“什么是最高額抵押”，“最高額抵押權與一般抵押權的區(qū)別”，“最高額抵押所擔保債權的確定及確定事由有哪些？”下文為您詳細解讀了最高額抵押擔保法律事務相關的9大類37個小問題，詳細的為您說明了對應的答案。

一、辦理登記問題

1.綜合授信合同與最高額抵押合同約定的債權確定期間不一致的，辦理登記時以哪個為準？

答：登記部門要求債權人填寫的債權確定期間需一致，辦理登記之前，抵押權人有權根據(jù)自己的真實意思確定哪一份合同需要修改，修改一致后再提交給登記部門。

如果已辦理登記，發(fā)現(xiàn)兩份合同約定的不一致，依照《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第61條：“

抵押物登記記載的內容與抵押合同約定的內容不一致的，以登記記載的內容為準。”以他項權證登記的債權確定期間為準。

2.不動產(chǎn)登記部門能不能以超額抵押為由拒絕辦理抵押登記？

答：超額抵押是指抵押人以同一抵押物為一個或幾個債權設定抵押時，這些抵押所擔保債權大于抵押物價值情形。

依據(jù)《擔保法》第35條“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”的規(guī)定，超額抵押是被禁止的。但是，要做到抵押財產(chǎn)的價值始終大于被擔保的債權，就必須要對抵押財產(chǎn)進行評估，可抵押財產(chǎn)的價值不是一成不變的，所以這樣大大增加了交易成本。設定抵押權本來就是當事人之間的民事法律行為，應當充分尊重當事人意思自治原則，故《物權法》第13條規(guī)定：“登記機構不得有下列行為：(一)要求對不動產(chǎn)進行評估；(二)以年檢等名義進行重復登記；(三)超出登記職責范圍的其他行為?！薄段餀喾ā啡∠恕稉７ā分嘘P于不得超額抵押的規(guī)定。所以，不動產(chǎn)部門不能以“超額抵押”為由，拒絕辦理抵押登記。北京等地方的不動產(chǎn)部門早已取消“超額抵押”的情形，尊重當事人意思自治，也不會侵害第三人利益。最終以登記的時間先后順序確定抵押權的行使。

3.抵押物已經(jīng)辦理五年期一般抵押登記的，可以就該抵押物的剩余價值再辦理最高額抵押登記嗎？

答：可以。順位抵押是指就同一不動產(chǎn)設定多個抵押權，多個抵押權在不動產(chǎn)登記簿上按照先后順序進行排列，在實現(xiàn)抵押權時各抵押權人按照先后順序優(yōu)先受償。根據(jù)《擔保法》第35條和《不動產(chǎn)登記條例》第67條的規(guī)定，同一不動產(chǎn)上可以設立多個抵押權。在同一不動產(chǎn)上設立多個一般抵押權或多個最高額抵押或多個一般抵押權和最高額抵押權。再次設立的抵押權是最高額抵押權還是一般抵押權，由當事人自行約定，可多次辦理抵押權登記。

4.他項權證上面抵押登記日期到了之后，需要重新辦理抵押嗎？不動產(chǎn)登記中心是自動

解押，還是雙方到場申請解押？

答：無論一般抵押還是最高額抵押他項權證均不再強制要求登記“抵押登記日期”，一般抵押他項權證只需登記“債權起止時間”，最高額抵押他項權證只需登記“債權確定期間”。

解押的情形有以下幾種：1.雙方協(xié)議一致，共同申請解押；2.抵押權消滅，雙方均可單獨申請解押；3.法院強制解押。他項權證顯示的“債權起止時間”和“債權確定期間”只是計算抵押權存續(xù)期間的依據(jù)，而不是到期自動解押。需要提示的是不動產(chǎn)登記部門不會主動解押。

5.最高額抵押涉及的綜合授信合同與普通借款合同是否需要加以區(qū)分？如果普通借款合同當做綜合授信合同使用，實際發(fā)放貸款未按照借款合同約定放款，銀行風險是什么？

答：綜合授信合同與普通借款合同不一樣。綜合授信合同主要約定的債權人與債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生借貸關系的協(xié)議，主要約定了最高債權額、債權確定期間與擔保范圍，內容與最高額抵押合同一致。而普通借款合同約定的主要是借款本金、借款期限、利息及違約責任。

