北京非法集資犯罪辯護(hù)律師：非法集資的三個(gè)核心問題

案例：汪某等非法吸收公眾存款二審刑事裁定書（北京市第二中級人民法院(2022)京02刑終240號）

原審認(rèn)定事實(shí)及判決：被告人汪某等未經(jīng)國家相關(guān)部門依法批準(zhǔn)，以北京愛錢幫財(cái)富科技有限公司的名義，通過互聯(lián)網(wǎng)等途徑公開宣傳“愛錢幫”投資平臺，以高額收益為誘餌，向社會吸收資金。

經(jīng)審計(jì)，該平臺截止案發(fā)時(shí)共非法吸收資金人民幣150億余元，未兌付金額共計(jì)人民幣15億余元。其中被告人汪某系北京愛錢幫財(cái)富科技有限公司的聯(lián)合創(chuàng)始人，曾擔(dān)任首席技術(shù)官等職務(wù)，全面負(fù)責(zé)該公司技術(shù)部的各項(xiàng)工作，領(lǐng)取工資至2017年11月。

原審法院認(rèn)為，被告人未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，伙同他人以高息為誘餌，公開向不特定人群吸收資金，數(shù)額巨大。綜合審查被告人自首、認(rèn)罪認(rèn)罰等情節(jié)。依法判決：被告人汪某犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金人民幣二十萬元。

上訴理由：1.不是公司創(chuàng)始人，只是公司的技術(shù)總監(jiān)；2.調(diào)任其他崗位之后吸收的資金不應(yīng)計(jì)入自己的犯罪金額；3.其親朋好友在“愛錢幫”的投資金額應(yīng)從自己的犯罪金額中扣除。

二審認(rèn)定：1.經(jīng)查，同案人供述、證人證言等證據(jù)均能證實(shí)汪某的公司聯(lián)合創(chuàng)始人身份，其在偵查階段亦曾多次供認(rèn)其系公司聯(lián)合創(chuàng)始人，故對“汪某所提其不是公司創(chuàng)始人，只是公司的技術(shù)總監(jiān)”的上訴理由不予采納。2.經(jīng)查，“愛錢幫”平臺得以持續(xù)運(yùn)作有賴于汪某等人對平臺的開發(fā)及維護(hù)，原審法院綜合考慮汪某在公司的職位、任職時(shí)間、領(lǐng)取工資、繳納社保情況、相關(guān)崗位的關(guān)系等因素，認(rèn)定其犯罪金額于法有據(jù)，故對“汪某所提其在“愛錢幫”工作至2015年9月，后調(diào)任其他崗位，之后吸收的資金不應(yīng)計(jì)入自己的犯罪金額”的上訴理由不予采納。3.經(jīng)查，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，向社會公開宣傳，同時(shí)向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當(dāng)與向不特定對象吸收的資金一并計(jì)入犯罪數(shù)額，故對“汪某所提其親朋好友在“愛錢幫”的投資金額應(yīng)從自己的犯罪金額中扣除”的上訴理由不予采納。

律師分析：

一、關(guān)于技術(shù)人員構(gòu)罪的認(rèn)定

非法集資案件屬于涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪案件，通常由數(shù)個(gè)被告人共同設(shè)立公司并設(shè)置相應(yīng)部門，各職能部門和人員形成一個(gè)整體，共同開展經(jīng)營活動。在這類案件中，公訴機(jī)關(guān)會認(rèn)為各被告人通力合作，共同實(shí)施犯罪活動，故認(rèn)定各被告人為共同犯罪。

在共同犯罪中，各部門和人員的地位和作用的認(rèn)定非常關(guān)鍵。在平臺運(yùn)營期間，企業(yè)的經(jīng)營活動，技術(shù)人員參與度應(yīng)當(dāng)是較低的。在本案中，汪某作為技術(shù)總監(jiān)，不直接參與集資活動。但是，公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)往往認(rèn)為，作為集資平臺，平臺搭建、運(yùn)營和維護(hù)應(yīng)當(dāng)是由技術(shù)人員完成的，屬于犯罪整體中的一環(huán)，必不可少。所以，指控技術(shù)人員構(gòu)成犯罪是常態(tài)。

但是，有些技術(shù)人員根本不了解企業(yè)的運(yùn)營模式，更也不參與對接線下客戶等工作。技術(shù)人員的辯解就是自己不構(gòu)成犯罪，理由就是自己不知情。不知情的第一層含義在于對公司的經(jīng)營模式、內(nèi)容等不知情。非法吸收公眾存款罪是故意犯罪，故意犯罪中的故意包括認(rèn)識因素和意志因素。知情就是認(rèn)識因素。如果沒有認(rèn)識因素，則沒有犯罪故意。無犯罪故意何來故意犯罪？

