張青波：《行政協(xié)議內(nèi)容判準及其具體化》
張青波：《行政協(xié)議內(nèi)容判準及其具體化》
作者：張青波，中南財經(jīng)政法大學法學院教授。
本文為國家社科基金項目“行政協(xié)議案件司法審查研究”（19FFXB063）的研究成果。
摘要：司法解釋對行政協(xié)議所規(guī)定的主體和目的要件并非成立行政協(xié)議的充分條件，對行政協(xié)議判準的質(zhì)疑能否成立，取決于內(nèi)容要件即“行政法上權(quán)利義務(wù)”是否妥當。以行政機關(guān)的非市場行為作為辨別行政協(xié)議的標準，仍然指向行政法上權(quán)利義務(wù)，因此行政法上權(quán)利義務(wù)是判斷行政協(xié)議的適當標準。行政法上權(quán)利義務(wù)可具體化為：協(xié)議權(quán)利義務(wù)之來源系秩序行政領(lǐng)域中對行政法規(guī)范之執(zhí)行或?qū)唧w行政行為之替代；協(xié)議明確約定屬于行政職責權(quán)限的權(quán)利義務(wù)；協(xié)議為相對人設(shè)定了公法權(quán)利義務(wù)；行政機關(guān)依法享有變更解除協(xié)議的優(yōu)益權(quán)。國有自然資源或國有土地使用權(quán)出讓合同為行政協(xié)議。
目次
一、 問題的提出
二、 “行政法上權(quán)利義務(wù)”之判準的妥當性
三、 行政法上權(quán)利義務(wù)之具體化
四、 國有自然資源和國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)
五、 結(jié)語
來源：《南大法學》2022年第5期。
一、 問題的提出
《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《行政協(xié)議規(guī)定》）第1條將行政協(xié)議界定為行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。第2條第3項又將國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議作為行政協(xié)議。這一界定雖然大體符合當下行政法學者的認識，[1] 但卻引起了民法學者的質(zhì)疑。王利明認為，《行政協(xié)議規(guī)定》第1條所規(guī)定之作為行政協(xié)議判準的主體要素、目的要素和內(nèi)容要素均過于模糊，不當擴張了行政協(xié)議范圍。第一，就主體而言，行政機關(guān)訂立的協(xié)議有可能是屬于民事活動性質(zhì)。第二，對協(xié)議目的，行政機關(guān)訂立的民事合同，都可保障行政權(quán)行使，因而合同目的無法準確限定行政協(xié)議。第三，對于協(xié)議內(nèi)容，行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系之內(nèi)涵較為寬泛，很難被排除于行政機關(guān)所訂立的合同之外。即使行政機關(guān)被現(xiàn)行法授予優(yōu)益權(quán)，亦不能否認行政機關(guān)的管理人與民事主體的雙重身份，不能僅以優(yōu)益權(quán)認定行政協(xié)議。[2]
王利明和崔建遠都主張國有自然資源和國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)作為民事合同，理由是：[3] 第一，為了發(fā)揮市場在自然資源配置中的決定作用，應(yīng)將國有自然資源出讓定位為市場行為，納入民事合同。土地出讓金是土地使用權(quán)作為商品的價格，不是行政管理手段。在國有土地使用權(quán)出讓中，土地管理部門有民事主體和管理人的雙重身份，但不影響出讓合同的民事屬性。若行政機關(guān)代行的不是國家所有權(quán)，受讓人將難以獲得行政權(quán)所不含有的占有、使用、收益的物權(quán)權(quán)能。第二，由于行政訴訟原被告恒定，將國有自然資源使用權(quán)作為行政協(xié)議將導致行政機關(guān)無從起訴相對人，不利于糾紛解決。第三，國有自然資源使用權(quán)協(xié)議，乃至保障性住房的租賃買賣協(xié)議，是一種市場行為、一種交易關(guān)系，不是履行行政職責的行為。第四，根據(jù)《民法典》第347條、第348條，自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議應(yīng)屬民事合同。第五，合同的訂立、價款、變更和解除、履行抗辯權(quán)、違約責任、解紛方式等均應(yīng)適用合同法，行政法的救濟措施缺乏恢復原狀、排除妨害、消除危險等請求權(quán)。第六，利于防止行政機關(guān)濫用優(yōu)益權(quán)，也利于彌補相對人損失。與第六點相關(guān)，行政法學者陳天昊也提出，最高人民法院民事庭法官正是為了避免私人權(quán)益暴露于公權(quán)力的潛在威脅下，而盡可能限縮行政協(xié)議的范圍。[4]
然而，這些批評卻并不完全成立?！缎姓f(xié)議規(guī)定》第1條給出的主體、目的和內(nèi)容要件，并非符合任一，而是必須全部滿足方可成立行政協(xié)議。韓寧界定的行政協(xié)議標準，其核心是行政協(xié)議內(nèi)容。[5] 實際上，行政協(xié)議之主體、目的要件，近年來并未為審判實踐和行政法學理于辨別行政協(xié)議時所倚重。
對于主體而言，我國司法實踐一直強調(diào)行政合同必以行政主體為締約一方。[6] 另參見最高人民法院（2016）最高法行申119號行政裁定書。最高人民法院認為，假若協(xié)議當事人與行政主體不存在聯(lián)系，即非行政協(xié)議。但在另一方面，行政主體尚不構(gòu)成識別行政協(xié)議的充分條件。[7] 學說上多認為，行政機關(guān)或行政主體作為合同的一方主體，只是行政合同的必要條件。[8] 同時，對于認定行政協(xié)議，目的要件也獨木難支。在最高人民法院行政庭近年來的司法實踐中，不再單以締約目的作為判定行政協(xié)議的充分條件，而是將法定職責所追求的公務(wù)目標，與“公共利益或行政管理目標”的目的相疊加，最終由職責要素吸收了目的要素。相反，最高人民法院民事庭則以內(nèi)容要素作為行政協(xié)議的必要條件，審視其是否包含非民法性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)。[9] 這表明單憑協(xié)議目的，不足以判別行政協(xié)議。最高人民法院法官坦言，某些領(lǐng)域可能通過簽訂民事合同實現(xiàn)行政目的，[10] 界定行政協(xié)議需要多個要素齊備。[11] 行政法學者也指出，行政機關(guān)可能通過民事契約達到行政目的，單純以“行政目的”為行政契約實質(zhì)標準存有缺陷。[12]