未按照普通借款合同約定的借款金額放貸款，銀行承擔違約責任。借款人有權主張將剩余借款繼續(xù)履行放貸義務，銀行如無特充分證據(jù)，面臨不利后果。

6.有些不動產(chǎn)登記部門（如北京）辦理最高額抵押登記提供（簡版）最高額抵押合同，不需要提供綜合授信合同和詳細版的最高額抵押合同，是否有風險？

答：簡單快捷無風險。不動產(chǎn)登記部門的職責就是根據(jù)抵押權人與抵押人的真實意思，只要不違反法律強制性規(guī)定，即應辦理抵押登記，并出具他項權證。簡版最高額抵押合同會注明僅作抵押登記使用，能夠清楚顯示他項權證需要登記的主要事項即可。詳細版的最高額抵押合同約定的權利義務不是不動產(chǎn)部門關心的內容，約束的主體是合同雙方。

7.辦理最高額抵押登記需提交的“一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權的合同或者其他登記原因證明材料”是指什么？

答：《房屋登記辦法》第51條規(guī)定：申請最高額抵押權設立登記，應當提交下列材料：1、登記申請書;2、申請人的身份證明;3、房屋所有權證書或房地產(chǎn)權證書;4、最高額抵押合同;5、一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權的合同或者其他登記原因證明材料;6、其他必要材料。其中第5項一般是指債權人與債務人在一定期間內連續(xù)發(fā)生借貸關系的協(xié)議或證明，需要顯示最高債權額、債權確定期間、與擔保范圍。有的銀行以《綜合授信合同》來代替。有些地方的不動產(chǎn)登記部門為了提高辦理效率，不需要提供第5項材料，只要求雙方當面填寫簡單制式版的最高額抵押合同即可。

8.最高額抵押他項權證（不動產(chǎn)登記證明）上關于“最高債權額”登記的最合理表述怎么寫？

答：實踐中爭議最大的是對他項權證上“最高債權額”范圍理解，因為他項權證上僅登記了“最高債權額：XX萬元”，未登記最高債權額范圍，所以不可避免對其范圍有分歧。建議在他項權證上“附記”中增設“最高債權額范圍”，如本最高債權額包括：本金、利息、罰息、違約金、實現(xiàn)債權的費用。

二、本金最高額與債權最高額之分

9.有些法官認為“本金最高額”就是只支持本金，債權最高額是所有的債權都支持，兩者如何區(qū)別?

答：此種“本金最高額”理解與最高院裁判觀點相反。最高人民法院在（2017）最高民終230號判決書中認為：“本金債權額”是指本金最高限額，只要本金累計不超過該限額，其他附屬債權（利息、違約金、實現(xiàn)債權的費用等）與本金相加即便超過“最高債權額”，也應優(yōu)先受償?！?strong>最高債權額”是指債權最高限額，本金和附屬債權均屬于債權范圍，所有債權的總和不得超過登記的“最高債權額”，超過部分不應優(yōu)先受償。

“債權最高額”是本金及附屬債權都在擔保范圍內，總和不得超過最高債權額限度，這與問題中的理解一致。但本金最高額不應理解為僅對本金支持優(yōu)先受償權，與之相對的附屬債權也在擔保范圍內，只是與“最高債權額”相對照的標準發(fā)生了變化，不再是所有的債權，而僅是本金，只要本金不超過最高債權額，連本帶息即便超過了，也都享有優(yōu)先受償權。

10.一般情況下最高額抵押擔保默認的是“本金最高額”嗎？如果不是默認，當事人事先在最高額抵押合同中或事后補充約定“本金最高額”（如“最高債權額為本金余額，抵押范圍包括本金、利息、罰息等費用”），抵押權人能否就所有債權優(yōu)先受償？

答：《九民紀要》征求意見稿：第61條：最高額抵押、最高額保證中的最高債權額，是指包括主債權、利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)費用、實現(xiàn)債權費用等在內的全部債權。但在正式稿中被刪除。在最高院統(tǒng)一審判觀點之前，結合司法實踐來看，有支持“本金最高額”的判例，如廣州市中級人民法院（2016）粵 01 民終 11473 號判決；有支持“債權最高額”的判例，如最高人民法院（2017）最高民終230號判決。即便最高額抵押合同約定了“本金最高額”，總體上看，“債權最高額”是趨勢，但短時間內“本金最高額”在各地法院仍有被支持的可能。

