民事訴訟法重點整理

第一編 緒論

第一章 民事糾紛及其救濟機制

第二節(jié) 民事糾紛的非訟救濟

1.民事當事人自行協(xié)商和平解決糾紛

2.各種社會群體組織規(guī)勸平息糾紛

3.有關部門依職權處理糾紛

4.人民調解委員會調解糾紛

5.仲裁委員會仲裁糾紛

第二章 民事訴訟法與民事訴訟法學

第一節(jié) 民事訴訟法

2.民事訴訟法立法模式

（1）法典式立法與判例式立法

前者強調法律的系統(tǒng)性、條理性、邏輯性以及法典化；后者主要通過判例確立規(guī)則

（2）集權式立法與分權式立法

前者指民訴由中央國家權力機關統(tǒng)一制定；后者指中央國家權力機關和中央其他國家機關以及地方國家權力機關都有權制定民訴

（3）審執(zhí)合一式立法與審執(zhí)分離式立法

前者指民事審判程序和民事執(zhí)行程序被規(guī)定在統(tǒng)一的民事訴訟法中；后者指民事審判程序和民事執(zhí)行程序分別規(guī)定在不同的法律中

（4）程序和實體同步立法與不同步立法

前者指國家同時制定民法典和民訴法典；后者指國家制定民法典和民訴法典的時間不一致

5.我國民事訴訟法的效力

（1）時間效力

即民事訴訟法適用的時間范圍，民事訴訟法具有溯及既往的效力

（2）空間效力

即民事訴訟法適用的空間范圍，適用于中華人民共和國領域，包括領土、領海、領空和領土的延伸空間，港澳臺不適用

（3）對人的效力

即民事訴訟法適用主體的范圍，即在我國進行民事訴訟的全體中國公民、法人和其他組織，以及外國人、無國籍人或國籍不明的人，以及在我國進行訴訟的外國企業(yè)和組織，享有司法豁免權者除外

（4）對事的效力

即適用民事訴訟法處理案件的范圍

A.適用《民事訴訟法》審理案件的范圍

B.適用《民事訴訟法》執(zhí)行案件的范圍

C.適用《民事訴訟法》處理的其他事務的范圍

第四章 民事訴訟法律關系與民事訴訟模式

第一節(jié) 民事訴訟法律關系（只有一方主體是法院的才是民事訴訟法律關系）

1.審判法律關系，指在人民法院與當事人及其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、法院

組織法等法律調整的以審判權利和審判義務為內容的社會關系

2.爭訟法律關系

在當事人與其他訴訟參與人之間形成的由民事訴訟法、律師法及其他訴訟法規(guī)調整的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系

3.民事訴訟法律關系的主體

（1）人民法院

代表國家行使審判權的專門機關

（2）當事人

包括原告人、被告人、第三人、共同訴訟人和訴訟代表人

（3）全體訴訟參與人

包括訴訟代理人、證人、鑒定人、勘驗人和翻譯人員

（4）人民檢察院

人民檢察院在一定條件下可以提出抗訴

4.民事訴訟法律關系的內容

民事訴訟法律關系主體所享有的訴訟權利和負有的訴訟義務

5.民事訴訟法律關系的客體

民事訴訟法律關系主體的訴訟權利義務所指向的案件，即民事案件

第二節(jié) 民事訴訟模式（小題）

1.職權主義

職權進行主義，職權訴訟進行主義，民事訴訟程序的進行和訴訟資料、證據(jù)收集等由法官為之

優(yōu)點在于：

（1）訴訟效率較高

（2）在實現(xiàn)實體正義方面有天然優(yōu)勢

2.當事人主義

在民事訴訟中，當事人居于核心地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據(jù)的收集和證明概由當事人負責。當事人甚至對法律的適用亦有選擇的權利。法官則在訴訟中處于中立的地位，他從不主動去干預某一方，而是充分尊重當事人的意志

