賠償責(zé)任，即基礎(chǔ)交易的債務(wù)人已經(jīng)被確認為違約的，受益人還向開立人主張獨立保函的付款責(zé)任，就構(gòu)成獨立保函欺詐行為。

???確認生效判決或者仲裁裁決認定債務(wù)人構(gòu)成基礎(chǔ)合同項下的違約，受益人主張開立人承擔(dān)付款責(zé)任構(gòu)成獨立保函欺詐行為的要件，一是須對基礎(chǔ)交易中的債務(wù)人即保函申請人在基礎(chǔ)交易行為中沒有付款或者承擔(dān)賠償責(zé)任，構(gòu)成違約；二是基礎(chǔ)交易債務(wù)人的違約行為被生效的法院判決或者仲裁裁決所確認；三是基礎(chǔ)交易行為的違約只是債務(wù)人違約，而不包括受益人違約。符合這些要件要求的，構(gòu)成這種獨立保函欺詐行為。

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4.受益人確認基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行或者確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生

???這種保函欺詐行為，也是明顯濫用保函付款請求權(quán)的欺詐行為。對此，應(yīng)當否認受益人嗣后的付款請求權(quán)的正當性。

???與前一種明顯濫用保函付款請求權(quán)的欺詐行為相反，在基礎(chǔ)交易行為的債務(wù)人與債權(quán)人的基礎(chǔ)交易行為中，基礎(chǔ)交易中的債務(wù)已經(jīng)得到完全履行，或者已經(jīng)確認獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生，觸發(fā)履行獨立保函付款義務(wù)的事實并不存在，因而開立人也就不存在履行獨立保函所載付款義務(wù)的理由。在這種情況下，受益人一方面確認上述事實，另一方面又向開立人主張履行付款責(zé)任，顯然是明顯濫用獨立保函的付款請求權(quán)行為。

???這種保函欺詐行為的要件，一是基礎(chǔ)交易債務(wù)已得到完全履行，或者獨立保函載明的付款到期事件并未發(fā)生；二是受益人確認上述事實。例如，基礎(chǔ)交易關(guān)系的當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，雙方確認解除基礎(chǔ)交易關(guān)系，使該基礎(chǔ)合同不復(fù)存在，債務(wù)人已經(jīng)對受益人承擔(dān)了賠償責(zé)任。這樣，該獨立保函的基礎(chǔ)法律關(guān)系已經(jīng)不存在，受益人仍然向開立人主張履行獨立保函項下的付款義務(wù)，就構(gòu)成這種保函欺詐行為。

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5.受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利的其他情形

???這是一個兜底的明顯濫用付款請求權(quán)的獨立保函欺詐行為。受益人已經(jīng)明知自己不再享有付款請求權(quán)，卻仍然濫用這一請求權(quán)，向開立人主張其承擔(dān)獨立保函項下的付款義務(wù)，就是明顯濫用付款請求權(quán)的欺詐行為。例如，獨立保函的性質(zhì)是以相符交單為條件的付款承諾，這就決定了開立人的付款義務(wù)是附條件的，單據(jù)是決定開立人能否付款的唯一依據(jù)。受益人沒有提交符合獨立保函載明的單據(jù)，或者隱瞞事實，違反誠信原則要求，虛假提交表面與反擔(dān)保預(yù)付款保函規(guī)定相符的索賠，就是“受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍濫用該權(quán)利”的行為，構(gòu)成獨立保函欺詐。

