淺談管理人對合同繼續(xù)履行的選擇權(quán)與應對

大成大盈商法團隊

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2020-03-21 08:00

加快“僵尸企業(yè)”出清、供給側(cè)改革、新舊經(jīng)濟動能轉(zhuǎn)換時代背景，疊加經(jīng)濟形勢持續(xù)低迷和新冠疫情的影響，2020年將會有更多企業(yè)面臨破產(chǎn)風險。無論作為債權(quán)人還是債務人，都有必要了解一下我國的破產(chǎn)制度，以便更好的應對潛在的風險。本文介紹破產(chǎn)中管理人（下稱“管理人”）對合同繼續(xù)履行選擇權(quán)，同時為合同對方當事人的應對提供幾條建議。

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對受理前成立的債務人和對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或繼續(xù)履行。這里的合同通常指雙務合同，即雙方互負具有對價意義的債務且雙方當事的主給付義務之間具有密切牽連關(guān)系的合同，如買賣、租賃、承攬、有償保管、有償委托等。破產(chǎn)法賦予了管理人對未履行完畢合同是否繼續(xù)履行的選擇權(quán)，管理人未選擇前，合同效力狀態(tài)可以理解為中止狀態(tài)，合同暫時失去執(zhí)行力。同時法律設定了一個法定的選擇時限，即管理人應在破產(chǎn)申請受理之日起二個月內(nèi)，或者自收到合同對方當事人催告之日起三十日內(nèi)，作出是否繼續(xù)履行的選擇，否則視為拒絕。法定期限的限制，一方面給管理人留有充分的準備與考慮時間，一方面讓合同債權(quán)人不至于陷入無限期的不確定狀態(tài)。

管理人的選擇權(quán)是基于商業(yè)判斷的自由裁量權(quán)，這是因為每一個待履行合同都有自己的特殊情況，這些情況包括合作關(guān)系、談判地位、資源稀缺性、市場價格變化等，法律規(guī)則無法窮盡這些特殊情況，自然也無法統(tǒng)一標準和規(guī)范。管理人此時做出決策的依據(jù)，不是公平清償原則，而是債務人財產(chǎn)價值最大化原則。

由于管理人選擇權(quán)的行使直接決定了合同是否繼續(xù)履行，影響較大，因此有必要對管理人的選擇權(quán)進行必要的限制，以免與授予權(quán)力的初衷相悖。

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??★ 管理人必須基于債務人財產(chǎn)價值最大化原則，行使選擇權(quán)

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，管理人“決定債務人的內(nèi)部管理事務”，“管理和處分債務人的財產(chǎn)”時，“應當勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務”。如果一個合同，選擇繼續(xù)履行合同比解除合同，不能使得破產(chǎn)企業(yè)和全體債權(quán)人獲得更多的利益或者避免更多的損失，則管理人不能選擇繼續(xù)履行。

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★?管理人行使選擇權(quán)，要充分聽取破產(chǎn)債務人工作人員的意見

因為破產(chǎn)債務人的工作人員是最為了解公司業(yè)務和公司利益的人，管理人一般會與其溝通，梳理破產(chǎn)債務人的各類合同。

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?★?管理人選擇權(quán)受到法院的監(jiān)督

管理人對決定繼續(xù)履行的合同要分類造冊，說明繼續(xù)履行的理由，報法院批準。法院有權(quán)對報批的繼續(xù)履行合同提出意見，發(fā)現(xiàn)不符合繼續(xù)履行要求的，可以要求糾正或不予批準。

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??★ 繼續(xù)履行的合同必須是雙方均未履行完畢的合同

這對管理人選擇繼續(xù)履行合同的范圍進行了限制，但實務中并非完全如此。例如破產(chǎn)企業(yè)已經(jīng)全額付款但尚未收貨的原材料，但原材料價格已經(jīng)大幅上漲，繼續(xù)履行有利于債務人財產(chǎn)價值最大化原則；或者雖然一方已經(jīng)履行完畢，但解除合同將會造成巨大的經(jīng)濟損失或引發(fā)巨大的違約責任。

??★ 管理人的選擇權(quán)只能行使一次

如果允許管理人多次行使選擇權(quán)，則造成合同效力的不確定性，不利于交易的穩(wěn)定，對合同的對方當事人并不公平，可能會損害對方當事人的利益，有違誠實信用原則。