11.最高額抵押合同約定擔保范圍包含本息及變現(xiàn)（執(zhí)行）費用是否合適？

答：最高額抵押擔保范圍是雙方當事人自由約定的，法律對此不予干涉，只要雙方自愿將與債權債務有關的費用約定明確，一般予以支持。

三、最高債權額、貸款發(fā)放額、抵押物價值三者關系

12.抵押登記時最高債權額可以按照抵押物的價值百分之百登記嗎？這樣的操作有沒有風險漏洞？

答：可以。最高債權額約定多少，跟抵押物價值相比較高還是低，不動產(chǎn)登記部門并不強制審查，主要是抵押權人與抵押人之間自有約定。但此種操作存在風險。當抵押物價值貶值，或拍賣變賣中需降價處理，抵押物變現(xiàn)后無法全部清償所擔保的債權。

建議：登記的最高債權額低于抵押物評估價值，可以降低風險。這也是大多數(shù)抵押權人的做法。

13.如何控制貸款發(fā)放總額？最高額抵押合同需要特別約定或補充約定嗎？

答：控制貸款發(fā)放總額不要超過最高債權額的限度，因為要考慮到貸款利息、罰息、違約金及實現(xiàn)債權的費用等附屬債權，發(fā)放的貸款總額+附屬債權≤最高債權額。否則超過部分不享有優(yōu)先受償權。

最高額抵押合同約定的最高債權額是債權人有權向借款人發(fā)放的最高限度的貸款額度，發(fā)放多少是債權人的權利，而非義務。所以最高額抵押合同無需特別約定或事后補充約定。約定的最終貸款實際發(fā)放額小于最高債權額度，銀行沒有風險。

14.如何掌握抵押物的價值、最高債權額、總放貸金額三者之間的關系？

答：銀行在辦理一般抵押擔保時，往往根據(jù)抵押物變現(xiàn)率及有無其他擔保，在抵押物的50%-70%范圍內確定貸款金額，最高額抵押也不例外。同時，還應考慮將附屬債權全部計算在約定的最高債權額內（若想降低風險，放貸時采用“債權最高額”），所以不應將約定的最高債權額全部用作貸款本金來發(fā)放，應對附屬債權留有余地，以保障借款本息等全部債權全面優(yōu)先受償。

所以，抵押物價值、最高債權額、總放貸金額三者之間的關系如下：

抵押物價值＞最高債權額＞總放貸金額。

四、抵押物存續(xù)期間、債權確定期間、債務清償期限（借款期限）保證期間概念避免相互混淆

15.借款期限可以超出債權確定的最后日期嗎？（比如：債權確定期間設定為三年，截止日為2023年4月1日，抵押貸款到期日能不能超出2023年4月1日？）

答：可以。借款發(fā)生的時間在債權確定期間內，債權確定期間屆滿時借款期限未到，不影響該筆借款計算在最高額抵押擔保的債權范圍內。債權確定后，最高額抵押轉變?yōu)槠胀ǖ盅?，被擔保債權的范圍加以固定，還不能立即行使抵押權。等到約定的實現(xiàn)抵押權條件成就時，抵押權人可以就抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償。比如“最后一筆借款期限屆滿，所有借款未得到清償?shù)?，抵押權人有權行使抵押權。?/p>

16.貸款到期日與債權確定期間屆滿日為同一天，是否需要延長債權確定期間？

答：債權確定的期間，是指最高額抵押擔保的連續(xù)多筆債權發(fā)生的期間。例如：約定債權確定期間為3年，自2020年4月1日至2023年3月31日。2023年3月31日是債權確定的最后日期，實際債權額自該日的24時自行確定。若貸款到期日也是2023年3月31日，該筆貸款仍然在債權確定的期間內，與上述第15個問題同理，不影響該筆借款計算在擔保債權范圍內。因此，無需延長債權確定期間。