綜上，主體或目的均非成立行政協(xié)議的充分條件。故《行政協(xié)議規(guī)定》第1條所列舉的主體、目的和內(nèi)容要件應(yīng)理解為層層遞進關(guān)系：在主體具備后，尚須考察能夠體現(xiàn)在內(nèi)容之上的目的，更要進而以協(xié)議內(nèi)容為斷，即行政協(xié)議的本質(zhì)是具有行政法上的權(quán)利義務(wù)。[13] 針對行政協(xié)議判準的異議能否成立，就要端視協(xié)議內(nèi)容之“行政法上權(quán)利義務(wù)”的妥適與否。而新近的研究基于行政協(xié)議的功能是對傳統(tǒng)行政模式的行為抑或組織機制的改造，主張區(qū)分替代或補充具體行政行為的程序介入型行政協(xié)議，和讓私人承擔行政任務(wù)的公務(wù)轉(zhuǎn)移型協(xié)議。對后者，行政協(xié)議的認定取決于是否約定私人分擔行政任務(wù)或職責，對前者，卻仍要對協(xié)議性質(zhì)進一步分析，也不能避免這一研究所詬病的“與行政私法行為的無謂糾纏”。[14] 其實，在《行政訴訟法》明確將政府特許經(jīng)營協(xié)議作為行政協(xié)議之后，實踐中對于公務(wù)轉(zhuǎn)移型協(xié)議定性的爭論，并不多見。有爭議的協(xié)議，較少涉及相對人向第三人或公眾提供本應(yīng)由行政機關(guān)承擔的服務(wù)。因而，亟待回應(yīng)的問題依舊是，“行政法上權(quán)利義務(wù)”，能否作為行政協(xié)議的內(nèi)容判準？如何根據(jù)協(xié)議內(nèi)容來辨識行政協(xié)議？
二、 “行政法上權(quán)利義務(wù)”之判準的妥當性
王利明認為，行政協(xié)議與民事合同最大的區(qū)別在于，行政機關(guān)以公權(quán)力行使者的身份與相對人訂立合同，本質(zhì)上不是等價交換的市場交易行為，而是行使職權(quán)、履行職責的方式，這也符合行政協(xié)議替代行政行為的性質(zhì)。相反，如果協(xié)議本質(zhì)上是一種等價交換的市場行為，任何一方都不享有優(yōu)先權(quán)，并在違約時都應(yīng)承擔民事責任，則屬于民事合同。所以，對行政機關(guān)訂立的協(xié)議，應(yīng)以是否具有非市場行為性來判斷是否屬于行政協(xié)議。[15]
那么，何謂市場行為或市場交易行為？經(jīng)濟學界多將政府的市場行為作為政府行為或政府干預(yù)的反面。[16] 結(jié)合上引文字對公權(quán)力、行政職權(quán)之行使并非市場行為的論述，政府實施的市場行為應(yīng)當就是政府未行使行政權(quán)或公權(quán)力的行為。這種行為對于行政法并不陌生。行政法學理以行政達成國家任務(wù)的方式依公法或私法之不同，區(qū)分公權(quán)力行政與私經(jīng)濟行政：前者系行政主體基于國家統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力實行；后者則意指行政主體以私法的組織或行為形態(tài)完成國家任務(wù)。[17] 私經(jīng)濟行政包括：[18] （1） 輔助行政或需求行政：行政主體以私法方式獲致日常行政活動所需的物質(zhì)人力。特點是以間接方式，輔助行政目的的達成。（2） 營利活動：行政主體以私法方式參與社會上的經(jīng)濟活動，在市場上供應(yīng)或分配物品或勞務(wù)，以增進國庫收入、執(zhí)行政策。（3） 財產(chǎn)行政：行政主體對政府所有或支配之財產(chǎn)，所為之維持、利用及變價。（4） 以私法方式完成行政任務(wù)：在給付行政領(lǐng)域，于法無明文時，行政主體得選擇以公法或私法方式提供給付，可能以私法方式直接完成行政任務(wù)。不過，于私經(jīng)濟行政中，行政機關(guān)不得主張私法自治，仍受制于憲法基本權(quán)利為核心的行政法原則。這種公法規(guī)范對私法的疊加，就形成了“行政私法”。[19]
如此一來，行政機關(guān)在其非市場行為中或者說為行使職權(quán)所訂立的乃行政協(xié)議之說，[20] 就顯得不大合理了。既然行政機關(guān)得以公法或私法方式提供行政給付，那么行政機關(guān)行使職權(quán)或履行職責就未必采取行政協(xié)議方式，也可能是行政私法契約。[21] 因而，當事人的公法地位或依契約執(zhí)行公法任務(wù)，尚不足以認定行政契約，應(yīng)以契約設(shè)定之法律效果，或當事人用以與該契約相結(jié)合之法律效果區(qū)分。[22] 可見，行政機關(guān)所從事之私法上的市場（交易）行為，亦可能系出于履責盡職，試圖將此兩者對立以尋獲行政協(xié)議之判準，難以成立。在給付行政領(lǐng)域中行政機關(guān)締約的情形下，既然行政機關(guān)須透過一般意思表示的基本原則明確表示其意愿，[23] 就應(yīng)依客觀第三人可查知的方式解釋行政機關(guān)的意思表示，[24] 以決定事涉公法抑或私法協(xié)議，不能仰賴行政機關(guān)的自我聲稱。換言之：“協(xié)議的屬性應(yīng)由協(xié)議本身客觀判斷，當事人的主觀意思并不能作為判斷標準?！盵25] 在此前提下，公行政如未顯示以私法方式作成活動之意思，其行為應(yīng)屬公法性質(zhì)。[26] 而對締約行政機關(guān)意思表示之解釋，當以協(xié)議約定內(nèi)容展開，應(yīng)取決于協(xié)議內(nèi)容上對行政法律效果即行政法上權(quán)利義務(wù)有無具體約定。換句話說，正是行政法上權(quán)利義務(wù)排除了行政機關(guān)基于自身民事權(quán)利義務(wù)而簽訂的協(xié)議。[27] 反過來說，如果協(xié)議的內(nèi)容具有行政法上權(quán)利義務(wù)，即使行政機關(guān)不是為了履行職責，也不妨礙被定性為行政協(xié)議。蓋法定職責范圍，是對合法行政協(xié)議而非行政協(xié)議的界定。[28]
