（本文作者張永華律師，北京刑事律師，金融犯罪辯護(hù)律師，經(jīng)濟(jì)犯罪辯護(hù)律師。北京市盈科律師事務(wù)所高級(jí)合伙人，法學(xué)博士，專注于金融犯罪刑事辯護(hù)、職務(wù)犯罪辯護(hù)律師、民營(yíng)企業(yè)家刑事辯護(hù)和詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊(duì)辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件)

目 錄

一、認(rèn)定要點(diǎn)?????

二、《傳銷意見》第2條兜底條款的適用關(guān)鍵：與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的作用和社會(huì)危害性應(yīng)大體相當(dāng)????

三、3級(jí)+30人，并非入罪的充分條件???

四、從司法案例分析傳銷犯罪“邊緣人物”出罪的理由?????

五、結(jié)束語

正 文

先看《刑法》第224條之一規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件：組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以上有期徒刑，并處罰金。

從《刑法》條文可知，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體是組織者和領(lǐng)導(dǎo)者。至于一般參加者，則明確不構(gòu)成犯罪。

一些案件中，刑事律師辯護(hù)的難點(diǎn)在于如何劃分傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和積極參加者的邊界，尤其是對(duì)介于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和一般參加者之間的“邊緣性”人員，如何定性的問題。

一、認(rèn)定要點(diǎn)

一個(gè)問題是，傳銷活動(dòng)的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”人員具體包括哪那些人？

對(duì)此，2013 年 11 月14日“兩高一部”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《傳銷意見》）第2條規(guī)定在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)下列職能的，可以認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者：

(一)起發(fā)起、策劃、操縱作用的人員;

(二)承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)的人員;

(三)承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員;

(四) 曾因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過刑事處罰，或者1年以內(nèi)因組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)受過行政處罰，又直接或者間接發(fā)展參與傳銷活動(dòng)人員在15人以上且層級(jí)在3級(jí)以上的人員;

(五) 其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員。

關(guān)于以上這些人員的具體指向，最高人民檢察院法律政策研究室的幾位檢察官陳國(guó)慶、韓耀元、吳嶠濱曾合寫過一篇文章《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見 — 七條規(guī)定明確了六方面問題》，舉例說明了立法者的意圖：

第一類，比如在傳銷組織中負(fù)責(zé)發(fā)起、策劃、操縱的“董事長(zhǎng)”類人員。

第二類，比如具體負(fù)責(zé)傳銷活動(dòng)整體開展的“總經(jīng)理”類人員以及承擔(dān)具體職責(zé)、組織開展傳銷業(yè)務(wù)的“部門主管”類人員。

第三類，比如傳銷組織中傳授傳銷方法、灌輸傳銷理念的“宣教”類人員。

第四類是特殊規(guī)定，專門對(duì)一些犯罪分子屢教不改，受過處罰后繼續(xù)重操舊業(yè)，主觀惡性較大，有必要予以從嚴(yán)懲處。

第五類，比如在傳銷組織中承擔(dān)資金結(jié)算、財(cái)務(wù)管理等其他重要職責(zé)，對(duì)傳銷活動(dòng)實(shí)施起關(guān)鍵作用的人員。

二、《傳銷意見》第2條兜底條款的適用關(guān)鍵：與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的作用和社會(huì)危害性應(yīng)大體相當(dāng)

如上所述，《傳銷意見》第2條規(guī)定的第5類人員是“其他對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大等起關(guān)鍵作用的人員”。

按照《刑法》的入罪體系，敘明罪狀對(duì)具體犯罪的基本構(gòu)成特征作了詳細(xì)的描述。有些罪名的罪狀部分既有敘明罪狀又有空白罪狀，這個(gè)空白罪狀常常用“情節(jié)嚴(yán)重”，“具有其他嚴(yán)重情節(jié)”等方式表述。對(duì)這些空白表述部分的解釋亦有規(guī)律可循。