17.借款到期后，借款人一直正常付息，債權人也沒有起訴，這樣的抵押權一直有效嗎？

答：抵押權存續(xù)期間是指抵押權人有權行使優(yōu)先受償權的期間，根據(jù)《物權法》202條和《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》第59條的規(guī)定，抵押權的存續(xù)期間為抵押權所擔保之債權的訴訟時效期間，超過該期間未行使抵押權的，抵押人有權請求涂銷抵押登記。

如果借款到期，借款人一直不間斷的付息，主債務的訴訟時效一直在中斷，抵押權的存續(xù)期間隨之中斷。債權人仍有權向抵押人主張抵押權。

18.債權確定期間與保證期間約定的不一致，是否對抵押權和保證責任有影響？

答：保證期間，是指當事人約定的或者法律規(guī)定的，保證人承擔保證責任的期限。在保證期間中，債權人應當向保證人主張權利。債權人未提起上述主張的，保證人則不承擔保證責任。保證期間不因任何事由發(fā)生中斷、中止、延長的法律后果。債權確定期間與保證期間是兩個獨立的概念，沒有關聯(lián)，前者針對最高額抵押擔保，后者針對保證擔保，債權人應根據(jù)各自合同關系及時主張權利。

五、最高額抵押合同變更問題

19.存在順位抵押權的情況下，首押債權人想變更債權確定期間，需要考慮二押嗎？

答：《物權法》第205條規(guī)定：“最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協(xié)議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響?！?/p>

首押債權人變更債權確定期間，通常情況下延長債權確定期間較為普遍，延長債權確定的期間可能會導致延長主債權的訴訟時效，進而延長了抵押權的存續(xù)期間，因此，可能會侵害順位抵押權人（二押）的權利。變更內容侵害順位抵押權人權利的，變更內容無效。

20.債權人能否將借款人的未付利息追加進其他貸款的最高額抵押的擔保范圍內？

答：可以。債權人將A貸款的未付利息放入B貸款的最高額抵押擔保范圍內，屬于最高額抵押關于債權種類的變更。此種變更需滿足如下條件：（1）債權人與B貸款的抵押人協(xié)議一致；（2）需征得B貸款的借款人同意；（3）需要變更登記；（4）不得侵害其他債權人利益。以上每個條件有一不具備，都有可能導致變更行為無效。

21.最高額抵押登記之前的債權轉入后，債權人享有抵押權嗎？

答：《物權法》第203條第2款：最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權，經(jīng)當事人同意，可以轉入最高額抵押擔保的債權范圍。

【案例】最高人民法院指導案例95號，裁判觀點：當事人另行達成協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉入的債權數(shù)額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內，即使未對該最高額抵押權辦理變更登記手續(xù)，該最高額抵押權的效力仍然及于被轉入的債權，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響。

22.最高額抵押登記之前的債權轉入最高債權額，以及最高額抵押權設立后“最高債權額、債權確定期間，擔保范圍”變更的，上述情況是否必須辦理變更登記？

答：未變更登記的，抵押權仍然有效。

理由：（1）依照《物權法》第203條第2款和第205條規(guī)定，當事人有權變更抵押合同，但變更的內容不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。未規(guī)定必須辦理變更登記。

（2）《物權法》第177條規(guī)定了抵押權消滅的法定事由：①主債權消滅；②擔保物權實現(xiàn)；③債權人放棄擔保物權；④法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。根據(jù)上述規(guī)定，抵押權的消滅需要法定事由，《物權法》、《擔保法》及相關司法解釋對于最高額抵押的變更，未明確規(guī)定“未辦理變更登記”產(chǎn)生抵押權消滅法律后果。

（3）《擔保法》第52條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。最高額抵押合同變更，原債權仍然存在，抵押權自然也存在。綜上原因，抵押權仍然有效。

抵押權繼續(xù)有效，但未辦理變更登記，不得對抗其他債權人的利益，否則對其他債權人不產(chǎn)生效力。

六、關于續(xù)貸問題

23.續(xù)貸與借新還舊有什么區(qū)別？續(xù)貸后，原抵押權不做重新登記，抵押權是否消失？

答：從法律層面講，無還本續(xù)貸其實就是借新還舊，從金融行業(yè)管理層面講，兩者之間仍存在區(qū)別:在辦理條件上，無還本續(xù)貸更為嚴格；在貸款分類方面，對于借新還舊至少歸為關注類；在適用范圍方面，相對于無還本續(xù)貸而言，借新還舊的適用范圍更廣。因此，續(xù)貸后，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。