要言之，不宜徑以行政機關(guān)簽約時的意圖或者協(xié)議系履行行政職責，而是應(yīng)當依循客觀的協(xié)議內(nèi)容來劃定私經(jīng)濟行政之民事合同與公權(quán)力行政之行政協(xié)議的分際。行政機關(guān)以訂立民事合同方式所為之“市場行為”，無非是私經(jīng)濟行政，這雖與公權(quán)力行政適相對照，但也可能有盡職履責的目的。因此，對于具體協(xié)議性質(zhì)之辨別，應(yīng)從協(xié)議內(nèi)容有無公法內(nèi)涵，即有無行政法上權(quán)利義務(wù)為準。故而，主張以非市場行為作為辨別行政協(xié)議之標準，與其說否認，不如說印證了具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容之協(xié)議，應(yīng)作為行政協(xié)議。
三、 行政法上權(quán)利義務(wù)之具體化
為便于對行政機關(guān)所締結(jié)的協(xié)議性質(zhì)進行判別，參考德國學理， [29] 可將行政法上權(quán)利義務(wù)之內(nèi)涵依其類型而具體化。[30]
（一） 協(xié)議權(quán)利義務(wù)的行政法來源
首先應(yīng)考量協(xié)議中權(quán)利義務(wù)的來源。若行政機關(guān)系基于授權(quán)從事某項公法職權(quán)或完成某項公法義務(wù)的法律規(guī)范而締約，[31] 構(gòu)成對具體行政法規(guī)范之執(zhí)行，或者對具體行政行為的替代，[32] 由于權(quán)利義務(wù)之行政法源起，就成立行政協(xié)議，但這須限于秩序行政領(lǐng)域。
如《行政強制法》第42條、《行政和解試點實施辦法》第26條所規(guī)定的執(zhí)行協(xié)議、行政和解協(xié)議，系行政機關(guān)為執(zhí)行相關(guān)行政法規(guī)范而締結(jié)之行政協(xié)議。同時，實踐中不乏替代行政行為之行政協(xié)議。如有法院認為，拆除違法建筑，和對殘值的作價補償，乃至對使用土地的安排，均屬于行政法律規(guī)范調(diào)整的范疇。在陳某等未自覺履行生效處罰決定確定的拆除義務(wù)的情況下，鎮(zhèn)政府沒有選擇使用行政強制，而是通過給予經(jīng)濟補償?shù)姆绞焦芾?。[33] 法院既慮及協(xié)議所執(zhí)行的行政法規(guī)范，又提到協(xié)議實為對行政強制執(zhí)行的替代，認定案涉協(xié)議乃行政協(xié)議。
實踐中法院還以土地收儲協(xié)議涉及收回國有土地使用權(quán)和補償事宜，[34] 或以土地收儲合同依據(jù)行政法律、法規(guī)和國家政策簽訂，是行政機關(guān)履行其行政管理職責的方式之一，[35] 就以之為行政協(xié)議，或者以協(xié)議在草原征收過程中簽訂或為代替征收而簽訂即為行政協(xié)議。[36] 但行政機關(guān)履行儲備用地之職權(quán)未必不能采取私法方式，行政機關(guān)還可能以民事買賣合同替代征收。[37] 因此，不乏裁判主張國有土地使用權(quán)收儲協(xié)議、集體土地收儲補償協(xié)議系民事協(xié)議。[38]
思忖以上分歧可知，鑒于現(xiàn)代社會中政府干預(yù)經(jīng)濟社會之廣度以及公私法規(guī)范融合交匯之趨勢，某一立法所含之規(guī)范并不皆為公法或私法性質(zhì)，往往有公、私法復合之特征。如《城市房地產(chǎn)管理法》應(yīng)為公法，但其第37條規(guī)定之房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓顯然指向民事合同。再如《土地儲備管理辦法》系行政規(guī)章，但其中提及的土地取得方式將收購與征收并列，意味著其所謂的收購協(xié)議并非征收補償協(xié)議，不排除行政機關(guān)借民事合同來收儲國有建設(shè)用地。加之行政機關(guān)在法無明文時可能采取私法方式替代行政行為，以履行給付任務(wù)。因而，以執(zhí)行行政法規(guī)范、替代具體行政行為為由認定行政協(xié)議，應(yīng)僅限于行政許可、處罰、強制等秩序行政領(lǐng)域。對給付行政或負擔與給付并存（如土地收儲、政府采購）的行政活動，不能貿(mào)然以其執(zhí)行行政法規(guī)范或者替代具體行政行為而肯定行政協(xié)議。
另有裁判認為基于具體行政行為所簽訂之協(xié)議，應(yīng)為行政協(xié)議。[39] 學說上也有類似主張。[40] 可是，協(xié)議為執(zhí)行具體行政行為而簽訂，當然含有具體行政行為內(nèi)容，但這并非定性為行政協(xié)議的充分理由。因為按照行政法上的“雙階理論”，于給付行政和引導行政領(lǐng)域，政府在第一階段就是否行為所作決定屬于適用公法的行政決定，而在第二階段就如何履行給付或引導之行為則可能簽訂民事合同或行政契約。[41] 行政機關(guān)作出（授益性）具體行政行為后，其履行可經(jīng)由民事合同。這些民事合同中肯定含有前置具體行政行為內(nèi)容，或者就是為了履行具體行政行為而簽訂，但這不能讓合同躋身行政協(xié)議之列。執(zhí)行行政決定之協(xié)議之所以應(yīng)為行政協(xié)議，其實是因為替代了對負擔性具體行政行為的強制執(zhí)行。就此而言，主張合同行政性之本源在于行政機關(guān)所處分、交易資源的公共性、必須防范公益被私法合同侵蝕，[42] 恐怕忽視了公共資源不妨由行政機關(guān)于國庫行政或給付行政中以私法方式進行出讓或?qū)嵤┙o付，行政私法或雙階理論足以保護公共利益。
（二） 協(xié)議明定屬于行政職責權(quán)限之權(quán)利義務(wù)
無法從來源判斷時，則應(yīng)審視協(xié)議中權(quán)利義務(wù)自身的性質(zhì)。協(xié)議內(nèi)容若明確約定由締約行政機關(guān)對相對人做出具體行政行為、行政事實行為等公權(quán)力行為，或者由締約行政機關(guān)或相對人履行行政職責、行使行政職權(quán)或?qū)嵤┬姓殑?wù)，也應(yīng)屬于行政協(xié)議。
最高人民法院的不少裁判主張，只要是行使行政職權(quán)、履行行政職責、為了行政管理職能的需要、在政府職責權(quán)限范圍內(nèi)，或?qū)儆谛姓彩聞?wù)的協(xié)議，就是行政協(xié)議。[43] 陳天昊指出，“職責要素”構(gòu)成了最高人民法院行政庭法官識別行政協(xié)議時最本質(zhì)的考量，為履行行政職責而約定的協(xié)議內(nèi)容，被推定為行政法上權(quán)利義務(wù)。法官為了使行政職責和公共利益的實現(xiàn)得以保障，對行政協(xié)議采擴張解釋立場。但并非所有履行行政職責訂立的協(xié)議皆可視為行政協(xié)議，只有按照比例原則衡量擬實現(xiàn)之行政職責足夠重要者方屬之。[44]
