北京刑事辯護律師劉高鋒：關(guān)于虛假廣告罪的隨筆

詐騙罪是常見的犯罪，其犯罪行為邏輯遵循的是行為人實施了詐騙行為，由此導致被害人陷入錯誤認識而交付財物的行為。在詐騙罪中，分為隱瞞事實和虛構(gòu)真相兩種行為。所謂的隱瞞事實實質(zhì)上就是隱去劣勢而宣揚優(yōu)勢，從而誤導被害人相信。虛構(gòu)真相則是直接捏造虛假信息而使被害人產(chǎn)生信任。

而虛假廣告亦十分常見，但是能否定罪處罰亦仍需要審查該罪的構(gòu)成要件。通常而言，虛假廣告罪中的虛假廣告有兩類，第一類就是誤導性的廣告，第二類就是欺騙性的廣告。第一類更加類似于詐騙罪中隱瞞事實行為，而欺騙性廣告更接近虛構(gòu)真相的行為。

二者在行為方式上雖極為接近，但存在根本區(qū)別，即是否具有非法占有目的就是二者的根本區(qū)別。

一、以虛假廣告為手段實施詐騙的，以詐騙罪定罪處罰

在山東省日照市中級人民法院公布打擊電信網(wǎng)絡詐騙犯罪十大典型案例之六謝某陽等3人詐騙案中，法院查明，行為人在閑魚APP、QQ空間和微信朋友圈等網(wǎng)絡平臺發(fā)布低價出售MP3、走私蘋果手機的廣告，誘騙被害人添加其QQ、微信。被害人轉(zhuǎn)賬后卻將被害人“拉黑”或拒絕發(fā)貨最終被認定構(gòu)成詐騙罪。

在前述案件中，虛假廣告是行為手段，而目的是為了詐騙他人財物。由此可知，本案的定罪邏輯是：虛假廣告+非法占有目的=詐騙罪。那么，虛假廣告是否具有非法目的呢？當然有，那就是以營利為目的。只不過虛假廣告的目的是非法營利。非法營利目的與非法占有目的主要區(qū)別在于在是否有真實的產(chǎn)品或者服務。在前述案例中，行為人被認定為詐騙罪的事實依據(jù)就是對方收取資金后直接“拉黑”被害人或者拒絕發(fā)貨，這就是為了直接占有對方的財物為目的。

而非法營利為目的是為了完成銷售產(chǎn)品或者服務，但是具體行為上是夸大其辭或者虛構(gòu)某些功效，進而實現(xiàn)銷售產(chǎn)品或者服務，從而非法獲取利益。

二、個人合伙醫(yī)院不是虛假廣告罪的犯罪主體

虛假廣告罪的犯罪主體包括自然人和單位。實踐中，醫(yī)療詐騙較為常見，而醫(yī)療領(lǐng)域的虛假廣告也十分常見。個人合伙醫(yī)院能否成為本罪的犯罪主體呢？

在廣東省高級人民法院(2021)粵刑申314號楊玉山非法吸收公眾存款罪、虛假廣告罪刑事申訴再審案中，法院對上訴人認為山廈醫(yī)院屬于犯罪主體的辯護意見沒有采納。法院認為，因“公訴機關(guān)明確表示不再追加山廈醫(yī)院作為被告”起訴，所以原審判決認定山廈醫(yī)院不是犯罪主體正確。同時認定，楊玉山為“山廈醫(yī)院的實際控制人和決策者，系單位犯罪的直接責任人員，原判對你定罪處罰并不違反法律規(guī)定?！本C合以上意見，二審法院認為，原審法院作出此判決從實質(zhì)上并不會導致不公。辯護律師認為，如果二審法院能夠從江干區(qū)人民法院（2007）江刑初字第631號判決作出的認定來進行釋法說理，則更能符合法律規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應用法律有關(guān)問題的解釋》（法釋〔一九九九〕十四號）規(guī)定，單位犯罪的主體是“具有法人資格的獨資、私營等公司、企業(yè)、事業(yè)單位?！比绻麄€體工商戶、不具有法人資格的合伙企業(yè)則不屬于本罪的犯罪主體。比如，在浙江省杭州市江干區(qū)人民法院（2007）江刑初字第631號黃元敏等虛假廣告案中，江干區(qū)人民法院認定“杭州華夏醫(yī)院系個人合伙私營企業(yè)，屬自然人主體范疇”。所以，查明山廈醫(yī)院的主體情況，進而適用法律則更準確。

三、獲得批準但未在批準的范圍內(nèi)發(fā)布廣告的，存在被認定虛假廣告罪的可能

獲得批準但超范圍發(fā)布廣告的，如何定性？在廣東省高級人民法院(2021)粵刑申314號楊玉山非法吸收公眾存款罪、虛假廣告罪刑事申訴再審案中，楊玉山認為其發(fā)布的醫(yī)療廣告曾獲得了原廣東省衛(wèi)計委批準，不構(gòu)成虛假廣告。但是，廣東省高級人民法院認為《醫(yī)療廣告管理辦法》的禁止性規(guī)定具有推定虛假宣傳和推定誤導患者的功能，即使山廈醫(yī)院發(fā)布的涉案廣告有詳實的數(shù)據(jù)和真實的病例予以支持，也不足以否定涉案廣告宣傳的違法性和對患者的誤導性。

由上可知，超批準范圍發(fā)布廣告是否構(gòu)成需要審查是否滿足誤導和欺騙的內(nèi)容，仍舊需要從實質(zhì)上進行判斷。

特別說明的是，《廣告法》規(guī)定了五種虛假廣告的行為，但是虛假廣告罪并不需要必然以認定行為人的行為構(gòu)成《廣告法》規(guī)定的五種情形為犯罪認定前提。

附：虛假訴訟罪的立案追訴標準

《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》（2022年）第六十七條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；（二）假借預防、控制突發(fā)事件、傳染病防治的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；（三）利用廣告對食品、藥品作虛假宣傳，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；（四）雖未達到上述數(shù)額標準，但二年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳受過二次以上行政處罰，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（六）其他情節(jié)嚴重的情形。