《九民紀要》第57條：貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。貸款人以舊貸上的擔保物權尚未進行涂銷登記為由，主張對新貸行使擔保物權的，人民法院不予支持，但當事人約定繼續(xù)為新貸提供擔保的除外。當事人在新的抵押合同中明確約定抵押人自愿以已辦理抵押登記的抵押物繼續(xù)為新貸提供抵押擔保，不用重新辦理抵押登記，對于續(xù)貸的抵押權繼續(xù)有效。

24.抵押物被查封，續(xù)貸時不能重新辦理抵押登記，當事人簽訂補充協(xié)議約定“具備辦理抵押條件后抵押人無條件配合”，這種約定有效嗎？

答：約定有效。抵押物被查封是最高額抵押債權確定的法定事由之一，此時銀行不能再放貸了，續(xù)貸時自然也不能重新辦理抵押登記。因為自抵押物被查封，已脫離抵押權人和抵押人的控制。當事人簽訂補充協(xié)議約定“具備辦理抵押條件后抵押人無條件配合”，該補充約定是附條件的合同，約束的是合同相對方即抵押權人與抵押人，在不侵害第三人的利益的情況下，合同是有效的，待抵押物被解封后，抵押人有配合辦理抵押登記的義務。

具有一定風險：1.續(xù)貸已經(jīng)辦理，但抵押物遲遲未能解封，甚至被法院處置，該抵押登記無法辦理，續(xù)貸將失去抵押擔保。2.抵押物解封后，抵押人不配合辦理抵押手續(xù)，抵押權人只能通過訴訟維權，成本增加。

25.普通的一年期流動資金貸款，貸款到期后客戶請求辦理續(xù)貸手續(xù)，能不能在貸款發(fā)放前辦理三年期最高額抵押擔保？

答：可以。一般抵押到期后續(xù)貸時增加最高額抵押，不違反法律規(guī)定，按照最高額抵押辦理的程序完成即可。提示：辦理續(xù)貸時，無論是一般抵押合同還是最高額抵押合同，都需特別條款注明該筆借款的用途是“償還貸款”，避免新增加的抵押人抗辯不知借款用途為還舊貸，依照擔保法司法解釋39條免除抵押責任。

七、關于貸款展期問題

26.借款展期后，抵押權是否繼續(xù)有效？需不需要辦理變更登記？

答：貸款展期對抵押權的影響主要表現(xiàn)在兩方面：一是抵押人同意，但未做變更登記，對其涉抵押物的他債權人的影響；二是未經(jīng)抵押人同意，對抵押人的影響。

（1）貸款展期，經(jīng)抵押人同意，未進行變更抵押登記，抵押權仍然有效，但其他債權人有權抗辯“以變更前的主合同確定的抵押權存續(xù)期間承擔抵押責任”，債權人超過該期間主張抵押權的，抵押人不承擔抵押責任。

（2）貸款展期未經(jīng)抵押人同意，抵押權繼續(xù)有效，但抵押人可以抗辯“以變更前的主合同確定的抵押權存續(xù)期間承擔抵押責任”，債權人超過該期間主張抵押權的，抵押人不承擔抵押責任?！?/p>

27.貸款發(fā)放時無房產(chǎn)抵押，展期或續(xù)貸時補充辦理最高額抵押合同并辦理房產(chǎn)抵押，抵押權是否有效？

答：（1）展期時補簽最高額抵押是可以的。其性質屬于辦理最高額抵押登記時將債權確定期間之前的債權納入該最高額抵押范圍，依照《物權法》第203條第2款之規(guī)定，當事人另行達成協(xié)議將最高額抵押權設立前已經(jīng)存在的債權轉入該最高額抵押擔保的債權范圍，只要轉入的債權數(shù)額仍在該最高額抵押擔保的最高債權額限度內，債權人享有抵押權，但不得對第三人產(chǎn)生不利影響。

（2）續(xù)貸時可簽訂最高額抵押合同。續(xù)貸的法律后果是原債權已消滅，沒有補簽最高額抵押合同的必要，正確的理解是續(xù)貸時直接簽訂最高額抵押合同，所擔保的債務是新貸款，與原舊貸沒關聯(lián)。辦理最高額抵押登記后，債權人享有抵押權。