比如《刑法》第383條：貪污數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污罪一般入罪門檻是3萬元以上不滿20萬元。但是對(duì)于1萬元以上不滿3萬元，同時(shí)具有貪污救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)、防疫、社會(huì)捐助等特定款物的；曾因貪污、受賄、挪用公款受過黨紀(jì)、行政處分的，等等情況，雖然金額未達(dá)到門檻，但是因其具有其他嚴(yán)重危害社會(huì)的結(jié)果，也構(gòu)成犯罪。

類似的，對(duì)《傳銷意見》第2條規(guī)定的第5類人員作解釋時(shí)，應(yīng)將前3類人員予以參照。將這第5類人員入罪，首先要遵循《刑法》第224條之一規(guī)定的精神，將組織者和領(lǐng)導(dǎo)者入罪，其他人員不作為犯罪處理。其次，對(duì)第5類人員認(rèn)定時(shí)，這一類人員的社會(huì)危害性與前3類人員應(yīng)大體相當(dāng)，或者情節(jié)大體相當(dāng)。

司法實(shí)踐中對(duì)這個(gè)認(rèn)識(shí)的欠缺，或者說對(duì)法律理解的偏差，造成一些案件中當(dāng)事人判入罪后，總感覺到有點(diǎn)冤。

三、3級(jí)+30人，并非入罪的充分條件

《傳銷意見》第 1 條中規(guī)定：組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人員在30人以上且層級(jí)在3級(jí)以上，才可對(duì)該傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

從《傳銷意見》條文看，只有滿足這個(gè)條件，才能追究組織、領(lǐng)導(dǎo)人的傳銷犯罪刑事責(zé)任。從邏輯上分析，“3級(jí)+30人”是必要條件，而非充分條件?！?級(jí)+30人”是構(gòu)罪的前提，在該前提下，進(jìn)一步認(rèn)定組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，追究其刑事責(zé)任。

然而有辯護(hù)律師基于對(duì)大量刑事判決案例進(jìn)行研究，認(rèn)為在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)往往利用這個(gè)簡(jiǎn)單的公式，將本身不是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者認(rèn)定為組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，并最后判處刑罰。這種只根據(jù)下線人數(shù)和下線層級(jí)認(rèn)定的比例，據(jù)有的研究者統(tǒng)計(jì)，比例達(dá)到26.9%。[閻慧鳴：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪司法實(shí)務(wù)問題研析——基于對(duì) 2014 年判決的 160 個(gè)案例的考察，北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2017(1) ]

這種作法最大的問題是模糊了傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者和一般參加者、積極參加者的界限, 違反了罪行法定?！鞍l(fā)展下線的行為是單純的傳銷行為，不管發(fā)展多少下線，也不管是直接發(fā)展還是間接發(fā)展，都不能改變其行為的性質(zhì)。根據(jù)語言學(xué)解釋，所謂組織，是指安排分散的人或事務(wù)使之具有一定的系統(tǒng)性或整體性；所謂領(lǐng)導(dǎo)，是指領(lǐng)導(dǎo)者為實(shí)現(xiàn)組織的 目標(biāo)而運(yùn)用權(quán)力向其下屬施加影響力的一種行為或行為過程，因而組織、領(lǐng)導(dǎo)都是對(duì)人和事務(wù)進(jìn)行管理層面上的概念。由此可見，對(duì)傳銷活動(dòng)的組織、 領(lǐng)導(dǎo)與從事一般傳銷活動(dòng)是性質(zhì)完全不同的兩種行為。”? [劉志偉、楊迎澤、唐保銀 、郭志遠(yuǎn)、唐迎弟：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷 活動(dòng)罪的法律適用及證據(jù)把握 [J]. 中國(guó)檢察官，2014(12) ]在《刑法》和司法解釋有明確規(guī)定的情況下，任意將《刑法》條文作擴(kuò)大化解釋，本身是不正確的。