???上述保函欺詐行為分為三種類型，即無真實交易、單據(jù)欺詐和明顯濫用付款請求權(quán)。其中，第三項至第五項的三種欺詐行為屬于明顯濫用獨立保函請求權(quán)的欺詐行為。之所以限定為“明顯”，是為了避免與獨立保函的獨立性本質(zhì)屬性相沖突。獨立保函的獨立性意味著擔(dān)保人不必深度介入基礎(chǔ)交易。如果在認定獨立保函欺詐時，要求擔(dān)保人必須深度介入基礎(chǔ)交易才能發(fā)現(xiàn)受益人為惡意，則與獨立性相沖突。為此，司法解釋采取的是“明顯”的標準，即擔(dān)保人不必深度介入基礎(chǔ)交易關(guān)系就可以察覺受益人濫用付款請求權(quán)。第三項和第四項規(guī)定的保函欺詐行為必須有關(guān)于基礎(chǔ)交易的法院判決、仲裁裁決或者受益人的確認，但第五項規(guī)定的保函欺詐行為并不以法院判決、仲裁裁決以及受益人的確認為依據(jù)。通過審查基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實，可以直接認定受益人明知其沒有付款請求權(quán)仍行使該權(quán)利，構(gòu)成獨立保函欺詐行為。在此需要注意的是，如果涉及獨立反擔(dān)保函，則存在兩類情形：一類是雙重欺詐，此時必須符合雙重權(quán)利濫用標準才能構(gòu)成欺詐。也就是說，獨立反擔(dān)保函的止付申請人不僅要證明獨立保函項下的受益人存在欺詐，還必須證明獨立保函的開立人明知受益人欺詐仍然付款轉(zhuǎn)而依據(jù)反擔(dān)保函請求付款。另一類是開立人基于自身為反擔(dān)保函受益人的身份向反擔(dān)保人進行欺詐索賠，此時與保函項下的索賠是否存在欺詐無關(guān)。

（二）對獨立保函欺詐行為的中止支付保全

???依照獨立保函司法解釋的規(guī)定，在申請人的行為涉嫌獨立保函欺詐行為時，開立人最有效的保全方法就是中止支付。處理獨立保函爭議中止支付保全的程序和具體辦法包括以下內(nèi)容：

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1.中止支付的申請

???對于獨立保函欺詐行為的爭議，獨立保函的申請人、開立人或指示人發(fā)現(xiàn)有獨立保函司法解釋第12條規(guī)定的5種獨立保函欺詐行為之一的，享有申請中止支付請求權(quán)。行使這一請求權(quán)有兩個方法：一是可以在提起訴訟或申請仲裁前，向開立人的住所地或其他對獨立保函欺詐糾紛案件有管轄權(quán)的法院申請中止支付獨立保函項下的款項；二是可以在訴訟或仲裁中提出申請。這種爭議不論是訴訟到法院還是申請仲裁，其中止支付的申請都是由法院管轄由法院進行裁決，仲裁機構(gòu)則無此權(quán)力。

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2.中止支付的條件

???法院受理申請人、開立人或者受益人的中止支付申請，在裁定中止支付獨立保函項下的款項，須同時具備下列條件：第一，止付申請人提交的證據(jù)材料證明獨立保函司法解釋第12條規(guī)定情形的存在具有高度可能性；第二，情況緊急，不立即采取止付措施，將給止付申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損害；第三，止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保。同時具備上述三個要件的，法院應(yīng)當及時裁定中止支付。

???有以下兩種情形，不得裁定中止支付：第一，當受益人的違約不構(gòu)成保函欺詐行為時，止付申請人以受益人在基礎(chǔ)交易中違約為由請求止付的，法院不予支持。第二，開立人在依指示開立的獨立保函項下已經(jīng)善意付款的，不適用中止支付的規(guī)則。對此，對保障該開立人追償權(quán)的獨立保函，法院不得裁定止付。

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3.中止支付的裁定

???由于獨立保函的中止支付具有防范獨立保函欺詐行為的重要意義，因此，法院對中止支付的審理必須從速進行。不論是支持中止支付的申請，還是不支持中止支付的申請，時限的規(guī)定都是嚴格的，即法院受理止付申請后，應(yīng)當在48小時內(nèi)作出書面裁定。法院的裁定應(yīng)當列明申請人、被申請人和第三人，并包括初步查明的事實和是否準許中止支付申請的理由。法院確認構(gòu)成保函欺詐行為，裁定中止支付的，該裁定應(yīng)當立即執(zhí)行，防止保函欺詐行為給權(quán)利人造成損失。

???對于訴前或者仲裁前提出中止支付申請的，作出中止支付裁定后，止付申請人必須在規(guī)定的時間里起訴或者申請仲裁，防止出現(xiàn)中止支付時間過長而造成當事人合法權(quán)益的損害。因此，申請人在止付裁定作出后的30日內(nèi)，應(yīng)當提起獨立保函欺詐糾紛訴訟或申請仲裁，不能提起訴訟或者申請仲裁的，法院應(yīng)當解除止付裁定，恢復(fù)獨立保函的效力。