28.抵押物查封后，貸款展期影響抵押權的效力嗎？

答：抵押物被查封后展期，展期協(xié)議有效，抵押權也繼續(xù)合法存續(xù)。但因此影響查封債權人利益的，對其沒有約束力。

查封債權人能不能抗辯“對展期后的利息等損失不享有優(yōu)先受償權”？

筆者認為，當借款到期，借款人無法按照償還貸款時才會涉及展期的問題，展期的目的是想通過延長借款期限，讓借款人盡可能地克服困難，達到正常還款的目的。貸款展期使得原借款期限延長，展期期間借款人應當按照展期協(xié)議的約定支付利息。如果不展期的話，如借款人無力還款，適用的是逾期罰息，逾期罰息普遍高于借款期內的正常利率水平，因此，貸款展期并未加重抵押人的責任，反而降低了抵押人的抵押責任，抵押權人有權對展期期間的利息主張優(yōu)先受償權。但是，對于這個問題，目前沒有具體的法律規(guī)定，法院是否采納該觀點，存在不確定性，所以，查封后堅持展期的，有一定風險。

八、關于順位抵押問題

29.最高額抵押期間，發(fā)放第一筆貸款后，該抵押物辦理了順位抵押登記，若第一筆貸款到期后需要再放款，是否排在了順位之后？

答：不會排在順位抵押之后。最高額抵押的魅力在于判斷最高額抵押設立先后的時間以首次登記的時間為依據(jù)。債權確定期間產(chǎn)生的債權均屬于最高額抵押擔保的范圍內，即便部分債權發(fā)生在順位抵押之后，優(yōu)先受償?shù)捻樞蛞才旁陧樜坏盅褐啊?/p>

30.當事人協(xié)議變更最高額抵押合同，如果在后順位抵押權人出現(xiàn)前進行了變更，后順位抵押權人是否無權提出抗辯？

答：依照《物權法》第205條的規(guī)定，變更合同影響其他債權人利益的，變更內容無效。針對順位抵押權人，如果變更在前，設立順位抵押在后，順位抵押權人不能以“變更對其不利”提出抗辯。但需強調的是，必須辦理變更登記，否則對順位抵押人沒有公示公信、對抗效力，法院可能作出對債權人不利的判決。

31.銀行辦理順位抵押（如第二順位）的抵押擔保風險有哪些？

答：依照《物權法》第194條、第199條的規(guī)定，不動產(chǎn)抵押順位確定的原則為：登記優(yōu)先原則，以抵押權登記的先后為標準，先登記抵押權優(yōu)于后登記的抵押權；同時同序原則，若抵押權為同時登記，則同時生效，抵押權的實現(xiàn)方式“按比例清償”。抵押權人可以協(xié)議互換彼此的順位；不動產(chǎn)抵押順位的變更以登記為生效要件；未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響。

順位抵押的風險：首押權利人優(yōu)先處置抵押物，受償后，剩余的抵押物價值有可能不能滿足順位抵押權人的債權范圍。

九、其他問題

32.抵押物沒有辦理抵押登記，抵押合同和抵押權有效嗎？

答：依照《物權法》第187條、《九民紀要》第60條的規(guī)定，簽訂抵押合同，但沒有辦理抵押登記，抵押合同有效，抵押權未設立。抵押權未設立的后果是債權人就抵押物不享有優(yōu)先受償權。抵押合同有效的效果是債權人有權請求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，因抵押物滅失以及抵押物轉讓他人等原因不能辦理抵押登記，債權人有權請求抵押人以抵押物的價值為限承擔責任的，但其范圍不得超過抵押權有效設立時抵押人所應當承擔的責任。

33.抵押權設立后，抵押人偷偷變賣抵押物，這部分的權益是不是不受保障了？

答：依照《中華人民共和國擔保法》第49條、《物權法》第191條的規(guī)定，抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人繼續(xù)清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