然而，如前所述，于給付行政領(lǐng)域，行政機關(guān)履職盡責可采私法方式。不待考察協(xié)議內(nèi)容，徑以涉及行政職責認定行政協(xié)議，與行政法學理鑿枘不投。出于履責之利而過度擴張行政協(xié)議外延，難以排除同類協(xié)議在其他案件中被作為民事合同而引發(fā)爭議。實際上，保障行政職責或公共利益，不一定必須通過行政協(xié)議。公益實現(xiàn)既可借助行政協(xié)議，又可借助民事合同。[45] 采取私法方式實現(xiàn)行政職責，既可使行政機關(guān)有較大自由，又無須行政權(quán)（包括優(yōu)益權(quán)）之牽涉，對公民有更多尊重。[46] 監(jiān)督公共行政，更是未必訴諸行政協(xié)議：采雙階理論，將行政機關(guān)選擇締約對方之過程作為具體行政行為，亦能克竟其功。至于以“行政職責足夠重要”判斷協(xié)議性質(zhì)，恐致行政協(xié)議之外在邊界重歸混沌。
一言以蔽之，行政私法在推動行政活動方式的多元化而提高行政效率的同時，也加劇了對協(xié)議性質(zhì)界定之困難。因而，更可取的做法，正如最高人民法院行政庭在多數(shù)案件中所為的那樣， [47] 是依據(jù)約定之客觀權(quán)利義務(wù)判定協(xié)議性質(zhì)，如以協(xié)議約定行政機關(guān)的監(jiān)管權(quán)、處罰權(quán)，或者審批獎勵、土地征用和稅收優(yōu)待、政策優(yōu)惠獎勵、安置工作等義務(wù)，[48] 來證成協(xié)議具有行政法上權(quán)利義務(wù)。地方也有法院在判斷協(xié)議性質(zhì)時，并未籠統(tǒng)以行政機關(guān)在協(xié)議中處分的主要是行政職權(quán)為已足，而是進一步分析約定條款，得出約定權(quán)利義務(wù)屬于行政職權(quán)范疇。[49] 還有地方法院以合同書明確約定了市政府協(xié)調(diào)有關(guān)部門提供便利條件以及各項優(yōu)惠政策，以及為相對人減免、返還各種稅費的義務(wù)，認定行政協(xié)議。[50] 在不能判別約定權(quán)利義務(wù)之行政法性質(zhì)時，即可排除行政協(xié)議，如以協(xié)議關(guān)于政府責任的約定并非對其行政責任的設(shè)定，而否認行政協(xié)議。[51] 而在相對人根據(jù)協(xié)議分擔或分享行政職責任務(wù)和權(quán)限功能時，協(xié)議也應(yīng)是行政協(xié)議。[52] 不過，此時的判斷標準不應(yīng)是功能主義視域下迥異于行為機制的組織機制，而仍是行為要素即行政法上權(quán)利義務(wù)的提煉?？傊姓?quán)力無孔不入地滲透于現(xiàn)代社會，間接涉及行政權(quán)限之合同未必是行政協(xié)議，協(xié)議內(nèi)容必須直接明確約定締約行政機關(guān)或者相對人行使屬于行政職責權(quán)限或職務(wù)活動內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)，否則就不能將其斷定為行政協(xié)議。
陳天昊觀察到，最高人民法院民事庭要求行政協(xié)議內(nèi)容所含的職權(quán)因素不能處于從屬地位、不能被民法涵括處理。[53] 通過協(xié)議內(nèi)容審視協(xié)議性質(zhì)，值得贊同，但非從屬和民法不能處理之要求則值得商榷：德國通說主張，只要契約中含有公法性質(zhì)之規(guī)范者，該契約即歸類為公法契約，除非公法規(guī)范對象僅有不重要意義，如僅構(gòu)成一個附帶性約定。而在存疑時，具備私法要素的契約在整體上也要視為公法合同。對此予以借鑒，便于訴訟進行和爭議解決。[54] 若額外再提出其他要求，必有損行政協(xié)議標準之明確性。
（三） 協(xié)議含有相對人的公法權(quán)利義務(wù)
從相對人的視角著眼，若協(xié)議涉及相對人公法權(quán)利義務(wù)的變更增減， [55] 如治安處罰上的擔保協(xié)議，約定的是如何確保被擔保人不逃逸、不串供、不銷毀證據(jù)、隨傳隨到等公法上的事由，[56] 自然含有相對人的公法義務(wù)，從而屬于行政協(xié)議。再如息訴罷訪協(xié)議為行政協(xié)議，與其說是由于協(xié)議事項系解決上訪問題而屬于政府職責范圍，不如說是協(xié)議內(nèi)容包含相對人息訴罷訪的公法義務(wù)。[57]
對政府投資的保障性住房的租賃、買賣協(xié)議，現(xiàn)行法上主要由《經(jīng)濟適用住房管理辦法》和《廉租住房保障辦法》規(guī)范。按照《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第26條、第27條，《廉租住房保障辦法》第17條、第19條、第20條規(guī)定，簽訂購買或租賃合同是基于前置的審核、輪候以及保障方式之決定，雖屬對具體行政行為之執(zhí)行，但尚不足以論定其為行政協(xié)議。不過，《經(jīng)濟適用住房管理辦法》第30條、第33條規(guī)定協(xié)議應(yīng)約定購房人處分權(quán)受限，并禁止出租未完全取得產(chǎn)權(quán)之經(jīng)濟適用住房，《廉租住房保障辦法》第21條第2款第6項要求住房租賃合同應(yīng)當約定承租人不得無正當理由連續(xù)6個月以上未在所承租的廉租住房居住。按照區(qū)別公法與私法之修正主體說，私法作為一般法，能適用于任何人，而公法是特別法，只為以公權(quán)主體的資格出現(xiàn)之國家或?qū)?yīng)公權(quán)主體存在之私人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。[58] 上述轉(zhuǎn)讓出租限制、補交價款以及不得無理由不居住之協(xié)議義務(wù)，顯為民事合同所無，應(yīng)系公權(quán)主體對行政相對人所設(shè)之公法義務(wù)。是故，保障性住房租賃、買賣協(xié)議為行政協(xié)議。
（四） 存在法定行政優(yōu)益權(quán)