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4.中止支付的異議和審查

???對于申請獨立保函欺詐中止支付的裁定，準許當事人提出異議。如果當事人對于法院就中止支付的申請作出的裁定有異議，可以在裁定書送達之日起的10日內(nèi)，向作出裁定的法院申請復(fù)議。在復(fù)議期間，并不因為當事人的異議而停止裁定的執(zhí)行。對于法院審查復(fù)議的期限，獨立保函司法解釋規(guī)定為10日，法院應(yīng)當在收到復(fù)議申請后的10日內(nèi)進行審查，并且對當事人進行詢問。

???法院在審理獨立保函欺詐糾紛案件或處理止付申請中，可以對案件或者申請進行實體審查，就當事人主張的涉及獨立保函司法解釋第12條規(guī)定的具體情形，審查認定基礎(chǔ)交易的相關(guān)事實，并且根據(jù)實體認定的事實作出判決或者裁定。此種審查，應(yīng)當遵循有限審查的原則，以免動搖獨立保函見索即付的制度價值。

???如果獨立保函申請人在獨立保函欺詐訴訟中僅起訴受益人的，其他當事人可以參加訴訟，例如獨立保函的開立人、指示人可以作為第三人申請參加訴訟，法院也可以通知這些當事人參加訴訟。

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5.中止支付申請錯誤的賠償責(zé)任

???在獨立保函中止支付的申請中，如果提出止付申請的一方當事人由于自己的錯誤申請給其他當事人造成損失的，構(gòu)成申請中止支付錯誤的損害賠償責(zé)任。受到損害的當事人請求止付申請人賠償?shù)?，法院?yīng)予支持，判令申請人向受到損害的當事人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）構(gòu)成獨立保函欺詐行為的責(zé)任承擔(dān)

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?1.終止支付

???受益人以及申請人即基礎(chǔ)法律行為的債務(wù)人實施的行為構(gòu)成獨立保函欺詐行為的，應(yīng)當判決開立人終止支付獨立保函項下的被請求的付款責(zé)任。

???法院經(jīng)審理獨立保函欺詐糾紛案件，認定行為人的行為是否構(gòu)成獨立保函欺詐行為，應(yīng)當依據(jù)當事人的證明和事實審查的結(jié)果。認定的標準適用排除合理懷疑的標準，即根據(jù)證明和事實審查能夠排除合理懷疑地認定構(gòu)成獨立保函欺詐，并且不存在獨立保函司法解釋第14條第3款即“止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)保”情形的，應(yīng)當判決開立人終止支付獨立保函項下被請求的款項。

???對于獨立保函欺詐行為的認定，不存在“止付申請人提供了足以彌補被申請人因止付可能遭受損失的擔(dān)?！鼻樾?，是比較好認定的，因為提供了避免損失的擔(dān)保，即使判決開立人承擔(dān)履行付款義務(wù)的責(zé)任，也有相當?shù)膿?dān)保可以補救。

???在獨立保函欺詐行為認定中，認定事實的標準是能夠排除合理懷疑，采用的是民事證據(jù)中的最高證明標準。就一個具體的訴訟案件而言，原告與被告均可能要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，并且要按照相應(yīng)的證明標準提供證明。中國民事訴訟的證明標準，通常認為是由高到低排列為三種：一是“排除合理懷疑”標準；二是“高度蓋然性”標準；三是“蓋然性占優(yōu)”標準?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第109條就規(guī)定，當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，以及對口頭遺囑或者贈與事實的證明，法院確信該待證事實存在的可能性能夠排除合理懷疑的，應(yīng)當認定該事實存在。這就是說，舉證責(zé)任人的證明程度不僅要達到高度蓋然性的標準，而且還要排除合理懷疑，才能認定待證事實。審理獨立保函欺詐行為糾紛訴訟案件，就要適用這樣的證明標準，以此認定獨立保函欺詐行為是否構(gòu)成。

