一、案情梳理

????????2019年5月27日，董華斌與浙江?；劭萍加邢薰?/span>（以下簡稱“睿慧公司”）簽訂《勞動合同書》，約定董華斌從事人力資源工作等內(nèi)容，勞動合同期限自2019年5月27日起至2022年5月27日止，試用期3個月，自2019年5月27日起至2019年8月27日止。隨后，雙方開始履行勞動合同。

????????2019年9月16日7時10分，董華斌通過微信向?；酃救耸驴偨?jīng)理于某某請事假，于某某回復(fù)“好的”。2019年9月23日，董華斌向?；酃狙a寫《請假單》；但?；酃颈硎静煌猓⑻岢鼋獬贤?。董華斌于當(dāng)天辦理了離職手續(xù)。2019年9月27日，?；酃境鼍摺秳趧雨P(guān)系解除通知書》，根據(jù)董華斌入職擔(dān)任人力資源部副經(jīng)理以來的工作表現(xiàn)和公司的任職評定，認為其不符合當(dāng)前崗位的勝任條件且存在嚴重違反公司規(guī)章制度的行為，公司決定終止與董華斌的勞動關(guān)系，并從即日起解除勞動合同等內(nèi)容。

????????2019年10月23日，董華斌向西湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決：?；酃鞠蚨A斌支付工資差額、高溫費、自己墊付的2019年5月27日起至2019年9月27日期間的應(yīng)由公司負擔(dān)部分的公積金，并繼續(xù)履行與董華斌之間的勞動合同，補發(fā)自勞動合同解除之日起至恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資。該委經(jīng)審理，于2020年1月13日作出了仲裁裁決：一、?；酃局Ц抖A斌違法解除勞動關(guān)系賠償金10200元；二、?；酃局Ц抖A斌2019年8月28日至9月27日期間工資差額2171.70元；上述款項合計12371.70元，?；酃緫?yīng)當(dāng)自裁決生效之日起七日內(nèi)一次性付清。三、駁回董華斌的其他仲裁請求。

????????2020年3月，董華斌訴至杭州市西湖區(qū)人民法院（以下簡稱“一審法院”），請求：睿慧公司向董華斌支付工資差額2723.70元、高溫費800元；判令?；酃窘獬c董華斌的勞動合同關(guān)系屬于違法解除，要求?；酃纠^續(xù)履行勞動合同關(guān)系，并補發(fā)自解除勞動合同關(guān)系之日起至恢復(fù)勞動合同關(guān)系期間的工資；要求?；酃狙a發(fā)自解除勞動合同關(guān)系之日起至恢復(fù)勞動合同關(guān)系期間董華斌墊付的社保代繳費用。西湖區(qū)人民法院查明，自2019年10月起，由浙江某某控股有限公司為董華斌繳納社會保險，自2019年11月起由杭州某某有限公司為董華斌繳納社會保險，董華斌在庭審中表示現(xiàn)由第三家公司為其繳納社會保險。

????????庭審中經(jīng)一審法院釋明，董華斌表示如法院認為其與?；酃局g的勞動關(guān)系不能繼續(xù)履行，由法院依法處理違法解除勞動關(guān)系賠償金。一審法院判決：?；酃鞠蚨A斌支付工資差額2523.08元、高溫費700元；確認?；酃窘獬c董華斌簽訂的《勞動合同書》違法，?；酃鞠蚨A斌支付賠償金10200元；駁回董華斌的其他請求。關(guān)于董華斌主張的繼續(xù)履行勞動合同、并補發(fā)相應(yīng)工資問題，一審法院考慮董華斌已主張違法解除合同的賠償金、董華斌已由其他用人單位繳納社保、?；酃驹诙A斌試用期滿不久就以董華斌不勝任工作為由解除合同、睿慧公司表示董華斌履職的原崗位已撤銷等案件事實，該項訴訟主張不予支持。董華斌要求?；酃狙a發(fā)自解除勞動合同關(guān)系之日起至恢復(fù)勞動合同關(guān)系期間董華斌墊付的社保代繳費用，因為一審法院前述已認定不應(yīng)恢復(fù)雙方之間的勞動合同關(guān)系，且該爭議事項未經(jīng)過仲裁前置程序，一審法院對此請求不予支持。