不少學者認為，協(xié)議約定優(yōu)益權(quán)的，為行政協(xié)議。[59] 司法實踐中亦有采此見解的判例。[60]但也有人反對以行政優(yōu)益權(quán)作為認定行政協(xié)議的標準。[61] 那么行政機關(guān)享有的優(yōu)益權(quán)是否足資認定行政協(xié)議呢？《行政協(xié)議規(guī)定》中僅于第16條、第24條認可行政機關(guān)單方變更解除協(xié)議權(quán)和作出要求履約之決定權(quán)，未承認含混籠統(tǒng)、漫無邊際之優(yōu)益權(quán)。因此，除非法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定，行政機關(guān)只得單方變更解除協(xié)議或作出要求履約決定。這也意味著，這兩種權(quán)力，行政機關(guān)于相應(yīng)情形下即可行使，毋庸協(xié)議約定。
如上所述，協(xié)議約定締約行政機關(guān)有權(quán)對相對人監(jiān)管、處罰、制裁（包括作出要求相對人履約之行政決定），表明行政機關(guān)享有非民事合同所能約定之行政職責權(quán)限范圍內(nèi)的權(quán)利，同時相對人也負有服從行政機關(guān)單方?jīng)Q定之公法義務(wù)，協(xié)議應(yīng)屬行政協(xié)議。但若協(xié)議只約定包括行政機關(guān)之締約一方單方變更、解除協(xié)議權(quán)，尚不足以體現(xiàn)協(xié)議的行政性質(zhì)，蓋私法亦不排除一方當事人依其意思變更、解除合同。[62]
徐鍵注意到，很多情況下，僅通過合意內(nèi)容難以明確協(xié)議的法律屬性，行政機關(guān)是否具有法定職責便在司法實踐中成為判斷行政協(xié)議的本質(zhì)要素。[63] 前已述及，以法定而非約定職責為判準，并不妥當。因而，在合意內(nèi)容不明而難以判斷時，應(yīng)當觀察行政機關(guān)有無法定優(yōu)益權(quán)：若依法律、法規(guī)、規(guī)章之規(guī)定，[64] 行政機關(guān)有權(quán)解除變更協(xié)議，而相對人卻無此權(quán)利，既彰顯行政機關(guān)之優(yōu)越地位，也意味著相對人負有相對應(yīng)之公法負擔。法定單方解除變更權(quán)之性質(zhì)為形成權(quán)，相對人應(yīng)予認受，不服時只能訴請法院以求撤銷。用分析法學的術(shù)語表達，解除變更權(quán)為實現(xiàn)法律關(guān)系特定變化的權(quán)力（power），相對人即相應(yīng)地負有接受協(xié)議被解除變更之責任（liability）。[65] 因此，行政機關(guān)依法享有相對人所無之優(yōu)益權(quán)的協(xié)議，彰顯了相對人之相應(yīng)的公法義務(wù)或曰責任，表明協(xié)議含有公法內(nèi)容，宜作為行政協(xié)議。
四、 國有自然資源和國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)
（一） 兩類出讓合同應(yīng)作為行政協(xié)議及其理由
運用上述標準，即可判別國有自然資源和國有土地使用權(quán)出讓合同之性質(zhì)。按照《土地管理法》第53條，建設(shè)單位應(yīng)當向自然資源部門申請建設(shè)用地，經(jīng)其審查后報本級政府批準。但如雙階理論所示，為實施此審批許可而簽訂的國有土地使用權(quán)出讓合同亦可能是民事合同。以國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中行政機關(guān)系代表國家履行國土部門行政職責，目的是為了實現(xiàn)土地建設(shè)及相關(guān)配套設(shè)施建設(shè)，符合公共利益目標，就應(yīng)作為行政協(xié)議， [66] 不啻將遙遠的因果鏈條納入視野，難以令人信服。[67] 因此，只有國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議中約定行政機關(guān)所負的辦理土地出讓登記義務(wù)，才是將此類協(xié)議列為行政協(xié)議的有力論據(jù)。正如有裁判所言，協(xié)議所約定的土地權(quán)屬登記、發(fā)證屬行政職權(quán)范疇。[68] 徐鍵認為，這類義務(wù)的約定僅有提示意義，不是新設(shè)義務(wù)或?qū)⒘⒎ㄉ系某橄罅x務(wù)轉(zhuǎn)化為合同的具體義務(wù)。即使合同未作約定，也不能免除。[69] 但是，合同中對此義務(wù)的約定，畢竟將法定義務(wù)予以具體化，如具體確定行政機關(guān)應(yīng)對何宗地塊辦理出讓登記，這與行政登記對法律規(guī)范的具體化并無本質(zhì)差異，不能說這種約定無足輕重。即便未約定這種義務(wù)，它對合同也有所拘束的事實表明，該義務(wù)具有公法性質(zhì)。
不過，也有裁判認為，國家將國有土地使用權(quán)出讓給受讓方，是以國有土地所有人的身份行使處分權(quán)和民法意義上的物權(quán)，并非以國有土地管理者身份履行管理職能。[70] 但如此就不能解釋行政機關(guān)所負之登記義務(wù)具有的行政法性質(zhì)。同時，按照《土地管理法》第56條，國有土地使用權(quán)出讓合同的相對人要改變土地建設(shè)用途，不僅應(yīng)經(jīng)作為締約方的自然資源部門同意，還須報非締約方之原批準用地的政府批準。這顯示出相對人之合同權(quán)利義務(wù)所帶有的鮮明公法色彩，而受第三方審批的義務(wù)也讓國有土地使用權(quán)出讓合同難以被稱為上引裁判宣稱的“意思自治的民事法律行為”。況且，無論協(xié)議有無約定，皆無礙行政機關(guān)依《土地管理法》第38條第1款、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條第2款行使解除權(quán)和制裁權(quán)，更彰顯了協(xié)議的公法性：民事合同當事人不履行義務(wù)不會面臨行政制裁。
綜上，國有自然資源使用權(quán)出讓合同內(nèi)含行政機關(guān)的登記義務(wù)，此項絕非協(xié)議的附帶約定，而是攸關(guān)相對人權(quán)益。況且行政機關(guān)依法享有優(yōu)益權(quán)，而締約雙方變更協(xié)議又須接受審批。凡此皆屬行政法上權(quán)利義務(wù)，足以在整體上將此類合同劃入行政協(xié)議范疇，不宜再依協(xié)議中行政與民事因素之比重區(qū)分以致難以判斷協(xié)議性質(zhì)。
