第二條：擔保權(quán)的從屬性

當事人在擔保合同中約定擔保合同的效力獨立于主合同，或者約定擔保人對主合同無效的法律后果承擔擔保責(zé)任，該有關(guān)擔保獨立性的約定無效。主合同有效的，有關(guān)擔保獨立性的約定無效不影響擔保合同的效力；主合同無效的，人民法院應(yīng)當認定擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

因金融機構(gòu)開立的獨立保函發(fā)生的糾紛，適用《最高人民法院關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》。

解讀：

• 本條要旨是擔保權(quán)的從屬性。上文已經(jīng)說明，《民法典》第414條與《解釋》第56條共同說明:“擔保權(quán)”這一概念是在擔保物權(quán)、保證債權(quán)，乃至非典型擔保權(quán)之上提取公因式而成為擔保制度的共用概念。融資租賃、保理可理解為自帶擔保功能的交易形態(tài)（其擔保功能內(nèi)嵌于合同之中），因此在非典型擔保中沒有擔保權(quán)的從屬性問題。在此，盡管本條是擔保制度的一般規(guī)定，仍可在從屬性問題上回到傳統(tǒng)的抵押、質(zhì)押、保證、（讓與擔保）的從屬性之上討論。

• 回到規(guī)范本身，第一句說明切斷擔保合同從屬性的約定無效；第二句可視為第一句的延申：通常當事人對擔保合同獨立性的約定是畫蛇添足，因為擔保獨立性的約定在主合同有效時不影響擔保合同發(fā)生效力。主合同無效時，無須當事人特別約定擔保合同獨立（獨立性的條款不被法律承認），而應(yīng)認定擔保合同隨之無效。本款的例外情形實際上是與第2款相鏈接，意在說明金融機構(gòu)提供獨立保函法生糾紛的特殊性——視為獨立類型的糾紛（不適用于從屬性規(guī)則，不認為是保證）。特別注意：第1款對獨立擔保約定法律效果的規(guī)定——“該有關(guān)擔保獨立性的約定無效”，此處運用了“法律行為部分無效不影響其他部分的效力”的技術(shù)（《民法典》第156條）。

【法條鏈接1】《民法典》第388條：設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔保功能的合同。擔保合同是主債權(quán)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，擔保合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。／／擔保合同被確認無效的，債務(wù)人、擔保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任

【法條鏈接2】《民法典》第682條：保證合同是主債權(quán)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。//保證合同被確認無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)對根據(jù)其過錯各自承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。

• 解讀：上述兩條分別在擔保物權(quán)一般規(guī)定和保證合同中規(guī)定了擔保權(quán)的從屬性；且采用【主合同無效，從合同無效】的表達方式。上文已經(jīng)說明，由于《民法典》將擔保制度分散規(guī)定，在體例上缺乏擔保制度的一般規(guī)定。須知，從屬性是從“權(quán)利”的角度而言，一般而言，權(quán)利的從屬性包括——發(fā)生上的從屬性、移轉(zhuǎn)上的從屬性、消滅上的從屬性。但《民法典》選擇了規(guī)定主合同無效，則擔保合同隨之無效；此種以主從合同的效力的從屬性角度的規(guī)定還有反思的余地。

第三條【從屬性的邏輯延申】

當事人對擔保責(zé)任的承擔約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍，擔保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

擔保人承擔的責(zé)任超出債務(wù)人應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍，擔保人向債務(wù)人追償，債務(wù)人主張僅在其應(yīng)當承擔的責(zé)任范圍內(nèi)承擔責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持;擔保人請求債權(quán)人返還超出部分的，人民法院依法予以支持。

解讀

• 1、本條來源于《九民紀要》第55條：【擔保責(zé)任的范圍】擔保人承擔的擔保責(zé)任范圍不應(yīng)大于主債務(wù)，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對保證責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當認定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔保責(zé)任減至主債務(wù)的范圍。

• 2、要求保證人在債務(wù)人應(yīng)承擔的責(zé)任范圍內(nèi)承擔責(zé)任，不僅是基于擔保的從屬性的邏輯推理；還基于公平原則的考量，擔保人向債權(quán)人承擔了超過債務(wù)人應(yīng)承擔范圍內(nèi)的責(zé)任，其向債務(wù)人追償時，對債務(wù)人是有失公平的。也因此，本條第2款規(guī)定債務(wù)人可主張在對債權(quán)人應(yīng)付的范圍內(nèi)承擔責(zé)任。若保證人實際向債權(quán)人支付了超出的部分，債權(quán)人對超出部分的受領(lǐng)沒有法律基礎(chǔ)，可以認為債權(quán)人從擔保人處受領(lǐng)的超過對債務(wù)人應(yīng)承擔范圍的部分屬于不當?shù)美?。因此，即便已?jīng)給付，擔保人可請求債權(quán)人返還超出部分。

• 3、聯(lián)儲證券有限責(zé)任公司、東方金鈺股份有限公司合同糾紛案

  （1）基本事實：保證合同約定，保證人不僅要承擔連帶責(zé)任保證，還須另行支付主債權(quán)金額10%的違約金

  （2）最高院二審判決：雖然保證人承擔保證責(zé)任的范圍優(yōu)先適用保證合同的約定，實行意思自治，但因保證合同是主合同的從合同，保證責(zé)任是主債務(wù)的從債務(wù)，基于擔保責(zé)任從屬性的必然性要求，保證責(zé)任的范圍不能大于主債務(wù)的 范圍。當事人約定的保證責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，應(yīng)對縮減至主債務(wù)的范圍。另從《合同法》確定的公平原則出發(fā)，認為支持違約金會導(dǎo)致嚴重利益失衡。