????????董華斌不服一審判決，向杭州市中級人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴，稱：一審判決認定事實錯誤、證據(jù)不足，且理解、適用法律錯誤。董華斌認為，睿慧公司違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第48條（注：裁判文書原文中為“《勞動合同法》第47條”，此處勘誤）之規(guī)定，勞動者可以選擇要求繼續(xù)履行勞動合同。①?；酃静淮嬖?strong>《勞動合同法》第40、41條規(guī)定的“因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”之情形，相反，相同性質(zhì)的崗位一直在招聘，董華斌所在的人力資源部原有3名員工，現(xiàn)崗位增加到7人以上，原崗位職能不但存在，而且還對職能進行了擴展，增加了人手，所以?；酃究梢岳^續(xù)履行與董華斌之間的勞動合同。②通常情況下判斷員工與用人單位是否建立了事實上的勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)員工是否實際向用人單位提供了勞動、用人單位是否向員工支付工資、員工是否接受用人單位管理等情況綜合考慮，不能僅憑社保繳費記錄進行認定；董華斌找其他公司代繳杭州社保是因為杭州社保中斷會產(chǎn)生嚴重的后果，直接導(dǎo)致董華斌無法在杭州安家置業(yè)落戶等，而非與其他公司具有勞動關(guān)系，所以社保繳費記錄不能成為?；酃揪芙^履行勞動關(guān)系的理由。③董華斌一直主張的是恢復(fù)勞動關(guān)系，并補發(fā)停崗期間的工資，雖然表示“如法院認為其與?；酃局g的勞動關(guān)系不能繼續(xù)履行，由法院依法處理違法解除勞動關(guān)系賠償金”，但這并不是既主張賠償金又主張恢復(fù)勞動關(guān)系并補發(fā)工資，不能因此判決不應(yīng)恢復(fù)勞動關(guān)系。綜合①、②、③三點，董華斌有權(quán)要求恢復(fù)勞動關(guān)系，請求判決雙方恢復(fù)勞動關(guān)系。董華斌依據(jù)“《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條(四)、第三條(一)”“《關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償問題的復(fù)函》(勞社廳函[2001]238號文)”之規(guī)定，請求判令睿慧公司依照15000元/月（其工資為12000/月）的工資標準補發(fā)工資。董華斌認為，一審法院以該事項未經(jīng)仲裁前置程序為由不予支持其“要求?；酃狙a發(fā)自解除勞動合同關(guān)系之日起至恢復(fù)勞動合同關(guān)系期間董華斌墊付的社保代繳費用”的訴訟請求是錯誤的，因為找其他公司代繳社保發(fā)生在申請勞動仲裁后，不可能在仲裁時提起申請。董華斌請求判決?；酃局Ц蹲越獬齽趧雍贤P(guān)系之日起至恢復(fù)勞動合同關(guān)系期間董華斌墊付的社保代繳費用。

?????????；酃敬疝q意見稱：睿慧公司認為雙方之間勞動合同不具有繼續(xù)履行的可能性。?；酃緦嶋H上也已經(jīng)沒有實際經(jīng)營，董華斌現(xiàn)在所在的職位已經(jīng)被撤銷。因此從客觀上勞動合同不具有履行的可能性。雙方在試用期內(nèi)并未取得互信互諒。?；酃菊J為試用期不僅僅是用人單位對勞動者的考察周期，同時也是勞動者不斷加深對于用人單位了解的周期，董華斌的入職期限較短，從入職到離職總共不足4個月，其中3個月的試用期，通過董華斌在一審和仲裁階段提交的證據(jù)來看，無論睿慧公司作出何種的行為，董華斌都認為其充斥著深深的惡意，同時?；酃緦ΧA斌在試用期內(nèi)的表現(xiàn)也并不滿意。由此可見董華斌與?；酃驹谠囉闷趦?nèi)并未取得理解，雙方之間的信任基礎(chǔ)極度的薄弱，不存在續(xù)履行勞動合同的可能性。勞動關(guān)系是兼具人身隸屬性與財產(chǎn)依附性的法律關(guān)系。董華斌與?；酃局g已經(jīng)完全喪失了互信，?；酃局饔^上不愿意繼續(xù)履行與董華斌之間的勞動關(guān)系，客觀上也無法提供匹配的崗位，顯然雙方不具備長期穩(wěn)固繼續(xù)履行勞動合同的可能性?；陔p方不具備恢復(fù)勞動關(guān)系的主客觀可能性，因此?；酃緹o需支付相應(yīng)的工資和社保。董華斌關(guān)于社保的請求，沒有經(jīng)過仲裁前置，不屬于本案處理范圍。