其次，僅依據(jù)“3級(jí)+30人”即認(rèn)定構(gòu)成組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，造成司法不公。傳銷案件往往涉及面廣泛，有的案件參加人員甚至多達(dá)百萬人。有些大案中要將所有滿足這個(gè)條件的人員悉數(shù)入罪，不具有現(xiàn)實(shí)可行性。相比之下，一些人數(shù)比較小的案件，其本身社會(huì)影響就比較小，造成的危害也比較小，有的組織才開始運(yùn)作，即大量抓人，甚至抓的人比大案還多，這就有些讓人難以理解。

四、從司法案例分析傳銷犯罪“邊緣人物”出罪的理由

刑事律師團(tuán)隊(duì)曾經(jīng)寫過一篇文章：《組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪：一般參加者無罪辯護(hù)及案例》。這篇文章總結(jié)了傳銷犯罪的不起訴、無罪案件中，刑事律師的辯護(hù)要點(diǎn)。

先前傳銷犯罪的刑事案件，一旦到了法院階段，作無罪辯護(hù)的成功率并不高。一個(gè)客觀存在的事實(shí)，是傳銷案在大眾心目留下固定的、刻板的負(fù)面觀感?，F(xiàn)在說起傳銷，立馬讓人想起一個(gè)詞，叫“精神邪教”，聯(lián)想媒體上看到的睡大鋪、關(guān)黑房、非法拘禁、培訓(xùn)洗腦、集體亢奮、“一夜暴富”等畫面。其實(shí)傳銷在中國(guó)是有一個(gè)發(fā)展歷程的?，F(xiàn)在的一些傳銷案件，跟消費(fèi)創(chuàng)新、社交電商的發(fā)展密切相關(guān)。傳統(tǒng)的經(jīng)營(yíng)模式，一個(gè)商品從生產(chǎn)、流通到最終銷售給用戶，往往要經(jīng)歷廠家→總代理→大區(qū)域代理→小區(qū)域代理→批發(fā)商1→批發(fā)商2.。。。→零售商→最終用戶等多個(gè)環(huán)節(jié)。這個(gè)循環(huán)中，物流是從廠家開始，依次到各個(gè)環(huán)節(jié)，直至最終用戶端。

但是現(xiàn)代的電商模式，微商產(chǎn)品的產(chǎn)品物流是總公司→ 總代理 →層級(jí)代理1 →層級(jí)代理2 →層級(jí)代理3→層級(jí)代理4→層級(jí)代理5…→消費(fèi)者。

二者對(duì)比可知，一些電商，或者一些基于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新模式的現(xiàn)代企業(yè)，如果在銷售上加了過多的激勵(lì)模式，陷入傳銷犯罪活動(dòng)，實(shí)際合法行為和犯罪之間的距離并不是太遙遠(yuǎn)。這些新型的基于互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新模式的銷售過程，已經(jīng)超越了傳銷剛剛傳入我國(guó)時(shí)，比如上世紀(jì)90年代初時(shí)，所出現(xiàn)的陰暗畫面。

現(xiàn)代的一些傳銷刑事案件中，無論是司法機(jī)關(guān)還是當(dāng)事人、律師，也無論是控方還是辯方，都應(yīng)對(duì)傳銷在現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，有實(shí)事求是的認(rèn)識(shí)，不應(yīng)有先入為主的負(fù)面印象。司法過程中應(yīng)堅(jiān)持證據(jù)定罪原則，最主要的還是基于事實(shí)和法律，作出客觀公正的裁判。

其次，司法實(shí)踐中一些案件直接根據(jù)3級(jí)+30人的前提作為入罪充分條件，違反了罪刑法定，這一點(diǎn)已在上文闡述。

第三， “邊緣人物”出罪的刑事律師辯護(hù)關(guān)鍵，應(yīng)聚焦“大體相當(dāng)性”。

再回過頭來看《傳銷意見》第2條對(duì)傳銷活動(dòng)組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定，包括對(duì)傳銷活動(dòng)、傳銷組織的發(fā)起、策劃、操縱作用；承擔(dān)管理、協(xié)調(diào)等職責(zé)，承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員。