未經(jīng)抵押權人同意，私自轉讓抵押物怎么救濟？抵押權人將抵押人和第三人共同提起訴訟，版本1：請求判令：轉讓協(xié)議無效，返還抵押物；版本2：第三人將抵押權人享有優(yōu)先受償權范圍內的債權依法提存或提前清償。抵押權人根據(jù)自身情況選擇訴訟策略。

34.上級行與抵押人簽訂了最高額抵押擔保合同，并已向借款人發(fā)放部分貸款，債權確定期間內，下屬支行又向該借款人發(fā)放了一筆貸款，問：該筆貸款是否在最高額抵押擔保合同擔保范圍內？

答：重點看上級行與抵押人簽訂的最高額抵押合同是如何約定的，如果寫明“本行及本行的任一下級行（網(wǎng)點）在債權確定期間履行了放款義務，均視為本行履行了放款義務，債權確定時所放貸款均在本合同擔保范圍內”類似的約定，否則，抵押人有權抗辯該筆貸款不在最高額抵押擔保范圍。

35.債權轉讓后，原抵押權不做重新登記，抵押權是否消失？

答：《九民紀要》第62條規(guī)定：抵押權是從屬于主合同的從權利，根據(jù)“從隨主”規(guī)則，債權轉讓的，除法律另有規(guī)定或者當事人另有約定外，擔保該債權的抵押權一并轉讓。受讓人向抵押人主張行使抵押權，抵押人以受讓人不是抵押合同的當事人、未辦理變更登記等為由提出抗辯的，人民法院不予支持。

36. 借新還舊未辦理抵押登記，在合同中進行約定“續(xù)為新貸提供擔保”，是否可行？適合于最高額抵押嗎？

答：依照《九民紀要》第57條的規(guī)定，貸款到期后，借款人與貸款人訂立新的借款合同，將新貸用于歸還舊貸，舊貸因清償而消滅，為舊貸設立的擔保物權也隨之消滅。當事人可以約定繼續(xù)為新貸提供擔保。抵押物上擔保登記的持續(xù)存在，足以公示標的物上的權利負擔，不會危及到與抵押人就標的物的其他第三人的利益。

約定時注意的事項：（1）寫明原他項權證登記的事項；（2）抵押人繼續(xù)以該抵押物擔保的意思表示；（3）擔保的新債權的情況；（4）寫明借款用途“以新還舊”。

“借新還舊”中約定“繼續(xù)為新貸提供擔保”，不適用于最高額抵押。最高額抵押涉及的主要事項與一般抵押登記不一樣，原他項權證無法反映最高額抵押登記的內容，對外不足以公示標的物上的權利負擔，會影響其他債權人的利益。

37.在最高額抵押反擔保中，抵押物被查封后，最高額保證人代償后，其追償權范圍是否在最高額抵押反擔保的擔保范圍內？

答：根據(jù)《擔保法》第4條和《物權法》第171條第2款的規(guī)定，所謂反擔保，是指第三人為債務人向債權人提供擔保時，債務人應第三人的要求為第三人所提供的擔保。其目的是確保第三人追償權的實現(xiàn)。反擔保適用《擔保法》、《物權法》及其他法律關于擔保的規(guī)定。

就題干問題，舉例：保證人A公司為B公司的債務提供最高額保證擔保（或最高額抵押擔保），A公司又與C公司簽訂了最高額抵押反擔保合同，并辦理了抵押登記。反擔保抵押的房屋被法院查封，因反擔保合同無法約束債權人與債務人，反擔保的標的是追償權，必須由保證人A公司承擔了擔保責任后，方能確定追償權的數(shù)額。反擔保物被查封后，保證人代償后，其有權就代償?shù)慕痤~向反擔保人C公司主張抵押權。對于查封后，主合同的債權人在最高債權額范圍內繼續(xù)發(fā)放的貸款，保證人A公司若代償查封后的貸款，因抵押物被查封是最高額抵押債權確定的法定事由之一，此時保證人A公司繼續(xù)代償?shù)脑?，?strong>最高額抵押擔保范圍內優(yōu)先受償?shù)恼埱罂赡艿貌坏?strong>法院的支持。

建議：保證人與債權人在保證合同中約定，一旦反擔保最高額抵押物被法院查封后，保證人及時通知債權人停止向借款人繼續(xù)放款。債權人繼續(xù)放款的，保證人就查封后的貸款不承擔保證責任。

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