作者：鄧佳琴

出品：高云合同

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為了更好地與各個(gè)領(lǐng)域的律師/法務(wù)深入交流合同實(shí)務(wù)工作中遇到的難題，本人將在本公眾號(hào)定期舉行合同實(shí)務(wù)問(wèn)題探討及相關(guān)主題分享會(huì)，歡迎大家持續(xù)關(guān)注。

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今天給大家?guī)?lái)的是，鄧佳琴律師的分享：用一個(gè)案件撬動(dòng)另一個(gè)案件的服務(wù)合同糾紛。

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鄧佳琴，北京市京師（深圳）律師事務(wù)所律師，合同六法線上實(shí)訓(xùn)營(yíng)第1營(yíng)學(xué)員。

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在法律職場(chǎng)，鄧律師是一位優(yōu)秀的律師；在生活中，她是一位出色的90后媽媽。了解更多，推薦閱讀：《如何兼顧事業(yè)與家庭？一位90后的律師媽媽給出完美答案》

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各位高云合同實(shí)務(wù)交流群的朋友們，大家晚上好！我是北京市京師（深圳）律師事務(wù)所的鄧佳琴律師，很榮幸能有這個(gè)機(jī)會(huì)和大家一起探討《如何打贏證據(jù)不足的官司》這個(gè)話題。

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對(duì)于一名訴訟律師來(lái)說(shuō)，打贏一場(chǎng)官司是一件非常有成就感的事，尤其是打贏一場(chǎng)證據(jù)不足的官司，這種滿足感是無(wú)可比擬的。但是，怎樣打贏一場(chǎng)證據(jù)不足的官司呢？這就是方法論的問(wèn)題了。今天我主要從代理合同糾紛被告的角度來(lái)和大家聊一聊這個(gè)話題。

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一、熟悉案涉合同，找到與履行脫節(jié)的地方 ?

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我最近發(fā)現(xiàn)了一個(gè)有意思的現(xiàn)象，代理合同糾紛的律師不一定都會(huì)仔細(xì)審查案件當(dāng)中的合同。我最近代理的一個(gè)案件的原告律師就是這樣。原告提交了厚達(dá)十幾頁(yè)的寫(xiě)字樓租賃合同，這份合同文本不是很規(guī)范，依照我改合同的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，應(yīng)該是在網(wǎng)站上下載的一份商場(chǎng)的租賃合同，里面的序號(hào)、格式等都非?；靵y，給閱讀帶來(lái)了極大障礙。但是，我認(rèn)為，這都不是雙方代理律師不仔細(xì)閱讀合同文本的借口。

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法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，法官提問(wèn)了一個(gè)合同條款依據(jù)時(shí)，對(duì)方陷入了長(zhǎng)久的沉默之中。代理合同案件，首先要對(duì)案件的合同文本做到了然于胸，什么條款在什么地方應(yīng)該能盡快找到告知法官。

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作為被告，更多地是在防守。原告基于合同約定和法律規(guī)定訴你違約，要嚴(yán)格扣住具體合同條款來(lái)考察是否構(gòu)成違約，違約程度如何，應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律后果。否則，只是無(wú)力地在辯白而已。

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二、用一個(gè)案件來(lái)撬動(dòng)另一個(gè)案件

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阿基米德說(shuō)，給我一個(gè)支點(diǎn)，我可以撬動(dòng)地球。是的，有的時(shí)候我們接到一個(gè)新案件，委托人提供的證據(jù)有限，甚至欠缺關(guān)鍵證據(jù)，怎么辦？這個(gè)時(shí)候發(fā)散性思維的作用就很明顯。不是當(dāng)事人提供的證據(jù)才是證據(jù)，律師更應(yīng)該積極地去搜集證據(jù)線索。當(dāng)事人作為未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練的人士，當(dāng)然不知道打贏這場(chǎng)官司需要什么樣的證據(jù)，證明到何種程度，這就是律師發(fā)揮作用的地方了。

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我之前代理過(guò)一個(gè)服務(wù)合同糾紛，我們主張退部分課時(shí)費(fèi)。但是，單節(jié)課費(fèi)用怎么證明呢？合同沒(méi)有約定，因?yàn)樵撜n程是某幾類課程的組合。那我們?cè)趺慈ニ鸭接欣C據(jù)，爭(zhēng)取按更高的課時(shí)費(fèi)計(jì)算呢？恰巧對(duì)方是一個(gè)集團(tuán)公司，經(jīng)查，其他地方的子公司、分公司也有大量的這種服務(wù)合同糾紛，某些法院作出的生效判決文書(shū)里面有其他關(guān)聯(lián)公司關(guān)于某類課程單課課時(shí)費(fèi)的自認(rèn)。法官最后也采納了我的觀點(diǎn)，按其他關(guān)聯(lián)公司中較高標(biāo)準(zhǔn)支持退還了沒(méi)完成的課時(shí)費(fèi)。

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最近我代理的另一個(gè)股東分紅糾紛案件，欠缺了一個(gè)關(guān)鍵證據(jù)即公司特定期間的營(yíng)業(yè)額，事實(shí)上，這個(gè)證據(jù)我們也很難取得。雙方的股東協(xié)議簽的不是很規(guī)范，約定如果我方主動(dòng)離職，則股權(quán)注銷(xiāo)。轉(zhuǎn)念一想，本案中的委托人是有雙重身份的，他既是股東，也曾是公司員工，還是違法被公司辭退的員工。