?★ 合同繼續(xù)履行盡量與債權(quán)人達成一致

管理人雖然具有選擇權(quán)，但合同的實際履行依賴于合同對方當事人。因此管理人需要做好與合同想對方的溝通解釋工作，使對方充分了解繼續(xù)履行的法律政策和對其的利益保障，關(guān)于后續(xù)履行時間和方式可以對原合同進行必要的變更。如果對方當事人要求管理人對合同繼續(xù)履行提供擔保的，管理人應該提供擔保。管理人不提供或不能提供擔保的，合同視為解除，如果不提前做好溝通，亦有可能造成合同實際無法繼續(xù)履行的結(jié)果。

管理人選擇繼續(xù)履行合同后, 對于尚未履行的部分,履行后的債權(quán)屬于共益?zhèn)鶛?quán), 理論和實務上并無疑義。但對于破產(chǎn)受理前，已經(jīng)形成的債務該如何處理，是否納入到共益?zhèn)鶆盏姆秶碚摵筒僮髦卸即嬖谥^大爭議。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條第一款明確規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的

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因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務，屬于共益?zhèn)鶆盏囊环N。德國破產(chǎn)法第五十五條第一款亦規(guī)定共益?zhèn)鶆?“以為破產(chǎn)財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產(chǎn)程序開始之后的實際履行的部分為限?！?。

若按照我國和德國破產(chǎn)法的文義解釋-反面解釋來看，受理之前成立的債權(quán)為破產(chǎn)債權(quán)，受理之后成立的債權(quán)為共益?zhèn)鶆?。受理之前發(fā)生的，不符合共益?zhèn)鶆张卸ㄌ攸c，應將其排除在共益?zhèn)鶆罩?。破產(chǎn)前已經(jīng)履行部分所產(chǎn)生的債權(quán)人的對待履行請求權(quán)只能作為普通債權(quán)，即使破產(chǎn)管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行的亦如此。

而對于不可分割的合同履行，理論和實務中都不建議對合同進行分割處理。一方面計算的破產(chǎn)債權(quán)金額方面有難度；更重要是，如果已履行部分債權(quán)如果作為破產(chǎn)債權(quán)認定，合同對方當事人往往不會執(zhí)行后續(xù)的繼續(xù)履行部分。由于不可分割的合同，部分履行對破產(chǎn)債務人沒有意義，這樣管理人選擇繼續(xù)履行初衷將不能實現(xiàn)。

依據(jù)美國破產(chǎn)法典第11篇 365(b)的規(guī)定, 管理人選擇承擔待履行合同后, 債務人根據(jù)租約或合同承擔的義務將成為破產(chǎn)財產(chǎn)的義務。據(jù)此，“合同相對方對于破產(chǎn)申請前及申請后的債權(quán)都享有管理費用優(yōu)先權(quán)?！被诤贤牟豢煞中?，將整個合同納入共益?zhèn)鶆铡?/p>

企業(yè)進入破產(chǎn)前的一段時間，破產(chǎn)企業(yè)往往已經(jīng)喪失合同的履行能力，甚至已經(jīng)構(gòu)成根本違約。根據(jù)我國合同法的規(guī)定，合同相對方可以主張不安抗辯權(quán)而中止履行，行使先履行抗辯權(quán)而拒絕繼續(xù)履行合同，構(gòu)成根本違約的可以要求合同解除，請求損害賠償。法律并未特別規(guī)定企業(yè)進入破產(chǎn)程序后合同相對人的解除權(quán)和抗辯權(quán)喪失。在合同相對方享有抗辯權(quán)和解除權(quán)的情況下，合同對方當事人有權(quán)要求債務人為繼續(xù)履行提供擔保，但此時破產(chǎn)債務人很難再有有效的資產(chǎn)提供擔保。