????????二審期間雙方提交的證據(jù)經(jīng)質(zhì)證，法院審查后認為：董華斌與其他公司不存在實際勞動關(guān)系，對?；酃疽褵o實際經(jīng)營的說法不予采信。二審法院認為，本案的爭議焦點是：董華斌與?；酃鹃g的勞動關(guān)系能否繼續(xù)履行。二審法院認為：勞動關(guān)系具有一定的人身隸屬性，?；酃咎幰褵o董華斌在職期間的崗位，且?；酃驹诙A斌試用期滿后不久就以董華斌不勝任工作為由解除勞動合同，故董華斌與?；酃局g的勞動關(guān)系已無繼續(xù)履行的可能性，進而補發(fā)工資與代墊社保費用的訴訟請求亦不能得到支持。最終二審法院判決駁回上訴，維持原判。

二、思考分析

1.用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者的救濟

????????根據(jù)《勞動合同法（2012修正）》第48條的規(guī)定，用人單位違法解除或者終止勞動合同，勞動者可以要求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者依照勞動合同法第87條的規(guī)定給付賠償金，即可以選擇而不能都要。該條還規(guī)定，若勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行，則只能是用人單位向勞動者支付賠償金。那么，“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”該如何判斷呢，本案雙方當(dāng)事人和法院的意見給了我們一定參考。

????????上訴人董華斌認為被上訴人睿慧公司違法解除勞動合同，且并不存在我國勞動合同法第40、41條規(guī)定的“因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行”之情形，所以勞動合同可以繼續(xù)履行。被上訴人則認為，勞動關(guān)系除了具有財產(chǎn)依附性，還有人身隸屬性，在雙方已經(jīng)完全喪失了互信的情況下，已經(jīng)不存在繼續(xù)履行勞動合同的可能性。二審法院也認為，勞動關(guān)系具有一定的人身隸屬性，董華斌與?；酃局g的勞動關(guān)系已無繼續(xù)履行的可能性，最終對上訴人恢復(fù)勞動關(guān)系的訴訟請求未予支持，判決駁回上訴，維持原判。

????????由此可知，判斷勞動合同能否繼續(xù)履行，除了考慮客觀經(jīng)濟情況是否發(fā)生重大變化外，勞動者與用人單位之間的關(guān)系也應(yīng)重點考慮，這是由勞動關(guān)系具有的人身隸屬性決定的。如果雙方之間喪失了互信，勞動者很可能不再真心實意為用人單位工作，用人單位也很可能不再和之前一樣重視勞動者的職業(yè)發(fā)展，即使判決繼續(xù)履行勞動合同，其實際意義也不大，甚至可能是對雙方的傷害。本案中，原告董華斌在一審中也表示“如法院認為其與?；酃局g的勞動關(guān)系不能繼續(xù)履行，由法院依法處理違法解除勞動關(guān)系賠償金”,說明其也并不是一定要恢復(fù)與?；酃镜膭趧雨P(guān)系，獲得賠償金亦是其可以接受的結(jié)果。勞動者在遇到用人單位違法解除或終止勞動合同的情形時，依據(jù)我國勞動合同法第48條尋求救濟時，需要考慮到勞動關(guān)系的人身隸屬性，再選擇是請求恢復(fù)勞動關(guān)系還是賠償金。

2.勞動爭議的仲裁前置

????????本案中，不止一次提到“該爭議事項未經(jīng)過仲裁前置程序”，這就涉及到勞動爭議的仲裁前置程序。需要注意的是，勞動爭議仲裁不同于民商事仲裁：前者適用的法律為《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，后者適用的法律為《仲裁法》；前者的仲裁機構(gòu)為勞動爭議仲裁委員會，后者的仲裁機構(gòu)為仲裁委員會，兩機構(gòu)相互獨立；前者遵循的程序原則為勞動爭議仲裁前置（以下詳述），而根據(jù)我國仲裁法第9條的規(guī)定，民商事仲裁一裁終局，裁決作出后，當(dāng)事人不得再就該爭議向人民法院起訴。