故意屬于主觀層面的問題，隱藏于行為人的內(nèi)心。如何認(rèn)定行為人具有故意，不應(yīng)僅從其口供中得知。更多的應(yīng)當(dāng)在于通過行為對其主觀方面予以推斷。在本案例中，法院就是綜合審查技術(shù)人員的崗位職責(zé)、實(shí)際參與程度以及任職期限等，進(jìn)而推斷技術(shù)人員對于非法集資行為是知情的。

辯護(hù)律師認(rèn)為，技術(shù)人員是否構(gòu)罪的問題，應(yīng)當(dāng)著重審查其實(shí)際上履行的崗位職權(quán)認(rèn)定。比如，線上標(biāo)的的審查、線下合同的簽署、監(jiān)管資金賬戶有無設(shè)立中間賬戶以及線下資金回流等綜合認(rèn)定。如果技術(shù)人員從事的工作類似于第三方技術(shù)公司的工作，即僅提供技術(shù)服務(wù)的，則應(yīng)區(qū)別對待，而不應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二個(gè)層面的不知情審查是對犯罪特征中“非法性”的認(rèn)識。眾所周知，非法吸收公眾存款罪屬于行政犯。在對行政犯的審查中，主要集中于對前置法律法規(guī)的認(rèn)知。如果技術(shù)人員清楚公司的經(jīng)營模式，但是，其是否認(rèn)識到了行為的非法性/經(jīng)營模式的違法性，應(yīng)當(dāng)著重審查。在實(shí)踐中，這個(gè)問題不僅僅存在于技術(shù)人員的認(rèn)定中，也存在于對基層業(yè)務(wù)人員的認(rèn)定之中。

“非法性”是非法吸收公眾存款罪的基本特征之一，如果未認(rèn)識到行為的非法性，則顯然不應(yīng)當(dāng)論罪。辯護(hù)律師認(rèn)為，對于此處的知情的審查，在于通過審查行為人從業(yè)經(jīng)歷、教育背景以及是否受過類似于的行政處罰或者刑事處罰等事實(shí)方面展開。

二、關(guān)于聯(lián)合創(chuàng)始人的認(rèn)定

在P2P案件中，平臺的創(chuàng)始人往往會聯(lián)合技術(shù)人員共同經(jīng)營。主要原因在于需要技術(shù)人員搭建平臺，并提供后期的維護(hù)和運(yùn)營。對于既屬于聯(lián)合創(chuàng)始人，又屬于首席技術(shù)官（CTO）情形的，從司法實(shí)踐來看，做無罪辯護(hù)相對較難。但是，對于聯(lián)合創(chuàng)始人的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)在案證據(jù)依法查明事實(shí)后認(rèn)定。

聯(lián)合創(chuàng)始人的認(rèn)定主要在于事實(shí)的審查，同案犯供述、會議文件簽字/簽到表、股權(quán)分紅、投資情況等綜合認(rèn)定。需要特別說明的是，同案犯的供述非常關(guān)鍵，比如對其職責(zé)、稱呼以及任職時(shí)間的供述非常關(guān)鍵。公訴和審判機(jī)關(guān)往往會通過此類供述，并結(jié)合其工資標(biāo)準(zhǔn)等綜合認(rèn)定是否為聯(lián)合創(chuàng)始人。

針對一般的技術(shù)人員，辯護(hù)律師認(rèn)為，可以爭取無罪辯護(hù)，或者在審查起訴階段爭取刑事不起訴。主要事實(shí)依據(jù)在于審查其是否知情、擔(dān)任職務(wù)、任職期限以及工資收入等，如果其犯罪情節(jié)輕微的可以爭取相對不起訴。如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，則不認(rèn)為是犯罪，屬于法定不起訴的情形。

三、向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金是否應(yīng)當(dāng)扣除

《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（2022修正）》第一條第二款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》（高檢會〔2019〕2號）第“五”條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款構(gòu)成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內(nèi)部人員吸收的資金應(yīng)當(dāng)與向不特定對象吸收的資金一并計(jì)入犯罪數(shù)額：……（三）向社會公開宣傳，同時(shí)向不特定對象、親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的?！?/p>

針對前述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)分兩種情況審查認(rèn)定。第一種是在公開宣傳的同時(shí)向親友或者單位內(nèi)部人員集資的，相應(yīng)數(shù)額不會扣除。而如果行為人發(fā)展的客戶只有親友或者先發(fā)展了親友之后才又公開宣傳發(fā)展了不特定人員的，則應(yīng)當(dāng)依法提交相應(yīng)法律意見，以爭取能夠?qū)⑾鄳?yīng)數(shù)額從犯犯罪數(shù)額中扣除。

對于類似于犯罪數(shù)額等案件事實(shí)問題，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)聽取行為人的辯解，并在審查卷宗時(shí)捋清楚公開宣傳的時(shí)間節(jié)點(diǎn)和公開宣傳的事實(shí)等，以確定相應(yīng)數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)計(jì)入犯罪數(shù)額。