演講者?丨 林娜??

編輯 丨 郜子玥

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本期內(nèi)容

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《率土之濱》訴《三國(guó)志·戰(zhàn)略版》案件一審判決引起了實(shí)務(wù)界和理論界的廣泛討論，各方對(duì)游戲規(guī)則是否應(yīng)當(dāng)通過(guò)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)具有較大爭(zhēng)議。為此，7月26日，墾?。ㄉ虾＃┞蓭熓聞?wù)所聯(lián)合右上角知識(shí)產(chǎn)權(quán)舉辦關(guān)于游戲規(guī)則保護(hù)的研討會(huì)。

浙江墾?。ㄉ虾＃┞蓭熓聞?wù)所?日本業(yè)務(wù)部負(fù)責(zé)人 威理?yè)P(yáng)法律團(tuán)隊(duì)創(chuàng)始人? 林娜律師?以「從“率土之濱”訴“三國(guó)志”談?dòng)螒蛲娣ǖ闹腥罩R(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)」為題發(fā)表演講，從游戲的本質(zhì)，談到游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)判斷，最后從“它山之石，可以攻玉”的角度解析日本的保護(hù)思路。

VS

★開(kāi)場(chǎng)白★

今天我原本的話題是“日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)游戲抄襲的規(guī)制路徑”，而這是一個(gè)可以寫一本書的話題。限于篇幅，今天我就從《率土之濱》的案件出發(fā)，從更小的點(diǎn)切入，講一講游戲玩法的中日知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

1.?游戲的本質(zhì)

在進(jìn)入“它山之石”這一主要內(nèi)容之前，我想先從游戲的本質(zhì)說(shuō)起。我們都接觸過(guò)游戲，那游戲的本質(zhì)是什么？

我們回到家里會(huì)采取的一系列娛樂(lè)措施，以前是什么呢？是看小說(shuō)、看漫畫、聽(tīng)音樂(lè)、看電影，而這些活動(dòng)都是被動(dòng)承受動(dòng)作。也就是說(shuō)，我不需要跟它互動(dòng)，對(duì)方展示其內(nèi)容。

隨著技術(shù)的變化，就出現(xiàn)了主動(dòng)互動(dòng)型的娛樂(lè)形式。具體說(shuō)來(lái)，游戲當(dāng)然是其中之一，它借由玩法或美術(shù)等的包裝，與個(gè)人形成互動(dòng)，讓人覺(jué)得有意思，從而流連忘返，并且“氪金”，形成這樣一種商業(yè)模式。其他典型的互動(dòng)型娛樂(lè)，還包括虛擬主播，即讓一個(gè)二次元的形象站到前臺(tái)，后面由真人操控，與觀眾形成互動(dòng)。

互動(dòng)帶來(lái)的娛樂(lè)，其實(shí)是一個(gè)促進(jìn)多巴胺分泌的機(jī)制。為了達(dá)成這個(gè)機(jī)制，游戲采用、拼湊了各種元素來(lái)達(dá)成這個(gè)目的。其中就有美術(shù)作品（人物角色的設(shè)計(jì)等）、故事腳本的設(shè)計(jì)、關(guān)卡策劃以及克服困難的反饋機(jī)制等以文字形式呈現(xiàn)的策劃，最后再加上音樂(lè)、配音等等，形成一個(gè)巨大的合作作品，這就是游戲的本質(zhì)。

2.?游戲的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)判斷

所以，在游戲涉及到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時(shí)候，第一個(gè)讓業(yè)界比較為難的問(wèn)題是：到底要作為什么作品形式來(lái)保護(hù)？

以前有老師說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題就看里面包括什么成分：如果是美術(shù)作品，就按美術(shù)作品保護(hù)，音樂(lè)就按音樂(lè)作品，圖形就按圖形作品，文字就按文字作品，如果是連續(xù)的一組畫面，比如片頭PV等內(nèi)容，就按視聽(tīng)作品，這不就可以了？

那我們這次的這個(gè)案件的爭(zhēng)議對(duì)象是什么，屬于哪一種保護(hù)形式呢？首先，從表現(xiàn)形式來(lái)看，它其實(shí)是一套玩法。玩法的本質(zhì)是什么？是游戲?yàn)檫_(dá)到讓玩家流連忘返的目的，而設(shè)計(jì)的一整套機(jī)制。