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2.侵權(quán)損害賠償

???獨立保函申請人的行為構(gòu)成獨立保函欺詐行為，致使獨立保函開立人的財產(chǎn)權(quán)益受到損害的，構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任。行為人應(yīng)當承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，救濟獨立保函開立人的財產(chǎn)利益損失。

???對此，依據(jù)《民法典》第1165條關(guān)于過錯責(zé)任的規(guī)定，侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是：其一，獨立保函申請人實施了獨立保函欺詐行為；其二，獨立保函開立人因履行申請人請求的付款義務(wù)而造成了財產(chǎn)損失；其三，開立人的財產(chǎn)損失與申請人實施的欺詐行為具有因果關(guān)系；其四，申請人在主觀上具有侵害開立人財產(chǎn)權(quán)益的故意。符合上述要件的要求，就構(gòu)成獨立保函欺詐行為的侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

???具體承擔(dān)責(zé)任的方法，就是《民法典》第1184條規(guī)定的財產(chǎn)損害賠償。賠償以開立人造成的實際財產(chǎn)損失為標準，申請人對此承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

四、獨立保函糾紛案件法律適用的其他問題

（一）獨立保函糾紛案件的管轄

???對獨立保函糾紛案件的程序法適用，最重要的是管轄問題。獨立保函司法解釋第21條規(guī)定了此類案件的管轄規(guī)則。

???獨立保函欺詐糾紛案件是由被請求止付的獨立保函的開立人住所地或被告住所地法院管轄，如果當事人有書面協(xié)議約定，由其他法院管轄或提交仲裁的，應(yīng)當由協(xié)議管轄的法院或者仲裁機構(gòu)管轄。同樣，當事人主張根據(jù)基礎(chǔ)交易合同或獨立保函的爭議解決條款確定管轄法院或提交仲裁的，法院不予支持。這是因為協(xié)議管轄具有排他效力，應(yīng)當依照訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議確定管轄；當事人主張按照基礎(chǔ)交易合同或者獨立保函的爭議解決條款確定管轄的，也違反協(xié)議管轄的約定，應(yīng)當依照協(xié)議管轄的約定確定管轄。

（二）涉外獨立保函糾紛和獨立保函欺詐糾紛案件的法律適用

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1.涉外獨立保函糾紛案件的法律適用

???對涉外獨立保函糾紛案件的法律適用，當事人可以作出約定，按照約定確定應(yīng)當適用的法律。

???涉外獨立保函如果未載明應(yīng)當適用的法律，當事人可以在訴訟中進行選擇，選擇的期限在一審法庭辯論終結(jié)前。開立人和受益人在一審法庭辯論終結(jié)前仍然未就適用法律達成一致的，由法院確定應(yīng)當適用的法律，原則是：第一，開立人和受益人之間因涉外獨立保函而產(chǎn)生的糾紛，適用開立人經(jīng)常居所地法律；第二，獨立保函由金融機構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機構(gòu)開立的，適用分支機構(gòu)登記地法律。

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2.涉外獨立保函欺詐糾紛的法律適用

???涉外獨立保函欺詐糾紛的法律適用也可以由當事人約定。當事人就適用法律不能達成一致的，適用法律的原則是：第一，適用被請求止付的獨立保函的開立人經(jīng)常居所地法律；第二，獨立保函由金融機構(gòu)依法登記設(shè)立的分支機構(gòu)開立的，適用分支機構(gòu)登記地法律；第三，當事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。

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3.涉外獨立保函止付保全的法律適用

???對于涉外獨立保函止付保全的程序，適用中國法律，不存在當事人選擇適用法律的可能。

（三）國內(nèi)交易中獨立保函糾紛案件的法律適用

???當事人在交易中適用獨立保函，早期只是在涉外海商事領(lǐng)域中適用，在國內(nèi)交易中并不適用。但是，隨著獨立保函適用范圍的逐漸擴大，在國內(nèi)很多商事交易中都有適用獨立保函的情形。因此，對于國內(nèi)商事交易中的獨立保函適用糾紛也必須面對，確定法律適用的規(guī)則。