優(yōu)點在于：

（1）能體現(xiàn)當事人的權利，當事人享有的訴權能制約法院的審判權

（2）能較充分地實現(xiàn)程序公平和程序正義

（3）當事人的自由性能得到較大范圍的展示

第二編 總論

第五章 民事訴訟中的人民法院

第一節(jié) 人民法院概述

人民法院是指在國家機構體系中負責行使審判權的國家機關

人民法院依法獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉

2.人民法院的組織體系

人民法院由最高人民法院、地方各級人民法院、專門人民法院組成。地方各級人民法院根據(jù)行政區(qū)劃設置，專門法院根據(jù)需要設置。地方各級人民法院、專門人民法院接受最高人民法院的監(jiān)督，下級人民法院接受上級人民法院的監(jiān)督

1.最高人民法院式國家的最高審判機關，依法行使國家最高審判權，同時監(jiān)督地方各級人民法院和專門人民法院的工作

2.地方各級人民法院分為：基層人民法院、中級人民法院和高級人民法院?；鶎尤嗣穹ㄔ喊h、自治縣人民法院、不設區(qū)的市、市轄區(qū)人民法院

3.專門人民法院

根據(jù)實際需要在特定部門設立的審理特定案件的法院

（1）軍事法院

A.中國人民解放軍軍事法院

B.大軍區(qū)、軍兵種軍事法院

C.基層軍事法院

（2）海事法院

為行使海事司法管轄權而設立的專門審判一審海事、海商案件的專門人民法院

第三節(jié) 民事審判組織

民事審判組織不屬于法院的內設機構，它是審判具體民事案件的臨時組織，通常由人民法院內設民事審判庭的一名或三名以上的審判人員或者審判人員與人民陪審員組成

審判委員會并非審判具體案件的臨時組織，它是人民法院內部對審判工作實行集體領導的一種組織形式

2.民事審判組織的形式

（1）獨任庭

由審判員一人代表法院審判民事案件的組織形式

適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理

依照特別程序審理的案件，由審判員一人獨任審理，選民資格案件或者重大、疑難的案件由審判員組成合議庭審理的除外

（2）合議庭

由三名以上審判員或者審判員和人民陪審員集體審判案件的組織形式

合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)

陪審員在執(zhí)行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務

第一審民事案件，由審判員和人民陪審員或者由審判員組成合議庭

第二審民事案件，由審判員組成合議庭

審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔任，院長或者庭長參加審判的，院長或者庭長擔任審判長

人民陪審員的條件：

A.擁護憲法

B.年滿23周歲

C.品行良好、公道正派

D.身體健康

E.一般應有大專以上學歷

F.人大常委會組成人員，法院、檢察院、公安、國安、司法行政機關的工作人員和執(zhí)業(yè)律師等，不得擔任

不得擔任人民陪審員的有：

A.因犯罪受過刑事處罰的

B.被開除公職的

第六章 民事訴訟當事人（全面復習）

第一節(jié) 當事人概述

1.當事人的內涵

（1）實際訴訟當事人

在程序上，任何提起訴訟的主體及其相對方都是當事人，法院都需要對他們之間的訴訟作出處理

實際訴訟當事人是指具有訴訟權利能力，以自己的名義進行訴訟，引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或者消滅，受法院裁判拘束的訴訟主體