這套機(jī)制本身是借由游戲這個(gè)表現(xiàn)形式來(lái)跟玩家產(chǎn)生互動(dòng)的。如果沒(méi)有結(jié)合音樂(lè)作品、美術(shù)作品以及里面的其他要素，就沒(méi)有辦法達(dá)成這個(gè)功能。這就是判決書中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)，玩法是游戲的商業(yè)核心，是游戲能不能掙錢的決定要素之一。

所以在這個(gè)案件中存在的一個(gè)比較大的變化在于，玩法一般來(lái)說(shuō)是不會(huì)受《著作權(quán)法》保護(hù)。按以前的邏輯，基本上回避了這個(gè)問(wèn)題，原因是之前法院認(rèn)為，玩法是落入思想范疇的。

什么叫落入思想范疇？這就落到了我們《著作權(quán)法》的一個(gè)核心概念，三大支柱之一：思想表達(dá)二分法。如果一個(gè)對(duì)象要受到著作權(quán)的保護(hù)，就是要滿足作品的三個(gè)條件：一是文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，就是文化的領(lǐng)域限制；一個(gè)是獨(dú)創(chuàng)性，要跟以前的東西有所不同；還有一個(gè)是表達(dá)，且不能是不固定的。滿足這三類條件就具有作品性，進(jìn)而受到著作權(quán)法保護(hù)。

于是在玩法是否能受到保護(hù)的判斷過(guò)程中，法院就采用了這個(gè)思路來(lái)分析。本案一審判決認(rèn)為，游戲規(guī)則是能夠受到保護(hù)的。原因是它是一個(gè)具體的規(guī)則，不是思想，而是表達(dá)。但是思想和表達(dá)兩者，其實(shí)是很難劃分的。任何東西如果沒(méi)有載體就感受不到。

為什么以前的案子認(rèn)為游戲玩法屬于思想，現(xiàn)在又說(shuō)它是表達(dá)？要實(shí)現(xiàn)這個(gè)跨越，需要詳細(xì)的說(shuō)理。我們可以看到，在本案判決書中，確實(shí)對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行了詳細(xì)的說(shuō)理，其中最重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是有具體規(guī)則的存在。

問(wèn)題就在于，是不是有具體的規(guī)則就能夠視為表達(dá)，而不具體的規(guī)則就視為思想呢？這個(gè)“具體”要用什么來(lái)劃分？這是我很好奇的一個(gè)點(diǎn)。因?yàn)闊o(wú)論規(guī)則是否具體，它的表達(dá)應(yīng)該都是一樣的，體現(xiàn)在游戲上，就是一組連續(xù)畫面。

還有一個(gè)重要的問(wèn)題是，如果我們用著作權(quán)法來(lái)保護(hù)規(guī)則，會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生什么樣的影響呢？因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則——比如我們玩的撲克或者二打一等，都有一系列的規(guī)則——是在漫長(zhǎng)的生活、時(shí)間過(guò)程中慢慢沉淀、演進(jìn)的。不是說(shuō)規(guī)則的樹(shù)立不需要?jiǎng)趧?dòng)成果，相反，它需要花很多的力氣，但是否因?yàn)榛肆饩托枰弥鳈?quán)法這么強(qiáng)大的法來(lái)保護(hù)它呢？這也是我一直在思考、學(xué)習(xí)的一個(gè)角度。