在實踐中，合同相對方的當事人往往處于優(yōu)勢地位，如果破產(chǎn)企業(yè)因整體利益需要選擇繼續(xù)履行，債權(quán)人會要求破產(chǎn)企業(yè)清償全部債務，將合同已履行部分債務作為共益?zhèn)鶆?。雖然我國破產(chǎn)法第十八條規(guī)定“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行”，但合同的相對方仍享有合同法下的抗辯權(quán)和解除權(quán)。合同的對待給付和實際履行，依賴于相對人的履行意愿。雖然可通過法院要求履行或者追究違約責任，但畢竟不是解決問題的良方，因為這樣既實現(xiàn)不了繼續(xù)履行的初衷，甚至會減損破產(chǎn)財產(chǎn)價值。因此實務中也常將已履行部分債務認定為共益?zhèn)鶆?。?lián)合國國際貿(mào)易法委員會在《破產(chǎn)法立法指南》（2004年）第126條亦稱，“無論對合同的延續(xù)履行或否決采用什么規(guī)則，都有必要將破產(chǎn)管理人的任何權(quán)力限于針對整個合同的范圍，以避免出現(xiàn)破產(chǎn)管理人有選擇地延續(xù)履行合同的某些部分而拒絕其他部分的情形。”

將破產(chǎn)程序啟動前相對人已給付部分的對待給付也作為共益?zhèn)鶆? 堅持了合同的不可分性, 避免了對合同“合意”本質(zhì)的破壞。這種做法雖然增加了繼續(xù)履行合同的成本, 且一定程度上可能影響公平清償?shù)钠飘a(chǎn)法目標。然而, 管理人選擇繼續(xù)履行合同的前提, 就是繼續(xù)履行有利于破產(chǎn)財產(chǎn)的增值, 因此, 繼續(xù)履行合同并以共益?zhèn)鶆諆?yōu)先支付，在清償上出現(xiàn)對普通債權(quán)人的“不公平”,但這種表面的“不公平”總體上使破產(chǎn)財產(chǎn)增值, 實際使普通債權(quán)人獲得更多的受償, 所以可以合理推定其他債權(quán)人是愿意承受這種“不公平”待遇的。因此不能視為違反我國企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定，是有利于推進破產(chǎn)工作的順利進行。

破產(chǎn)債務人進入破產(chǎn)程序后，合同的繼續(xù)履行面臨較大的償付風險。下面為合同對方當事人應對合同的繼續(xù)履行提供幾個建議：

如果合同不繼續(xù)履行，可能給自身造成較大損失的，可以與管理人提前溝通，了解納入繼續(xù)履行的標準。不符合標準的，可以進行適當?shù)睦孀尪?，使其符合繼續(xù)履行的要求；

如果愿意繼續(xù)履行，但擔心破產(chǎn)債務人的足額償付風險，可以及時與管理人溝通，要求提供滿意的擔保；

如果不愿意履行或者自身也已經(jīng)喪失履約能力的，可以提前書面通知管理人，明示拒絕繼續(xù)履行，以便管理人及時了解履行意愿，避免被動納入繼續(xù)履行后再承擔違約責任。

合同部分繼續(xù)履行的，可與管理人協(xié)商將其合同項下的債權(quán)全部納入“共益?zhèn)鶆铡?，由于共益?zhèn)鶆湛梢垣@得優(yōu)先受償，可以最大化的保障自身的權(quán)益。

如果合同已經(jīng)批準繼續(xù)履行合同，合同處于有效狀態(tài)。此時需要根據(jù)合同的解除規(guī)則，依法解除合同。誠如上文所言，此時合同解除規(guī)則，與公司的正常經(jīng)營下的解除規(guī)則略有不同，某些約定解除權(quán)和法定解除的適用將會發(fā)生變化。

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參考文獻：

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6. 楊征宇,王兆同：《破產(chǎn)程序中待履行合同已履行部分債權(quán)的處理》,微信公眾號文章,2019年8月14日.

█ 作者簡介：

蘭永超?

北京大成（沈陽）律師事務所，大盈商事法律團隊律師

■學歷教育：

■業(yè)務專長：

破產(chǎn)重整，證券與資本市場，并購與公司金融

■項目經(jīng)驗：曾作為經(jīng)濟研究員從事宏觀經(jīng)濟分析和企業(yè)戰(zhàn)略研究；并作為財務顧問主辦完成四家公司的境外IPO。入職大成以來，參與完成多起并購、破產(chǎn)重整、IPO和境內(nèi)外債券融資。