對(duì)于傳銷活動(dòng)的前幾號(hào)人物，認(rèn)定起來相對(duì)容易。但是“邊緣性人物”，也就是可能介乎領(lǐng)導(dǎo)者、組織者和一般參加者之間的人員，一般都可能或多或少有過一些、一定程度或一定范圍的管理、協(xié)調(diào)、宣傳等作用。既然是傳銷，那么一般來說必定有銷售行為，有一定程度和一定范圍的組織、協(xié)調(diào)行為。如果將所有這些人物均抓起來判刑，則大大超出了《刑法》規(guī)定的范圍。

比如被告人張某等8人組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一審案，何某某位于7級(jí)，下線人員為30余人。該判決認(rèn)為，被告人馬某某、何某某及其辯護(hù)人關(guān)于2013年8月租賃民和縣川口鎮(zhèn)福鑫賓館是為了居住的辯解理由不成立，法院不予采納。理由為：證人證言證明2被告人租賃該房間后，長(zhǎng)期召集他人宣講黑茶功效、參與銷售方式、盈利方式及自己所取得的成效，且二被告人在公安機(jī)關(guān)階段均有供述，印證租賃房屋的目的明確。該案判決罪名成立。

分析本案何某某確實(shí)存在租賃房間，對(duì)傳銷活動(dòng)進(jìn)行過協(xié)調(diào)、組織、宣講。但是本案對(duì)于“大體相當(dāng)性”卻無論證。這就留下一個(gè)疑問，即所認(rèn)定事實(shí)因何對(duì)傳銷活動(dòng)的實(shí)施、傳銷組織的建立、擴(kuò)大，起到關(guān)鍵作用？

相反的案例中律師成功無罪辯護(hù)的有：陳×鳳、劉×等組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪再審案（〔2018〕內(nèi)刑再5號(hào)），再審認(rèn)定：從查明的事實(shí)看，“97東方商城”表面看為一購物網(wǎng)站，交納的會(huì)費(fèi)可用于折扣購買商品，原審被告人陳×鳳僅交納300元會(huì)費(fèi)，加入后陳×鳳進(jìn)行了少量購物，登記在其名下的直接下線僅為4人。按照查明的“97東方商城”的會(huì)員條件和獎(jiǎng)勵(lì)制度看，陳×鳳這一層級(jí)的會(huì)員除有購物優(yōu)惠外，并不因其下線銷售商品或發(fā)展會(huì)員而間接獲利。劉×雖交納會(huì)費(fèi)3000元成為“誠(chéng)信渠道商”，但能夠認(rèn)定其參與的傳銷活動(dòng)僅為積極參與、發(fā)展下線加入和購物。本案現(xiàn)有證據(jù)無法證實(shí)陳×鳳、劉×系涉案?jìng)麂N組織的發(fā)起人、決策人、操縱人，亦無法證實(shí)二人在傳銷組織中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用。

再審法院認(rèn)為認(rèn)定2人系傳銷活動(dòng)的組織者、策劃者缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。本案現(xiàn)有證據(jù)僅能認(rèn)定2人是傳銷活動(dòng)的一般參與人員，原一、二審判決認(rèn)定2人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的證據(jù)不足。陳×鳳、劉×及其辯護(hù)律師關(guān)于2人不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的申訴理由亦能成立，應(yīng)予支持。

本案經(jīng)內(nèi)蒙古自治區(qū)高級(jí)人民法院再審審理后判決無罪。

五、結(jié)束語

從《刑法修正案（七）》看，第一，《刑法》第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，僅限于《禁止傳銷條例》規(guī)定的“拉人頭”、收取“入門費(fèi)”式傳銷。對(duì)于“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷，刑法上作了除罪處理。也就是說，“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”式傳銷并不屬于犯罪；第二，從《刑法》條文明確可見，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪主體，限于傳銷犯罪活動(dòng)的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者。

傳銷犯罪的刑事案件律師辯護(hù)雖然難度大，但是如果在以上兩點(diǎn)取得突破，也可能取得罪輕、甚至無罪的辯護(hù)效果。（END）

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