還有學者認為國有土地使用權(quán)出讓合同是國庫行政領(lǐng)域的民事合同。[71] 的確，于私經(jīng)濟行政中，行政機關(guān)可能出售國有資產(chǎn)，并且行政私法要求行政機關(guān)采取競爭性程序選擇締約方，這似乎與國有自然資源使用權(quán)出讓不無契合。但行政機關(guān)于私經(jīng)濟行政中一俟與人民建立私法法律關(guān)系，雙方于發(fā)生爭議時皆應(yīng)訴請法院以民事訴訟程序?qū)徖?，行政機關(guān)不得再以公權(quán)力命相對人服從。[72] 這卻有悖于國有土地使用權(quán)出讓合同中行政機關(guān)依法享有的優(yōu)益權(quán)?？傊?，國有土地使用權(quán)出讓合同的行政協(xié)議性質(zhì)昭然若揭。而指導案例76號和最高人民法院行政審判庭[73] 均將國有土地使用權(quán)出讓合同作為行政協(xié)議，可謂權(quán)威的佐證。
（二） 對相關(guān)質(zhì)疑的回應(yīng)
民法學者主張國有土地使用權(quán)出讓合同應(yīng)作為民事合同的六條理由，頗值反思，以下逐一回應(yīng)：
第一，行政協(xié)議并非不能發(fā)揮市場競爭作用，也能解釋相關(guān)問題。按照《民法典》第347條、《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第4條第1款，經(jīng)營性用地，都應(yīng)當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。那么，經(jīng)由“招拍掛”程序，作為行政協(xié)議的國有土地使用權(quán)出讓合同當可優(yōu)化資源配置，并防止腐敗行徑。對沒有嚴格遵循上述程序的合同，鑒于其行政協(xié)議性質(zhì)，第三人可依《行政協(xié)議規(guī)定》第5條訴請法院撤銷，不必再訴諸《民法典》第151條規(guī)定的顯失公平來撤銷，較為簡便易行，更無協(xié)議效力不定、危及交易安全之虞。若認為土地管理部門擁有雙重身份，卻又不能精確劃定不同身份所對應(yīng)的活動領(lǐng)域，恐將導致一身二任的行政機關(guān)穿梭于私法自治與依法行政之間，使人民無所適從。[74] 相對人雖由出讓合同獲得物權(quán)權(quán)能，但這并不意味著合同必為民事性質(zhì)。如征收補償協(xié)議讓相對人獲得了對補償金的所有權(quán)，并不否定協(xié)議的行政性。甚至，行政協(xié)議中亦可蘊含市場交易成分。[75]
第二，根據(jù)《行政協(xié)議規(guī)定》第24條，對違約相對人，行政機關(guān)可作出要求履約之決定，相對人可提起行政訴訟，于糾紛解決上并非窒礙難行。
第三，于行政協(xié)議中，締約各方之間的關(guān)系并非毫無平等可言。行政協(xié)議的簽訂系基于行政機關(guān)為獲得相對人同意而與之展開的平等協(xié)商以及締約雙方對協(xié)議的自愿簽署，不能因為雙方有自愿的意思表示或主體身份平等就認為協(xié)議具有民事性質(zhì)。[76]
第四，現(xiàn)行法并未明定國有土地使用權(quán)出讓合同的民事性質(zhì)?！睹穹ǖ洹返?47條只規(guī)定了建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立方式，未言明出讓或劃撥的性質(zhì)；第348條雖然規(guī)定了土地使用權(quán)出讓合同之形式和內(nèi)容，但公法性質(zhì)的立法可能提及民事合同，私法性質(zhì)的立法也可能規(guī)范行政協(xié)議，不應(yīng)僅憑合同為哪一部法律所規(guī)定就率然推論。否則，豈不可因《土地管理法》具有的公法性質(zhì)，認定國有土地使用權(quán)出讓合同為行政協(xié)議？
第五，按照《行政協(xié)議規(guī)定》第27條第2款規(guī)定，作為行政協(xié)議的國有土地使用權(quán)出讓合同，并不排除適用合同法規(guī)則，也就不會妨礙糾紛的合理解決。
第六，若將國有土地使用權(quán)出讓合同納入行政協(xié)議之范疇，是否會便利政府濫用優(yōu)益權(quán)？可是，限定甚至否定行政協(xié)議的觀點，更多來自誤解甚至偏見，如認為優(yōu)益權(quán)必然會損害相對人的合法權(quán)益，看不到維護公共利益的必要性，看不到行政審判監(jiān)督依法行政、保護相對人的職能。[77]
為觀察審判實踐，筆者于2021年5月在“北大法寶案例庫”中檢索到“本院認為”項含有“國有土地使用權(quán)；行政協(xié)議；優(yōu)益權(quán)”或“國有建設(shè)用地使用權(quán)；行政協(xié)議；優(yōu)益權(quán)”的二審和再審行政裁判文書共28份，除去其中實質(zhì)上不涉及優(yōu)益權(quán)行為的12份以外，[78] 其余16份都對優(yōu)益權(quán)進行了實質(zhì)的審查。其中1份以一審未對優(yōu)益權(quán)行使依據(jù)是否充分進行評價、理由不充分而撤銷原判；[79] 1份認為行政機關(guān)以行使行政優(yōu)益權(quán)為由責令相對人增加支付土地出讓金，沒有事實和法律依據(jù)；[80] 1份認為行政機關(guān)做出解除通知明顯違反法定程序；[81] 2份認為行政機關(guān)解除合同，主要證據(jù)不足、適用法律錯誤、程序違法，判決繼續(xù)履行合同；[82] 1份在審查了優(yōu)益權(quán)的行使條件和程序后，認可了優(yōu)益權(quán)行為；[83] 1份認可行政機關(guān)依約定對相對人定金不予退還之優(yōu)益權(quán)行為雖屬正當，但判決退還超出地方性法規(guī)規(guī)定的數(shù)額；[84] 9份認可被告可因規(guī)劃變更而單方變更協(xié)議，但要求補償對原告造成的損失。[85] 可見，法院對國有土地使用權(quán)出讓合同中的優(yōu)益權(quán)行使的依據(jù)和伴隨的法律后果實施著積極審查，從而發(fā)揮著保護私權(quán)、監(jiān)督行政的功能。據(jù)此，無須對行政審判毫無信心，否則，對民事審判又如何能充分信任？與此同時，行政機關(guān)行使優(yōu)益權(quán)、單方變更解除協(xié)議也確為公益所不可或缺：行政機關(guān)不能行使優(yōu)益權(quán)，就只能訴諸《民法典》，但在規(guī)劃變更而導致原補償安置協(xié)議不能履行時，若依一般第三人視角，[86] 規(guī)劃變更并非行政機關(guān)所不能預(yù)見，就不能以《民法典》第563條第1項規(guī)定的不可抗力或第533條規(guī)定的情勢變更為由，主張解除、變更協(xié)議。[87]?