著作權(quán)法是一個(gè)強(qiáng)權(quán)利，它賦予著作權(quán)人生前加死后很差一段時(shí)間的保護(hù)——日本是70年、中國(guó)是生前加死后50年。在這么長(zhǎng)的一段時(shí)間里，權(quán)利人都享有可以禁止他人相應(yīng)行為的權(quán)利。而如果某一規(guī)則擁有如此大的權(quán)利，會(huì)對(duì)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生的直接影響就是，以后再想重復(fù)這個(gè)規(guī)則的人，會(huì)產(chǎn)生很多顧忌和猶豫：我能不能再設(shè)計(jì)一個(gè)新的規(guī)則？我設(shè)計(jì)的新規(guī)則是不是有可能不小心涉及之前存在的一系列規(guī)則？很有可能。在游戲規(guī)則設(shè)計(jì)上，哪些屬于公共領(lǐng)域，哪些已經(jīng)被他人圈?。坎恢?。所以用著作權(quán)這種強(qiáng)大的權(quán)利對(duì)規(guī)則進(jìn)行保護(hù)，會(huì)直接造成相關(guān)產(chǎn)業(yè)生產(chǎn)上的一種緊張感，導(dǎo)致大家不敢放開(kāi)去做了。

3.?“它山之石，可以攻玉”——日本的保護(hù)思路

那么又有問(wèn)題來(lái)了，規(guī)則的建立花費(fèi)了相當(dāng)大的力氣，難道不保護(hù)它嗎？用什么方法保護(hù)它呢？這里就可以提到“它山之石，可以攻玉”的角度，即日本的保護(hù)思路。雖然不能打包票，但是從既有的案例中的基礎(chǔ)認(rèn)知推測(cè)，在日本大概率會(huì)選擇從不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)角度進(jìn)行保護(hù)。

那大家可能要問(wèn)了，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)和著作權(quán)法保護(hù)，都是保護(hù)，有什么不同？

著作權(quán)法是一部設(shè)權(quán)法。比如一把椅子放在這里，可以看到它的形狀、邊界，知道碰到的話手就會(huì)被磕到。由于存在這一邊界，所以能做什么、不能做什么，就看得很清楚，這就是設(shè)權(quán)思路。

不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)是一種什么思路呢？比如某位同學(xué)手上有一杯水，是用來(lái)喝的。如果說(shuō)，我現(xiàn)在要拿它洗臉，你肯定說(shuō)：這不行。詳細(xì)信息大家可以閱讀中國(guó)人民大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法李琛教授的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系化》一書，對(duì)設(shè)權(quán)思路和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)思路做了詳細(xì)的論述。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的體系內(nèi)，我們不會(huì)事先劃定一個(gè)權(quán)利范圍，而是在出現(xiàn)了相關(guān)事件時(shí)再做規(guī)制。它的好處在于，不會(huì)設(shè)定一個(gè)供人買賣、交易，或者讓人察知的規(guī)則，沒(méi)有如此強(qiáng)大的固定權(quán)利，也沒(méi)有生前加死后50年加人格權(quán)這樣強(qiáng)大的限制。

所以當(dāng)我看到《率土之濱》這一案件的時(shí)候，其實(shí)是有一點(diǎn)震驚的。當(dāng)然，法院的說(shuō)理非常詳細(xì)，但是對(duì)游戲規(guī)則是不是非要用著作權(quán)法保護(hù)？是否可以采用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法？

如果選擇用著作權(quán)法保護(hù)，突破了思想表達(dá)這一關(guān)，認(rèn)為它是表達(dá)而不是思想，那功能性（和文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域的要求相關(guān)）又如何解釋？整個(gè)游戲都是供人愉悅的，那其中的每個(gè)部分都沒(méi)有功能性嗎？比如說(shuō)游戲的地圖有沒(méi)有功能性？我認(rèn)為是有的，地圖在游戲里指引你走到這里、那里。這樣的規(guī)則，除了好玩之外，是不是具有功能性？如果有功能性，有沒(méi)有辦法跟它的觀賞性、游玩性區(qū)分開(kāi)來(lái)？如果混在一起，那就和實(shí)用藝術(shù)品一個(gè)性質(zhì)，很有可能就不落入文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，也就沒(méi)辦法通過(guò)著作權(quán)法保護(hù)。

