主編：高云

本文節(jié)選自《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》

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《民法典》秉持鼓勵(lì)交易、強(qiáng)調(diào)誠(chéng)信等立法原則，在《合同法》基礎(chǔ)上，吸收成熟司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)合同編進(jìn)行了補(bǔ)充完善，顯著變化有如下九處。本文將著重討論“合同違約”中的四大問(wèn)題。

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九大實(shí)務(wù)變化目錄

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【合同訂立】新增兩種合同訂立方式，留白更多想象空間

【合同效力】無(wú)效、無(wú)權(quán)處分、待批準(zhǔn)和可撤銷四類規(guī)則發(fā)生重大變化

【合同內(nèi)容】賦予相對(duì)方成本更低的格式條款抗辯權(quán)

【合同履行】突破合同相對(duì)性、完善代位權(quán)和新增合同保全制度

【合同擔(dān)?！棵鞔_非典型擔(dān)保合同效力，豐富交易手段

【合同變更】確立情勢(shì)變更制度，增加交易靈活性

【合同違約】預(yù)期違約、定金效力、賠償范圍、精神賠償四大問(wèn)題

【合同解除】違約方解除權(quán)開(kāi)啟新時(shí)代

【債法規(guī)則】選擇之債、多數(shù)人之債、債務(wù)加入、債務(wù)清償?shù)殖渲贫纫c(diǎn)

合同違約

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【合同違約】預(yù)期違約、定金效力、賠償范圍、精神賠償四大問(wèn)題

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第一，建立預(yù)期違約制度，實(shí)現(xiàn)不安抗辯權(quán)與合同解除權(quán)的順利銜接。

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《合同法》的不安抗辯權(quán)制度當(dāng)中關(guān)于中止履行的一方可以解除合同的規(guī)定，一直存在爭(zhēng)議。反對(duì)的一方認(rèn)為，不安抗辯權(quán)作為違約補(bǔ)救措施，僅能對(duì)抗對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的遲延行使，而非違約救濟(jì)制度，不安抗辯權(quán)人據(jù)此直接解除合同的，缺乏法理基礎(chǔ)和依據(jù)。

《民法典》第528條在《合同法》第69條基礎(chǔ)上，補(bǔ)充相應(yīng)規(guī)定：

“中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，視為以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，中止履行的一方可以解除合同并可以請(qǐng)求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任?！?/span>

上述法條明確了中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，屬于預(yù)期違約行為，因此實(shí)現(xiàn)了從不安抗辯到合同解除權(quán)的順利銜接。

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第二，明確定金效力及定金不足以彌補(bǔ)損失時(shí)如何救濟(jì)的問(wèn)題。

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《民法典》違約責(zé)任部分關(guān)于定金的規(guī)定，主要吸收了《擔(dān)保法》第90條及《擔(dān)保法司法解釋》第119條的規(guī)定，并將是否“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”作為適用定金罰則的前置條件，其他內(nèi)容沒(méi)有出入。

另外，新增了包括定金超過(guò)20%的效力如何認(rèn)定的問(wèn)題；明確了定金實(shí)際交付調(diào)整為定金合同成立要件；解決了實(shí)際交付的定金數(shù)額與約定不符時(shí)，效力如何認(rèn)定的爭(zhēng)議；若約定的定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的,對(duì)方可以請(qǐng)求賠償超過(guò)定金數(shù)額的損失等問(wèn)題。

具體分析可以參見(jiàn)本書第三編“【合同總論-合同條款】定金條款的新變化和操作要點(diǎn)”的相關(guān)介紹。

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第三，明確不得強(qiáng)制履行債務(wù)的賠償范圍包括第三人替代履行費(fèi)用。

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《民法典》第581條規(guī)定：

“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用?！?/span>

上述規(guī)定除了增加守約方的救濟(jì)途徑外，一個(gè)很引人關(guān)注的焦點(diǎn)就是，對(duì)于不得強(qiáng)制履行的債務(wù)的違約賠償范圍明確包括第三人替代履行費(fèi)用，此舉對(duì)于債權(quán)人而言意義重大。

在實(shí)務(wù)操作當(dāng)中，關(guān)于該條款需要掌握如下兩個(gè)問(wèn)題：

（1）什么是“債務(wù)性質(zhì)不得強(qiáng)制履行”？在實(shí)務(wù)中，該等債務(wù)常見(jiàn)的是基于人身信賴?yán)娑a(chǎn)生的，例如某公司聘請(qǐng)某明星為該公司提供商業(yè)演出，但該明星因?yàn)榧彝ニ绞碌仍驘o(wú)法按期演出；某公司聘請(qǐng)某作家創(chuàng)造一部指定主題或內(nèi)容的小說(shuō)等。對(duì)于該等債務(wù)，可以運(yùn)用上述條款要求他承擔(dān)違約責(zé)任，但不合適要求他繼續(xù)履行合同。

（2）第三人替代費(fèi)用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？在合同實(shí)務(wù)中通常是在合同中約定由雙方或單方指定的鑒定或評(píng)估機(jī)構(gòu)出具報(bào)告進(jìn)行，該等報(bào)告可以知會(huì)違約方，但違約方不回應(yīng)，或者雖然明確提出反對(duì)但同時(shí)又不能提出有效解決方案的話，不影響守約方聘請(qǐng)第三方替代履行。

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第四，明確違約責(zé)任與精神損害賠償并列。

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《民法典》人格權(quán)編第996條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對(duì)方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請(qǐng)求精神損害賠償?！?/p>

因此，單純的違約責(zé)任不包含精神損害賠償，如果當(dāng)事人因?yàn)楹贤`約行為造成人格權(quán)損害的，可以另行主張精神損害賠償。

關(guān)于《民法典》出臺(tái)后違約金規(guī)則的相關(guān)實(shí)務(wù)問(wèn)題，具體分析詳見(jiàn)本書第三編“【合同總論-合同條款】新法對(duì)違約金條款的影響和寫作要點(diǎn)”詳細(xì)介紹。

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注：本文節(jié)選自《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》，因篇幅所限，部分內(nèi)容有刪減。

高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文書研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開(kāi)啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購(gòu)重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》、《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷作品。