五、 結(jié)語
明確劃定行政協(xié)議之外延，精準區(qū)分行政協(xié)議與民事合同，才能由行政庭專門審判行政協(xié)議案件，才能便利審判解紛、提高裁判權(quán)威、統(tǒng)合裁判標準，合理監(jiān)督行政。[88] 協(xié)議內(nèi)容所含之“行政法上權(quán)利義務(wù)”乃是行政協(xié)議之核心判準。這不僅對應(yīng)域外成熟的行政法學理，也有司法解釋提供的規(guī)范依據(jù)。面對司法實踐中的分歧和民法學者的批評，行政法上權(quán)利義務(wù)之內(nèi)涵尚須通過區(qū)分不同類型而進一步具體化，方可妥善劃定行政協(xié)議的邊界，為法院識別和論證提供可行標準和理由。申言之，應(yīng)從協(xié)議權(quán)利義務(wù)是否源自秩序行政領(lǐng)域中對特定行政法規(guī)范之執(zhí)行或?qū)π姓袨橹娲?，從協(xié)議有無明確約定當事人履行屬于行政職責權(quán)限之權(quán)利義務(wù)，從協(xié)議是否為相對人設(shè)定了其對應(yīng)公權(quán)主體所存在之公法權(quán)利義務(wù)，從締約行政機關(guān)是否依法享有優(yōu)益權(quán)，分析論證，方可凸顯協(xié)議究竟有無行政法上權(quán)利義務(wù)，最終框定行政協(xié)議的確切外延。
注釋：
[1] 參見韓寧：《行政協(xié)議判斷標準之重構(gòu)——以“行政法上權(quán)利義務(wù)”為核心》，載《華東政法大學學報》2017年第1期，第80—83頁。
[2] 王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第1條、第2條》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第7—11頁。
[3] 前注［2］，王利明文，第10—11、16—22頁；崔建遠：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期，第27—30頁。
[4] 陳天昊：《行政協(xié)議的識別與邊界》，載《中國法學》2019年第1期，第158頁。
[5] 前注［1］，韓寧文，第83頁。
[6] 參見葉必豐：《行政合同的司法探索及其態(tài)度》，載《法學評論》2014年第1期，第69頁。
[7] 前注［4］，陳天昊文，第143—144頁。
[8] 楊解君主編：《中國行政合同的理論與實踐探索》，法律出版社2009年版，第3頁；前注［3］，崔建遠文，第22頁；李衛(wèi)剛、趙珂冉：《行政協(xié)議識別標準的模式化研究》，載《西北師大學報（社會科學版）》2020年第2期，第105頁。
[9] 前注［4］，陳天昊文，第145—146、150頁。
[10] 王海峰：《試論行政協(xié)議的邊界》，載《行政法學研究》2020年第5期，第29頁。
[11] 梁鳳云：《行政協(xié)議的界定標準》，載《行政法學研究》2020年第5期，第8頁。
[12] 余凌云：《行政契約論》，中國人民大學出版社2006年版，第27—28頁；余凌云：《行政協(xié)議的判斷標準——以“亞鵬公司案”為分析樣本的展開》，載《比較法研究》2019年第3期，第104頁。
[13] 宋華琳、郭一君：《行政協(xié)議識別標準的再探討》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》2021年第3期，第111頁。
[14] 徐鍵：《功能主義視域下的行政協(xié)議》，載《法學研究》2020年第6期，第103、107—112頁。
[15] 前注［2］，王利明文，第12—14、18—19頁。
[16] 張玉山：《是市場行為還是政府行為——論韓國企業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整中的政府作用》，載《東北亞論壇》2002年第1期，第26頁；曹強：《我國城市化進程中政府行為和市場行為機制研究述評》，載《河南理工大學學報（社會科學版）》2009年第1期，第64頁；周瓊瓊、華青松：《政府及市場行為對科技資源配置與技術(shù)創(chuàng)新能力影響的實證研究》，載《科技進步與決策》2015年第15期，第19頁。
[17] 陳新民：《中國行政法學原理》，中國政法大學出版社2002年版，第17—18頁。
[18] 翁岳生主編：《行政法》上冊（翁岳生撰稿），中國法制出版社2009年版，第26—28頁；陳敏：《行政法總論》，（臺北）新學林出版股份公司2013年版，第661—665頁。
[19] Hartmut Maurer， Allgemeines Verwaltungsrecht， 2011， S． 49—51，53．嚴益州：《德國行政法上的雙階理論》，載《環(huán)球法律評論》2015年第1期，第93頁。
[20] 王瑛：《行政協(xié)議認定標準探討》，載《法商研究》2021年第3期，第170頁。
[21] 參見林明鏘：《行政契約與私法契約——以全民健保契約關(guān)系為例》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，（臺北）元照出版公司2002年版，第211頁；林明鏘：《行政契約法研究》，（臺北）翰蘆圖書出版有限公司2006年版，第109頁；吳志光：《行政法》，（臺北）新學林出版股份有限公司2012年版，第267頁。
[22] 前注［18］，陳敏書，第567頁。
[23] 程明修：《行政契約標的理論》，載《月旦法學教室》2003年第6期，第37頁。
[24] 江嘉琪：《行政契約的概念》，載《月旦法學教室》2007年第2期，第60頁。
[25] 最高人民法院（2017）最高法行再72號行政判決書。
[26] 前注［18］，陳敏書，第566頁。
[27] 最高人民法院（2018）最高法行再1號行政裁定書。
[28] 前注［11］，梁鳳云文，第5頁。
[29] 參見前注［19］，Maurer書，S．379—382．
[30] 參見前注［1］，韓寧文，第82—83頁。
[31] 參見［德］弗朗茨約瑟夫·派納：《德國行政程序法之形成、現(xiàn)狀與展望》，劉飛譯，載《環(huán)球法律評論》2014年第5期，第119頁。
[32] 參見于立深：《行政協(xié)議司法判斷的核心標準：公權(quán)力的作用》，載《行政法學研究》2017年第2期，第45頁。
[33] 江蘇省南通市中級人民法院（2016）蘇06行終622號行政判決書。
[34] 最高人民法院（2016）最高法行申947號行政裁定書。
[35] 最高人民法院（2017）最高法民終879號民事裁定書。
[36] 最高人民法院（2017）最高法行申4601—4612號行政裁定書，（2018）最高法行申2624號行政裁定書，（2019）最高法行申923號行政裁定書。
[37] 參見前注［17］，陳新民書，第18頁；吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學出版社2005年版，第279頁。
[38] 最高人民法院（2017）最高法民申2378號民事裁定書，最高人民法院（2016）最高法行申1589號行政裁定書。
[39] 安徽省亳州市中級人民法院（2015）亳民一終字第00022號民事裁定書。
[40] 前注［14］，徐鍵文，第110頁。
[41] 前注［19］，嚴益州文，第91—92頁。
