復(fù)習(xí)提示

在學(xué)習(xí)強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的過(guò)程中（尤其在類罪名對(duì)比時(shí)），尤其要注意包容評(píng)價(jià)的思維，注意二者不是對(duì)立排斥關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，柏浪濤老師的法考課程中有反復(fù)強(qiáng)調(diào)，大家可以借助相關(guān)課程進(jìn)行理解。還有，在對(duì)罪名進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，請(qǐng)大家一定不要遺漏構(gòu)成要件要素，例如強(qiáng)制猥褻罪中的“強(qiáng)制”。

問(wèn)題：

強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為=強(qiáng)制手段（強(qiáng)）+奸淫行為（奸）。性器官接觸等奸淫行為是強(qiáng)奸罪的既遂條件，而不是成立條件。若是實(shí)施猥褻行為，但尚未發(fā)生性器官接觸，可以定強(qiáng)制猥褻罪。

問(wèn)題：加粗部分是否正確？強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)奸幼女和婦女定罪的標(biāo)準(zhǔn)如何區(qū)分？原因是？

解答：

01 問(wèn)題解答

1.關(guān)于問(wèn)題一：

（1）首先，加粗黑色字體部分的說(shuō)法不正確。如果行為人只是實(shí)施了沒(méi)有發(fā)生性器官接觸的猥褻行為（如單純顯露生殖器），是根本不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪的。我們不僅要注意“猥褻”的行為特質(zhì)，還要注意理解“強(qiáng)制”的含義，即使用暴力、脅迫或其他手段使他人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的方法。如果僅僅只有“猥褻”而沒(méi)有“強(qiáng)制”，是不夠成強(qiáng)制猥褻罪的。

（2）其次，強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪是A與A+B的包容評(píng)價(jià)關(guān)系。因此，就算行為人有強(qiáng)制猥褻婦女的行為，也可能是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為的一部分，可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的未遂犯或中止犯。

2.關(guān)于問(wèn)題二：

（1）首先，要區(qū)分強(qiáng)制猥褻罪與強(qiáng)奸罪，我們要先厘清二者的關(guān)系：強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪是A與A+B的包容評(píng)價(jià)關(guān)系。

（2）其次，從行為對(duì)象上看，強(qiáng)奸罪的對(duì)象是婦女或幼女。而強(qiáng)制猥褻罪的對(duì)象是已滿14周歲的人，包括男性和女性。如果猥褻不滿14周歲的兒童的，則構(gòu)成猥褻兒童罪。

（3）再次，從行為結(jié)構(gòu)上看，強(qiáng)制猥褻罪的實(shí)行行為包括“強(qiáng)制”和“猥褻”，猥褻是指侵犯他人性羞恥心的行為；而強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為包括“強(qiáng)制”和“奸淫”。當(dāng)然，“奸淫”可以被包容評(píng)價(jià)為“猥褻”，這一點(diǎn)在處理事實(shí)不明的案件時(shí)能夠被應(yīng)用（詳見(jiàn)《刑法攻略》P220.（二）.6）。

（4）當(dāng)然，普通強(qiáng)奸和奸淫幼女也是有區(qū)別的。一是行為對(duì)象上的不同；二是既遂標(biāo)準(zhǔn)不同，對(duì)于普通強(qiáng)奸的既遂標(biāo)準(zhǔn)一般采“插入說(shuō)”，對(duì)于奸淫幼女的既遂標(biāo)準(zhǔn)一般采“接觸說(shuō)”。

02 體系定位

1.刑法分則——人身犯罪——強(qiáng)制猥褻罪、強(qiáng)奸罪

2.《刑法攻略》P216-221、《刑法學(xué)（第五版）》P867-881

03 學(xué)習(xí)方法

在學(xué)習(xí)強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪的過(guò)程中（尤其在類罪名對(duì)比時(shí)），尤其要注意包容評(píng)價(jià)的思維，注意二者不是對(duì)立排斥關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，柏浪濤老師的法考課程中有反復(fù)強(qiáng)調(diào)，大家可以借助相關(guān)課程進(jìn)行理解。還有，在對(duì)罪名進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，請(qǐng)大家一定不要遺漏構(gòu)成要件要素，例如強(qiáng)制猥褻罪中的“強(qiáng)制”。

04 問(wèn)題點(diǎn)評(píng)

這個(gè)問(wèn)題涉及到了類罪名的對(duì)比，希望大家以后在分析類似問(wèn)題時(shí)掌握兩個(gè)很重要的方法：一是包容評(píng)價(jià)思維的運(yùn)用；二是聯(lián)系想象競(jìng)合的知識(shí)進(jìn)行處理。還有，這道題目有一個(gè)表述不太妥當(dāng)，即“強(qiáng)制猥褻、強(qiáng)奸幼女和婦女定罪的標(biāo)準(zhǔn)”，建議以后使用“強(qiáng)制猥褻罪和強(qiáng)奸罪的……”的表述（普通強(qiáng)奸和奸淫幼女都是強(qiáng)奸罪的不同類型）。