????????《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第5條規(guī)定了勞動爭議處理的基本程序：發(fā)生勞動爭議，當(dāng)事人不愿協(xié)商、協(xié)商不成或者達成和解協(xié)議后不履行的，可以向調(diào)解組織申請調(diào)解；不愿調(diào)解、調(diào)解不成或者達成調(diào)解協(xié)議后不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規(guī)定的外，可以向人民法院提起訴訟。即：自行協(xié)商、和解→向調(diào)解組織申請調(diào)解→向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁→向人民法院提起訴訟。四個步驟中，前兩個步驟并非必經(jīng)程序，但勞動仲裁是勞動爭議訴訟的前提，當(dāng)事人因為勞動爭議向法院起訴前，須先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的仲裁；對該仲裁裁決不服的，才可向法院起訴，這便是勞動爭議的仲裁前置程序。

????????勞動爭議的仲裁前置也存在例外情況，主要規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“勞動爭議司法解釋”）第12-15條。

????????根據(jù)勞動爭議司法解釋第12條的規(guī)定，勞動爭議仲裁機構(gòu)逾期未作出受理決定或仲裁裁決的，當(dāng)事人可以直接起訴。

????????根據(jù)勞動爭議司法解釋第13條的規(guī)定，因支付拖欠勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成調(diào)解協(xié)議，用人單位在協(xié)議約定期限內(nèi)不履行，勞動者持調(diào)解協(xié)議書向人民法院申請支付令，人民法院發(fā)出支付令，后裁定終結(jié)督促程序后，勞動者可依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向法院提起訴訟。

????????勞動爭議司法解釋第14條規(guī)定：人民法院受理勞動爭議案件后，當(dāng)事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。

????????勞動爭議司法解釋第15條規(guī)定：勞動者以用人單位的工資欠條為證據(jù)直接提起訴訟，訴訟請求不涉及勞動關(guān)系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，人民法院按照普通民事糾紛受理。

????????另，關(guān)于勞動爭議司法解釋第14條，適用該規(guī)定時，需要判斷增加的訴訟請求與訟爭的勞動爭議是否具有不可分性，還是獨立的勞動爭議?，F(xiàn)結(jié)合本案給出筆者本人的一點想法：

????????本案中，董華斌向勞動仲裁委申請仲裁時即請求裁決“?；酃纠^續(xù)履行勞動合同并補發(fā)自勞動合同解除之日起至恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資”。勞動仲裁委作出的仲裁裁決第一項為“?；酃局Ц抖A斌違法解除勞動關(guān)系賠償金10200元”，說明仲裁委認為?；酃窘獬齽趧雨P(guān)系違法，只不過沒有支持?；酃纠^續(xù)履行勞動合同并補發(fā)工資的請求，而是通過裁決支付賠償金的方式處理。董華斌在訴訟過程中增加了確認違法、補發(fā)代墊的社保代繳費用的訴訟請求。關(guān)于確認違法一項，雖董華斌申請勞動仲裁時未提出，表面上是增加的訴訟請求，但勞動仲裁委實際上已給出了判斷——?；酃窘獬齽趧雨P(guān)系違法，一審、二審法院也支持了該項訴訟請求。關(guān)于補發(fā)代墊的社保代繳費用一項，兩審法院均以該請求未經(jīng)過仲裁前置程序為理由之一未予支持。本人認為，無論是補發(fā)工資，還是補發(fā)代墊的社保代繳費用，其前提都是恢復(fù)雙方的勞動關(guān)系，而本案的爭議焦點就是雙方的勞動關(guān)系能否繼續(xù)履行，所以補發(fā)工資、補發(fā)代墊的社保代繳費用不是獨立的勞動爭議，而是與訟爭的勞動爭議具有不可分性，人民法院可以直接審理。即使法院認為雙方的勞動關(guān)系不能繼續(xù)履行，補發(fā)代墊的社保代繳費用這一增加的訴訟請求也不能以未經(jīng)仲裁前置程序為由不予支持。

????????勞動爭議處理時采用仲裁程序前置，旨在勞動爭議盡量在專業(yè)的勞動爭議仲裁委員會解決，更好地保障勞動者權(quán)益的同時減輕法院的壓力。但在一些特殊情況下，允許當(dāng)事人直接起訴也更能提高勞動爭議解決的效率。

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本文中涉及的主要規(guī)定：

1.《中華人民共和國勞動合同法（2012修正）》第40、41、48、87條；

2.《違反<勞動法>有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條(四)、第三條(一)；

3.《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第5、16條；

4.《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第12、13、14、15條；

5.《中華人民共和國仲裁法（2017修正）》第9條。