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這就好解決了，提起勞動(dòng)仲裁，主張違法解除的賠償金和沒(méi)簽勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。醉翁之意不在酒，更重要的是，通過(guò)這個(gè)勞動(dòng)案件的庭審，基于這個(gè)員工的特殊身份，也基于我們的其他勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求，本案的庭審中應(yīng)該會(huì)有一些對(duì)我們有利的事實(shí)的自認(rèn)。屆時(shí)，我們起訴股東分紅訴訟，就能有這個(gè)關(guān)鍵證據(jù)的支撐了。這就是如何通過(guò)一個(gè)訴訟撬動(dòng)另一個(gè)訴訟。

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三、程序和實(shí)體并重，運(yùn)用合同地圖找到出口

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高云教練合同六法心法篇首創(chuàng)“系統(tǒng)觀”，合同是具體交易的載體，合同的履行遠(yuǎn)不止關(guān)涉交易雙方。同樣，在代理合同訴訟時(shí)，我們也應(yīng)該全面考慮，尋求突破口：

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實(shí)體方面，合同的效力問(wèn)題，是否存在合同無(wú)效的可能性，是否存在可撤銷(xiāo)、違約的情形，是否存在對(duì)方享有約定或法定解除權(quán)的情形；主體方面，是否存在漏列的原被告，應(yīng)當(dāng)追加的第三人；訴求方面，法律依據(jù)在哪里，具體是哪部法律的第幾條，訴訟的請(qǐng)求權(quán)是什么；證據(jù)方面，每一份證據(jù)的代證事實(shí)是什么，是否形成證據(jù)鏈，能相互印證，這都是需要我們通盤(pán)去考慮的。

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可別說(shuō)，思維不夠嚴(yán)密的話，真的會(huì)遺漏掉重點(diǎn)，授人以柄。我最近代理的一個(gè)案件，原告律師就并未將合同無(wú)效的情況考慮在內(nèi)，導(dǎo)致我們后來(lái)提起反訴主張合同無(wú)效，非常被動(dòng)，甚至開(kāi)庭更換代理律師。

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程序方面，時(shí)效是首先需要考慮的，是否存在訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)的情況，是否有訴訟時(shí)效中止、中斷、延長(zhǎng)的法定事由；其次是管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議，將管轄拉到我方所在地，盡量減少地方保護(hù)主義的影響；最后是保全和執(zhí)行，以免拿到勝訴判決只是一紙空文。

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四、盡可能地提前介入案件

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有些律師在客戶付費(fèi)之前不會(huì)花費(fèi)太多的精力，但是這本身就是一個(gè)矛盾的問(wèn)題。你既然不花費(fèi)精力，自然也不會(huì)深入地去把握這個(gè)案件，那客戶選擇其他律師的可能性就越大。

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我個(gè)人的習(xí)慣是，盡可能早地介入到案件中去，甚至在出現(xiàn)案件跡象之前先行處理部分非訴事務(wù)，比如協(xié)助擬定來(lái)往函件，協(xié)助客戶搜集、固定證據(jù)，這樣，一旦雙方無(wú)法就糾紛達(dá)成和解，那訴訟就是在所難免的。你作為這個(gè)案件的前期的參與者，拿到案件的代理自然是水到渠成的，不會(huì)像剛接到委托的律師那樣對(duì)案件沒(méi)有直觀感受。

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我最近代理的一個(gè)服務(wù)合同糾紛就是這種情況。在爭(zhēng)端爆發(fā)前期，委托人就有咨詢過(guò)我這個(gè)事，我對(duì)事情本身進(jìn)行了較為深入地研究也協(xié)助擬定了應(yīng)對(duì)方案。后來(lái)案件訴前聯(lián)調(diào)調(diào)解失敗，委托人自然而然地委托我進(jìn)行代理。

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還有一個(gè)貨代合同糾紛也是這個(gè)情況，委托人的物料在第三方倉(cāng)庫(kù)發(fā)生泡水事故，完全報(bào)廢，委托人完全寄希望于談判進(jìn)行索賠。但是，我還是協(xié)助他們進(jìn)行了關(guān)鍵證據(jù)的搜集、固定，后期雙方談判條件懸殊過(guò)大未果，果斷委托我代理了本案。因?yàn)槭俏易约簲M定的關(guān)鍵證據(jù)，所以代理起來(lái)也是可預(yù)期的。

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我的分享到此結(jié)束。部分案件不便深入展開(kāi)，大家感興趣的可以報(bào)名參加高云教練的合同六法線上課或線下集訓(xùn)營(yíng)，到時(shí)我們可以進(jìn)行進(jìn)一步的交流。謝謝大家！

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高云（本名汪宏杰），合同六法創(chuàng)始人，《民法典時(shí)代合同實(shí)務(wù)指南》主編。中國(guó)法學(xué)會(huì)法律文書(shū)研究會(huì)理事、中山大學(xué)法學(xué)院客座教授，廣州仲裁委員會(huì)仲裁員。1993年開(kāi)啟法律從業(yè)生涯，主要從事企業(yè)投融資，并購(gòu)重組和不良資產(chǎn)等業(yè)務(wù)，歷任多家律所主任，上市公司法務(wù)總監(jiān)，合規(guī)官等職務(wù)，先后出版《思維的筆跡》《公司法實(shí)務(wù)指南》等13本法律實(shí)務(wù)暢銷(xiāo)作品。