實際訴訟當事人的特征：

A.具有訴訟權利能力

能夠享有民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的能力，是民事權利能力在訴訟上的轉化

B.以自己的名義進行訴訟

C.具有訴訟主體的法律地位

當事人能夠實施對訴訟程序的發(fā)生、變更或者消滅有重大影響的訴訟行為

D.受法院裁判拘束

當事人有義務履行法院的生效民事裁判

（2）適格當事人

即正當當事人，與案件有直接利害關系

A.基于保護自己的民事權利的聲明而進行民事訴訟的當事人都屬于與案件有直接利害關系的當事人

B.基于保護他人的民事權利的聲明而進行民事訴訟的當事人不一定屬于與案件有直接利害關系的當事人，不一定屬于正當當事人

只有基于法律的規(guī)定（法定的訴訟擔當）或當事人的授權（任意的訴訟擔當），該人才取得當事人地位并有權在訴訟中以自己的名義主張他人的權利

法定的訴訟擔當?shù)那樾危?/p>

A.為保護死者名譽，死者近親屬（三代以內直系血親和兄弟姐妹）可作為原告

B.企業(yè)法人清算人，作出撤銷企業(yè)法人決定的機構，破產管理人

C.失蹤人的財產代管人

D.代位權人、撤銷權人

2.當事人的更換與訴訟權利義務承擔

（1）當事人的更換

在訴訟過程中，法院發(fā)現(xiàn)當事人不適格時，通知適格當事人參加訴訟，要求不適格當事人退出訴訟的一種活動

（2）訴訟權利義務的承擔

在訴訟進行中，因發(fā)生了法定事由，一方當事人將其訴訟權利義務轉移給案外人，由該案外人續(xù)行原當事人已經(jīng)開始的訴訟

訴訟承擔的前提條件：

A.原當事人系適格當事人

B.訴訟正在進行中

C.出現(xiàn)了特定的事由

D.承擔者與被承擔者之間存在特定的關系

引起訴訟承擔的事由主要有：

A.訴訟進行中當事人死亡，由繼承人或者遺產管理人承擔訴訟

B.訴訟進行中，一方當事人為法人或者其他組織的民事主體資格消滅，由承受其權利義務的主體承擔訴訟

C.訴訟中當事人轉移其實體權利義務，可以引起訴訟承擔

發(fā)生訴訟承擔后，承擔訴訟的新當事人應當繼續(xù)原當事人已經(jīng)開始的訴訟，訴訟程序繼續(xù)進行而不是重新開始，原當事人所進行的一切訴訟行為，對新當事人都發(fā)生訴訟法上的效力

3.當事人的訴訟權利義務

（1）當事人的訴訟權利

A.請求司法保護

原告有起訴權，被告有答辯和反訴權；原告起訴后，有變更或者放棄訴訟請求、撤回訴訟的權利，被告有承認原告訴訟請求的權利

B.委托訴訟代理人

每個當事人可以委托一或二名訴訟代理人代為進行訴訟

C.申請回避

當事人有權要求存在法定回避情形的審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人退出對案件的審理或者與本案有關的工作

D.收集和提供證據(jù)

有權自行收集證據(jù)，有權申請法院調取證據(jù)、采取證據(jù)保全措施，有權要求重新調查、鑒定或勘驗

E.陳述、質證和辯論

有權辯論，可采用口頭形式，也可采用書面形式

F.選擇調解

G.自行和解

H.申請財產保全或者先予執(zhí)行

I.提起上訴

一審判決都可以上訴，一審裁定只有管轄異議、不予受理、駁回起訴可上訴

J.申請執(zhí)行

K.查閱、復制本案有關材料和法律文書

L.申請再審

（2）當事人的訴訟義務

A.依法行使訴訟權利

B.遵守訴訟秩序

C.履行生效的法律文書

4.訴訟行為能力

民事訴訟行為能力又稱為當事人訴訟能力，指當事人自己實施訴訟行為，親自行使訴訟權利、履行訴訟義務所必須具有的訴訟法上的能力。是民事訴訟法律關系主體親自實施訴訟行為的法律資格

第二節(jié) 訴訟第三人

1.訴訟第三人概述

對他人爭議的訴訟標的有獨立請求權，或者雖然沒有獨立請求權，但案件的處理結果與其有法律上的利害關系而參加到他人已經(jīng)開始的訴訟中的人

特征：

（1）在他人之間訴訟（本訴）的基礎上，在法院對他人之間的訴訟做出裁判之前參加訴訟（參加之訴）

（2）對他人之間的訴訟標的具有全部或部分獨立請求權，或者雖無獨立請求權，但案件處理結果與其有法律上的利害關系

（3）第三人參加訴訟是為了維護自己的民事權益，并以自己的名義進行訴訟

2.有獨立請求權的第三人

指對他人之間的訴訟標的，不論全部或者一部分，以獨立實體權利人的資格，提出訴訟請求而參加訴訟的人

（1）參加訴訟的根據(jù)