???獨立保函是一種特別擔(dān)保。一方面，國內(nèi)獨立保函無法適用國際規(guī)定的規(guī)則，例如國際商會《見索即付保函的統(tǒng)一適用規(guī)則》；另一方面，中國現(xiàn)行法律沒有規(guī)定獨立保函的法律適用規(guī)則，如果適用《民法典》關(guān)于擔(dān)保的規(guī)定，又會約束獨立保函的發(fā)展，對促進交易、推動經(jīng)濟發(fā)展不利。對此，獨立保函司法解釋統(tǒng)一了國內(nèi)獨立保函的法律適用規(guī)則。

???獨立保函司法解釋第23條規(guī)定，當事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，一方當事人以獨立保函不具有涉外因素為由，主張保函獨立性的約定無效的，法院不予支持，否定獨立保函對國內(nèi)不具有適用效力的主張。只要當事人約定在國內(nèi)交易中適用獨立保函，法院就不能以獨立保函不具有涉外因素為由而否定保函獨立性約定的效力。按照《民法典》的規(guī)定，現(xiàn)行的交易保證不具有獨立性，而具有依附性，依附于主合同的存在而存在。在當事人約定了適用獨立保函，在發(fā)生爭議后，當事人一方又以獨立保函不具有涉外因素而否定約定適用獨立保函效力的主張，是沒有法律依據(jù)的。因此，即使國內(nèi)當事人約定適用獨立保函，并不具有涉外因素，也應(yīng)當將國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》作為獨立保函合同示范性條款，確認適用的效力，當事人可以根據(jù)意思自治原則選擇是否適用《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》規(guī)定的規(guī)則，不能達成一致的，法院也可以參照該規(guī)則的示范性條款作出裁判。

（四）獨立保函保證金賬戶的凍結(jié)與扣劃

???在獨立保函開立中，申請人可以設(shè)立保證金特戶，為申請獨立保函提供擔(dān)保。按照民法典擔(dān)保司法解釋對保證金的規(guī)定，屬于保證金質(zhì)押，開立人享有該保證金的質(zhì)權(quán)。

???由于對按照特戶管理并移交開立人占有的獨立保函開立的保證金，開立人享有質(zhì)權(quán)，在實現(xiàn)保證金擔(dān)保的債務(wù)不履行以及約定實現(xiàn)保證金質(zhì)權(quán)情形的，開立人可以對該保證金行使質(zhì)權(quán)。對于在獨立保函的效力存續(xù)期間，不具有實現(xiàn)保證金質(zhì)權(quán)條件時，開立人只可以申請法院凍結(jié)保證金賬戶，但不能請求法院扣劃保證金賬戶的款項。因此，法院可以采取凍結(jié)措施，但不得作出扣劃保證金的判決。開立人已履行對外支付義務(wù)的，根據(jù)該開立人的申請，法院應(yīng)當解除對開立保證金相應(yīng)部分的凍結(jié)措施。

???獨立保函開立人已經(jīng)履行了付款義務(wù)，而獨立保函申請人不履行開立人追償權(quán)對應(yīng)的義務(wù)時，開立人有權(quán)對保證金賬戶里的保證金行使質(zhì)權(quán)，可以申請扣劃保證金賬戶的款項，法院應(yīng)當予以支持，并依法及時采取扣劃措施。

五、結(jié)語

????《民法典》頒布實施之后，按照民法典擔(dān)保司法解釋的規(guī)定，最高人民法院修訂并重新頒布了獨立保函司法解釋，對獨立保函糾紛案件的法律適用作出了比較全面的規(guī)定，是審理獨立保函糾紛案件的基本規(guī)則。在司法實踐中，一方面，應(yīng)該按照獨立保函司法解釋規(guī)定的獨立保函的法律適用一般規(guī)則，識別獨立保函，將其區(qū)分于保證擔(dān)保，確認獨立保函的法律效力，對獨立保函糾紛案件正確適用法律，保護好獨立保函法律關(guān)系各方當事人的合法權(quán)益。另一方面，應(yīng)當正確認定獨立保函欺詐行為，正確適用涉嫌獨立保函欺詐爭議的中止支付保全措施，在確認申請人實施的獨立保函欺詐行為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任后，責(zé)令其依法承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，以保護獨立保函開立人的合法權(quán)益。