[42] 陳國棟：《行政合同行政性新論——兼與崔建遠教授商榷》，載《學術(shù)界》2018年第9期，第105頁。
[43] 最高人民法院（2016）最高法行再91號行政裁定書、（2016）最高法民申339號民事裁定書、（2016）最高法行申947號行政裁定書、（2017）最高法行申195號行政裁定書、（2017）最高法行申8090號行政裁定書、（2019）最高法行申11819號行政裁定書。
[44] 前注［4］，陳天昊文，第142—144、156—158、161—162頁。
[45] 前注［19］，嚴益州文，第104頁。
[46] 前注［17］，陳新民書，第18頁。
[47] 參見前注［4］，陳天昊文，第145頁。
[48] 最高人民法院（2017）最高法民申1200號民事裁定書、（2017）最高法行再99號行政裁定書、（2017）最高法行申7456號行政裁定書、（2018）最高法民申1275號民事裁定書、（2019）最高法民申2809號民事裁定書。
[49] 江蘇省南通市中級人民法院（2019）蘇06行終95號行政判決書；四川省自貢市中級人民法院（2018）川03行終53號行政判決書。
[50] 山東省高級人民法院（2017）魯行終495號行政判決書。
[51] 最高人民法院（2019）最高法行申2090號行政裁定書。
[52] 前注［14］，徐鍵文，第106—107、111頁。
[53] 前注［4］，陳天昊文，第150—154頁。
[54] 劉飛：《行政協(xié)議訴訟的制度建構(gòu)》，載《法學研究》2019年第3期，第43頁；參見李建良：《公法契約與私法契約之區(qū)別問題》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，（臺北）元照出版公司2002年版，第190頁。
[55] 參見前注［4］，陳天昊文，第144頁。
[56] 前注［12］，余凌云文，第108頁。
[57] 參見最高人民法院（2016）最高法行申45號行政判決書。
[58] 陳愛娥：《行政上所運用契約之法律歸屬——實務(wù)對理論的挑戰(zhàn)》，載臺灣行政法學會主編：《行政契約與新行政法》，（臺北）元照出版公司2002年版，第83—88頁；［德］漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（卷一），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第210—212頁；前注［19］，嚴益州文，第92—93、102頁。
[59] 參見前注［37］，吳庚書，第270頁；前注［1］，韓寧文，第83頁。
[60]最高人民法院（2015）民申字第3013號民事裁定書。
[61] 前注［20］，王瑛文，第168頁。
[62] 參見吳志光：《ETC裁判與行政契約——兼論德國行政契約法制之變革方向》，載《月旦法學雜志》2006年第8期，第19—20頁；前注［21］，吳志光書，第271頁。
[63] 前注［14］，徐鍵文，第101頁。
[64] 如《城市房地產(chǎn)管理法》第20、26條、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條、《閑置土地處置辦法》第14條、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第18條、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第36、38條。此處并不包括《行政協(xié)議規(guī)定》，以免循環(huán)論證。
[65] 參見［美］赫菲爾德：《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念（下）》，陳端洪譯，載《環(huán)球法律評論》2007年第4期，第121—126頁。
[66] 最高人民法院（2018）最高法民申3890號民事裁定書。
[67] 前注［3］，崔建遠文，第24—26頁。
[68] 最高人民法院（2017）最高法行再72號行政判決書。
[69] 前注［14］，徐鍵文，第102頁。
[70] 最高人民法院（2017）最高法民轄終328號民事裁定書。
[71] 前注［14］，徐鍵文，第109頁。
[72] 前注［18］，陳敏書，第670—671頁。
[73] 參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第43—45頁（梁鳳云撰稿）。
[74] 參見林明鏘：《行政法講義》，（臺北）新學林出版股份有限公司2014年版，第325頁。
[75] 金誠軒：《行政協(xié)議糾紛的契約屬性——兼對王利明教授〈論行政協(xié)議的范圍〉一文的回應(yīng)》，載《行政法學研究》2021年第6期，第139頁。
[76] 陳無風：《行政協(xié)議訴訟：現(xiàn)狀與展望》，載《清華法學》2015年第4期，第100頁。
[77] 付榮、麻錦亮：《論PPP項目協(xié)議的爭議解決機制——以政府特許經(jīng)營協(xié)議為中心》，載《人民司法（應(yīng)用）》2017年第31期，第26頁；前注［10］，王海峰文，第27頁。
[78] 認為被告未行使優(yōu)益權(quán)的是：陜西省高級人民法院（2020）陜行終499號行政裁定書；湖北省黃岡市中級人民法院（2020）鄂11行終104號行政判決書；湖南省高級人民法院（2019）湘行申867號、（2020）湘行申860號行政裁定書；遼寧省高級人民法院（2019）遼行終810號行政判決書；廣東省佛山市中級人民法院（2019）粵06行終153號行政裁定書；貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2019）黔23行終82號行政判決書；貴州省高級人民法院（2018）黔行終454號行政判決書。認為原告或被告不適格的是：湖南省高級人民法院（2020）湘行終1396號行政裁定書；河南省高級人民法院（2020）豫行終230號行政裁定書。認為協(xié)議非行政協(xié)議的是：江蘇省高級人民法院（2017）蘇行終1414號行政判決書；四川省成都市中級人民法院（2019）川01行終1089號行政判決書。
[79] 廣西壯族自治區(qū)防城港市中級人民法院（2019）桂06行終60號行政判決書。
[80] 浙江省溫州市中級人民法院（2020）浙03行終104號行政判決書。
[81] 河南省駐馬店市中級人民法院（2019）豫17行終183號行政判決書。
[82] 廣東省惠州市中級人民法院（2017）粵13行終133、137號行政判決書。
[83] 湖北省黃石市中級人民法院（2020）鄂02行終178號行政判決書。
[84] 江西省撫州市中級人民法院（2016）贛10行終79號行政判決書。
[85] 最高人民法院（2017）最高法行申4587—4595號行政裁定書。
[86] 參見嚴益州：《論行政合同上的情勢變更：基于控權(quán)論立場》，載《中外法學》2019年第6期，第1523頁。
[87] 參見章程：《論行政協(xié)議變更解除權(quán)的性質(zhì)與類型》，載《中外法學》2021年第2期，第472頁。
[88] 參見最高人民法院（2017）最高法行再99號行政裁定書。
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編輯|杜嵐森
