轉(zhuǎn)包與掛靠如何區(qū)別認(rèn)定？

掛靠，就建筑業(yè)而言，是指一個(gè)施工企業(yè)允許他人(建筑商或個(gè)人)在一定時(shí)期或某一工程上使用自己企業(yè)的名義對(duì)外承接或承建工程的行為。相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)的企業(yè)或個(gè)人稱為掛靠人，其與被掛靠企業(yè)之間的關(guān)系稱為掛靠，而相對(duì)的被掛靠人允許他人以自己名義承接工程的行為，也稱為“出借資質(zhì)”。

掛靠具有以下特征：

第一，掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但不具備待建工程所要求的資質(zhì)。在現(xiàn)實(shí)之中，通常有一些個(gè)體包工頭，不具備總承包資質(zhì)或者僅僅具有勞務(wù)作業(yè)的資質(zhì)，通過自己掌握的社會(huì)關(guān)系，掛靠到具備一些具有較高資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)名下，通過向掛靠單位繳納管理費(fèi)的方式，承接一些其本身無法完成的工程施工。

第二，掛靠人雖具有待建工程項(xiàng)目所要求的資質(zhì)等級(jí)，但由于缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力，或雖具備施工的能力但由于大量工程項(xiàng)目在招投標(biāo)階段的暗箱操作導(dǎo)致其本身中標(biāo)概率極低，因此施工企業(yè)需要和有實(shí)力且有關(guān)系的被掛靠人選進(jìn)行合作。在司法實(shí)踐當(dāng)中，存有掛靠人與被判靠人簽訂居間合同的方式，通過被掛靠人自身的社會(huì)關(guān)系，幫助掛靠人拿到待建工程的施工權(quán)，獲取相應(yīng)的報(bào)酬。

第三，在招投標(biāo)過程中需要繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金，均有掛靠人負(fù)責(zé)籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納。

第四，掛靠人通常需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的管理費(fèi)，并承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場(chǎng)人員的工資。一旦被掛靠企業(yè)與掛靠人達(dá)成所謂的合作協(xié)議、則被掛靠企業(yè)對(duì)外以自己的名義與發(fā)包方簽訂施工合同，但在待建工程的實(shí)際施工過程中并不參與工程的施工管理，或者僅僅停留在形式上的管理，并不承擔(dān)工程的經(jīng)濟(jì)、技術(shù)責(zé)任，且由掛靠人自負(fù)盈虧。

第五，掛靠人與被掛靠人之間是否有勞動(dòng)合同關(guān)系不應(yīng)成為認(rèn)定掛靠關(guān)系的重點(diǎn)。在個(gè)體包工頭掛靠到有相應(yīng)施工資質(zhì)企業(yè)名下承接工程的情況下，被掛靠企業(yè)通常與個(gè)體包工頭之間簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，將待建工程的管理、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)責(zé)任完全轉(zhuǎn)嫁給個(gè)體包工頭，因此認(rèn)定是否存在出借資質(zhì)或者掛靠的關(guān)系，應(yīng)從實(shí)際考慮出發(fā)，不應(yīng)當(dāng)以雙方是否建立勞動(dòng)關(guān)系作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

掛靠主要是指民事主體之間的關(guān)系，其描述的是兩個(gè)民事主體之間的關(guān)系，而轉(zhuǎn)包是一種事實(shí)行為。在司法實(shí)踐當(dāng)中，掛靠與轉(zhuǎn)包并不完全相同，但又很難區(qū)分。掛靠既可以是較低資質(zhì)等級(jí)越級(jí)施工的手段，也可以是承包人轉(zhuǎn)包的手段。在某些場(chǎng)合既存在掛靠的關(guān)系，又有轉(zhuǎn)包的行為；在某些場(chǎng)合則可能當(dāng)事人之間通過掛靠的關(guān)系承接工程，而沒有事實(shí)上轉(zhuǎn)包；同樣地，在某些場(chǎng)合內(nèi)則有可能當(dāng)事人之間存在轉(zhuǎn)包，但是并沒有掛靠的關(guān)系。

對(duì)于被掛靠人出借資質(zhì)的行為，根據(jù)《建筑法》第66條的規(guī)定建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。掛靠人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任相應(yīng)地，對(duì)于承包人轉(zhuǎn)包的情況，根據(jù)《建筑法》第67條的規(guī)定承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。其也要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。二者承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容完全相同。但在掛靠關(guān)系與轉(zhuǎn)包同時(shí)存在的情況下，掛靠通常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)包的手段，筆者認(rèn)為只需要擇一處罰即可。

最高法認(rèn)為： 一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。

裁判要旨

區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

案例索引

《重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》【（2019）最高法民申729號(hào)】

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

工程施工中如何區(qū)分掛靠關(guān)系和轉(zhuǎn)包關(guān)系？

裁判意見

最高院認(rèn)為：中信公司與白德強(qiáng)之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒有事實(shí)依據(jù)。因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人白德強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無不當(dāng)。