有獨立請求權的第三人聲明其對本訴原、被告爭執(zhí)的訴訟標的享有獨立請求權。第三人的請求必將同原告和被告的主張發(fā)生沖突

（2）參加訴訟的程序

只能在他人之間訴訟的基礎之上，在法院對他人之間的訴訟做出裁判之前參加訴訟。

二審程序中，沒有參加一審程序的第三人可以申請參加訴訟，接受法院調解。如果調解不成，由二審法院裁定撤銷原判，發(fā)回重審。重審時，二審中的第三人為重審案件的當然參加者，無須另行申請

參加訴訟的方式為“提起訴訟”

（3）訴訟地位

處于當事人的地位，訴訟權利義務類似于原告

A.獨立性

獨立為一方主體，同原被告形成訴訟沖突，其為參加之訴的原告，本訴原被告為參加之訴的被告

B.牽連性

其訴訟地位同本訴原被告訴訟地位存有牽連關系：其獲得有獨立請求權的第三人的訴訟地位，以他人居于本訴原被告的訴訟地位為前提；訴訟過程中，本訴原被告訴訟地位喪失，將導致有獨立請求權的第三人轉換訴訟地位

3.無獨立請求權的第三人

指對他人之間的訴訟標的，沒有獨立的實體權利，只是參加到當事人一方進行訴訟，以維護自己利益的人

（1）參加訴訟的根據(jù)

與案件處理結果有法律上的利害關系，應當是民事實體法上的利害關系，主要表現(xiàn)為“義務性關系”，包括：

A.本訴一方當事人敗訴，該方當事人認為敗訴的責任可全部或部分歸咎于第三人

B.本訴一方當事人敗訴，該方當事人認為自己可以對第三人主張?zhí)娲r償?shù)臋嗬?/p>

主要情形有：

A.代位權訴訟中的第三人——可以將債務人列為第三人

B.撤銷權訴訟中的第三人——可以將受益人或者受讓人列為第三人

C.合同轉讓情形下的第三人

a.轉讓合同權利的——可將原債權人列為第三人（債務人對原債權人權利提出抗辯）

b.轉讓合同義務的——可將原債務人列為第三人（受讓人就原債務人對債權人權利提出抗辯）

c.概括轉讓的——可以將出讓方列為第三人（相對方就合同權利義務提出抗辯）

D.反訴中的保證人

有保證的債務合同發(fā)生糾紛，債務人向債權人提起訴訟，債權人提出反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟

（2）參加訴訟的程序

以本訴存在為基礎參加訴訟

與有獨立請求權第三人參加訴訟相比：

實踐中，有獨立請求權第三人通常是在審理本訴過程中參加訴訟，而且極少有逕行申請參加二審程序的情況；無獨立請求權的第三人在原告起訴時被列入訴狀、與本訴當事人同時進入訴訟，以及逕行參加二審的情況，并不鮮見

方式有：

A.申請參加

案外人以口頭或書面方式，主動向法院提出申請，要求以無獨立請求權第三人的身份參加訴訟。實踐中十分少見

B.通知參加

法院發(fā)出通知書，責令案外人以無獨立請求權第三人的身份參加訴訟。被通知者有參加訴訟的義務。法院可依職權通知。

（3）訴訟地位

既非原告，也非被告，而是具有獨立訴訟地位的訴訟參加人

訴訟義務主要有：

A.法院判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人在訴訟中有當事人的訴訟權利和訴訟義務，有權上訴。但該第三人在一審中，無權提出管轄權異議；無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴

B.法院調解時需要確定其承擔義務的，應當經(jīng)第三人同意，調解書應書面送達第三人。送達前反悔的，應及時判決

C.已經(jīng)確定參加訴訟后，經(jīng)法院傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，或者未經(jīng)允許中途退庭的，不影響安靜的審理

第三節(jié) 共同訴訟

1.共同訴訟概述

當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴訟

2.必要共同訴訟

當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的具有共同性或者必須合一確定的牽連性，由法院合并審理的訴訟

（1）構成要件

A.當事人一方或者雙方為二人以上

B.為二人以上的一方當事人的訴訟標的具有共同性

訴訟標的共同，意味著，為二人以上的一方當事人主張，他們共同享有訴訟中爭議的民事權利；或者相對方認為，為二人以上的一方當事人應當共同承擔訴訟中爭議的民事義務

a.個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經(jīng)營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人

b.在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人

c.個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書

d.企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人

e.借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人

f.因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告

g.在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告

h.被代理人和代理人承擔連帶責任的，為共同訴訟人

i.共有財產權受到他人侵害，部分共有權人起訴的，其他共有權人應當列為共同訴訟人

C.或者訴訟標的存在必須合一確定的牽連性

a.受害人對無意思聯(lián)絡的數(shù)個侵權人提起的侵權賠償訴訟

b.兩個以上負有不同性質民事義務的主體因不依法履行其義務，導致同一相對方的民事權利遭受難以區(qū)分的損害，受害人因此對兩個以上義務主體提起的訴訟

c.數(shù)個繼承人認為被告侵占了應當由他們按份繼承但尚未分割的遺產，為維護各自的繼承權，提出相對獨立、互不矛盾的訴訟請求

（2）必要共同訴訟人的追加

在必要共同訴訟中，訴訟標的具有同一性，必要共同訴訟人必須一同起訴、應訴或參加訴訟，法院必須合并審理、合一裁判，因此如果有部分必要共同訴訟人沒有參加訴訟，就需要追加當事人

A.由法院依職權進行

B.由法院根據(jù)當事人的申請追加

法院追加時，應通知其他當事人，應當追加的原告，明確表示放棄實體權利的，可不予追加，既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，追加為共同原告，不參加訴訟，不影響法院對案件的審理和依法作出判決

（3）內部關系

共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力

一般認為，涉及處分實體權利、重要程序權利的訴訟行為，應要求采取明示承認的方式，對于其他訴訟行為，應當允許默示承認的方式

3.普通共同訴訟

當事人一方或雙方為二人以上，其訴訟標的是同一種類，當事人同意合并訴訟，法院認為可以合并審理的訴訟

（1）構成要件

A.有兩個以上屬于同一種類的訴訟標的

B.由同一法院管轄，適用同一訴訟程序

C.符合合并審理的目的

目的在于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，節(jié)約司法資源

D.當事人同意合并審理，法院認為可以合并審理

（2）內部關系

各共同訴訟人的訴訟行為相互獨立，任何一個共同訴訟人的訴訟行為，對其他共同訴訟人均不發(fā)生效力

（3）基本特征

與必要共同訴訟相比：

A.普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類的，對其中一個訴訟標的作出的判決，效力不及于其他訴訟標的

B.普通共同訴訟中必然存在兩個以上的訴訟標的，而必要共同訴訟中可能只存在一個訴訟標的

C.普通共同訴訟是一種可分之訴，必要共同訴訟是不可分之訴，法院對必要共同訴訟必須合并審理、一并裁判

第四節(jié) 代表人訴訟

1.代表人訴訟概述

亦稱群體訴訟，它指一方或者多方當事人人數(shù)眾多，人數(shù)眾多的一方當事人由其中一人或者數(shù)人為代表進行訴訟，并接受由此而產生的訴訟結果的訴訟形式