還有令人好奇的地方是關(guān)于該案件的判賠數(shù)額——5000萬(wàn)。一款游戲的營(yíng)利，并不是說(shuō)其中一一幅圖好看，就能誘導(dǎo)玩家買單，而是一整套機(jī)制同時(shí)發(fā)揮作用。另外，一部游戲要做活，需要研發(fā)、運(yùn)維、發(fā)行、財(cái)務(wù)、法務(wù)、人事、固定資產(chǎn)等各個(gè)角度的綜合投入，所以不是說(shuō)游戲一個(gè)角度的功能就決定了它所有的價(jià)值——這里就涉及到貢獻(xiàn)度的問(wèn)題。換句話說(shuō)，如果有人要求分析涉案的復(fù)制玩法這一行為在游戲的營(yíng)利要素中到底占比多少？這應(yīng)該要有詳細(xì)的論述。而事實(shí)上，在我認(rèn)真閱讀了判決中涉及這一部分的內(nèi)容后，還是很難說(shuō)服自己。它的貢獻(xiàn)率到底占比多少？數(shù)額如何計(jì)算？如何得出這個(gè)結(jié)果？其實(shí)是一個(gè)巨大的話題。這也是我認(rèn)為對(duì)于本案件值得繼續(xù)深度思考的幾個(gè)角度之一。

關(guān)于這個(gè)案子，可以參考美國(guó)法上關(guān)于思想表達(dá)兩分法，曾有過(guò)的一個(gè)案件，即貝克訴塞爾登案。案情是塞爾登寫了一套文字說(shuō)明要怎么去畫簿記，而貝克使用并銷售包含了與塞爾登作品中所描述的簿記法相似的賬簿。法院認(rèn)為，只能保護(hù)該文字，而不能保護(hù)基于文字的內(nèi)容，因此該案對(duì)表達(dá)的限制是很嚴(yán)格的。

至于日本《著作權(quán)法》的規(guī)制，日本有一部分觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法是一種很強(qiáng)的權(quán)利，要謹(jǐn)慎使用。如果有別的方式回避著作權(quán)，就要盡量回避。比如說(shuō)，在2019年，有一個(gè)案件是超級(jí)馬里奧訴株式會(huì)社MOBILITY侵犯著作權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛（詳情可參閱本公眾號(hào)2022年11月17日發(fā)布的“未經(jīng)許可的Cosplay構(gòu)成侵權(quán)？——解讀日本馬里奧卡丁車侵權(quán)糾紛”一文）。大家都知道馬里奧的形象，該案中MOBILITY公司自制了馬利奧的卡丁車，并出租馬利奧的衣服給消費(fèi)者，開(kāi)著卡丁車在街頭展示。于是任天堂起訴該行為侵犯著作權(quán)、構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、還侵犯商標(biāo)權(quán)等。這個(gè)案件與《率土之濱》案在原告策略上其實(shí)是一致的，都列舉了好幾個(gè)權(quán)利項(xiàng)，認(rèn)為侵犯了相關(guān)一系列權(quán)利。而對(duì)于該案件，日本法院經(jīng)過(guò)一審和二審，最終判決中還是將該問(wèn)題限定在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的范疇內(nèi)解決，也就是說(shuō)，認(rèn)為被告的行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，涉及侵權(quán)，需要進(jìn)行賠償。但是由于已經(jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，所以對(duì)于該案是否觸犯著作權(quán)，在所不問(wèn)，這是日本法院的思路。比較有趣的是，當(dāng)時(shí)就有很多日本律師討論認(rèn)為，著作權(quán)法是一個(gè)強(qiáng)法，是一個(gè)潘多拉之盒，不能輕易去打開(kāi)它。著作權(quán)法的應(yīng)用，會(huì)導(dǎo)致新的行業(yè)規(guī)則樹(shù)立。在上述案件中，一旦認(rèn)定Cosplay構(gòu)成侵犯著作權(quán)，整個(gè)業(yè)態(tài)就會(huì)受到很大的影響。

同樣，回到《率土之濱》這個(gè)案件中，如果認(rèn)為游戲玩法受著作權(quán)法保護(hù)，樹(shù)立這樣的行業(yè)規(guī)則，那么接下來(lái)會(huì)發(fā)生什么？要么就是圈地，大家都把各種規(guī)則進(jìn)行劃定，進(jìn)而禁止后來(lái)者的使用；要么就是難以產(chǎn)生新的活性和規(guī)則。因?yàn)镾LG（策略類游戲）總會(huì)有一些共性存在，所以可以預(yù)見(jiàn)上述情況如果真的出現(xiàn)，勢(shì)必會(huì)對(duì)行業(yè)產(chǎn)生極大影響。

4.?總務(wù)省發(fā)布2023年版《情報(bào)通信白皮書》

因此，在看待率土之濱這個(gè)案件時(shí)，主要從如下三個(gè)角度進(jìn)行思考：

第一，著作權(quán)法保護(hù)的三個(gè)要素：文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，獨(dú)創(chuàng)性，還有有形表達(dá)，三者各有其功能；

第二，關(guān)于思想表達(dá)二分法如何進(jìn)行劃定的問(wèn)題；

第三，作出判決的時(shí)候，或者律師在說(shuō)服法官的時(shí)候，也許我們要重點(diǎn)考慮的一個(gè)層面是，如果我們認(rèn)定某項(xiàng)東西受著作權(quán)法保護(hù)會(huì)產(chǎn)生什么樣的結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果是否和《著作權(quán)法》的目的相吻合。

演講者介紹

林娜

墾丁律師事務(wù)所 威理?yè)P(yáng)法律團(tuán)隊(duì)創(chuàng)始人 骨灰級(jí)二次元迷

深耕互聯(lián)網(wǎng)ACG行業(yè)法律實(shí)務(wù)14年，專注數(shù)字經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)、數(shù)據(jù)合規(guī)、網(wǎng)絡(luò)法律實(shí)務(wù)。日本北海道大學(xué)法學(xué)碩士，師從日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)法第一人田村善之教授?！巴?yè)P(yáng)ACG法實(shí)務(wù)”平臺(tái)主理人、北京市文化娛樂(lè)法學(xué)會(huì)中日文化與法律工作委員會(huì)主任、第二屆理事會(huì)理事、日本九州經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)會(huì)員。

曾供職某頭部互聯(lián)網(wǎng)公司法務(wù)部手游組負(fù)責(zé)人、某精品頂級(jí)律所日本業(yè)務(wù)部部長(zhǎng)。曾為社交類、內(nèi)容類、游戲類、工具類等多家互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品出具量身定制的全生命周期合規(guī)方案，并提供出海歐美、日韓、東南亞、中東等國(guó)家的出海規(guī)方案。

曾在日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)威雜志《AIPPI》 62卷3號(hào) 發(fā)表日文論文《實(shí)用藝術(shù)品的著作權(quán)保護(hù)制度中日比較》，并在日本九州經(jīng)濟(jì)聯(lián)合會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究會(huì)上以日文多次發(fā)表主題演講。

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關(guān)于威理?yè)P(yáng)????

墾丁律師事務(wù)所威理?yè)P(yáng)法律團(tuán)隊(duì)，骨灰級(jí)二次元迷匯集地、產(chǎn)品經(jīng)理型律師團(tuán)隊(duì)。專注ACG產(chǎn)業(yè)全生命周期法律合規(guī)、為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供出海合規(guī)方案、國(guó)內(nèi)研發(fā)及發(fā)行各階段法律風(fēng)險(xiǎn)梳理及評(píng)估、數(shù)據(jù)合規(guī)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)及訴訟糾紛等。

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“二次元”發(fā)源日本，面向世界。時(shí)代賦予了“二次元”新的含義和生命。

悲壯如銀河戰(zhàn)爭(zhēng)中的提督楊威利、孤勇如明治維新的劍客緋村劍心，堅(jiān)毅如滿血熱愛(ài)穿越千年的棋魂藤原佐為、溫暖如十二國(guó)殘酷斗爭(zhēng)中始終給人希望方向的半獸樂(lè)俊....

新的時(shí)代，我們看到了在日本揚(yáng)帆起航的羅小黑戰(zhàn)記、收獲了時(shí)光代理人帶來(lái)的驚心動(dòng)魄、看到刺客伍六七邁向世界的高昂步伐、也驚艷于原神的全球開(kāi)花......

熱愛(ài)二次元、癡迷日語(yǔ)、精通英語(yǔ)的我們，從漫畫到動(dòng)畫，從動(dòng)畫到游戲，從游戲到虛擬世界.....愿以法律合規(guī)為器，伴你披荊斬棘，為你保駕護(hù)航。

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