（1）代表人訴訟制度的適用范圍

A.它一般只適用于解決當事人一方為10人以上的糾紛

B.此外，不宜進行代表人訴訟的情況包括：對于虛假陳述的民事賠償案件，法院應當采取單獨訴訟或者共同訴訟的形式進行審理，不宜采取代表人訴訟的形式審理

（2）代表人訴訟制度的性質

A.代表人訴訟制度具有利用同一訴訟程序解決多數(shù)人訴訟的功能，體現(xiàn)了與共同訴訟制度的共性

其區(qū)別在于，共同訴訟制度要求當事人全體共同進行訴訟，而代表人訴訟制度只要求由部分當事人代表全體當事人進行訴訟

B.代表人訴訟制度具有通過他人行使訴訟權利、履行訴訟義務的功能，體現(xiàn)了與訴訟代理制度的共性

區(qū)別在于，代表人是當事人，代理人不是當事人；代表人產生于當事人推選、法院與當事人協(xié)商、法院指定，不存在類似法定訴訟代理人的情形，即不存在法律直接規(guī)定代表人的情形；代表人與被代表人之間不需要特定人身關系，法定訴訟代理人與被代理人之間相反；代表人不能實行有償代表，委托訴訟代理人可能有償代理

（3）代表人與法定訴訟代表人、訴訟代表人的區(qū)別

代表人是根據(jù)代表人訴訟制度產生，代表與自己居于相同訴訟地位的當事人進行訴訟的當事人

法定訴訟代表人是代表法人進行訴訟的主要行政負責人

訴訟代表人是代表不具有法人資格的其他組織進行訴訟的主要負責人

區(qū)別為：

A.代表對象不同

代表人代表與自己處于相同訴訟地位的當事人

法定訴訟代表人代表法人

訴訟代表人代表“其他組織”

B.取得代表資格的條件不同

代表人取得資格須：具有訴訟行為能力；自己為與被代表人處于相同訴訟地位的當事人；當事人選定、當事人與法院協(xié)商確定、法院指定

法定訴訟代表人取得資格須：自己系被代表法人的主要行政負責人（無須訴訟行為能力）

訴訟代表人取得資格須：自己系被代表的“其他組織”的主要負責人（無須訴訟行為能力）

C.代表權限不同

代表人的代表權限要受被代表當事人授權范圍的限制，其他兩者不受限制

2.代表人訴訟的構成要件

（1）人數(shù)確定的代表人訴訟的構成要件

A.起訴時，人數(shù)眾多的一方當事人的具體人數(shù)確定

B.人數(shù)眾多的一方當事人有共同的或者同一種類的訴訟標的

C.人數(shù)眾多的一方當事人推選其中二至五人代表全體當事人進行訴訟

D.人數(shù)眾多的當事人所提出的訴訟請求是共同的，或者屬于同一種類

（2）人數(shù)不確定的代表人訴訟的構成要件

A.在起訴時，人數(shù)眾多的一方當事人的具體人數(shù)不確定

B.人數(shù)眾多的一方當事人有屬于同一種類的訴訟標的

C.依法定的三種方式從人數(shù)眾多的一方當事人中產生出二至五人作為代表人

D.人數(shù)眾多的一方當事人提出的訴訟請求屬于同一種類

3.代表人的產生和權限

（1）人數(shù)確定的代表人訴訟

只能由當事人自己推選，可全體共同推選，也可部分自己推選，推選不出的，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴

（2）人數(shù)不確定的代表人訴訟

A.當事人推選

B.推選不出的，法院與當事人協(xié)商

C.協(xié)商不成的，由法院在起訴的當事人中指定代表人

4.人數(shù)不確定代表人訴訟中的特殊程序

（1）管轄法院

相關法院協(xié)商確定，無法協(xié)商確定的，通過共同上級法院指定管轄

（2）公告程序

受理案件后可以發(fā)出公告，通知權利人向法院登記，公告時間最少不得少于30日

（3）權利人登記程序

登記者應證明與對方的法律關系和受到的損害，證明不了的，不予登記，可另行起訴，無正當理由未登記的，視為放棄訴訟權利，不參加推選代表人，但不影響其享有的實體權利

（4）推選或者商定訴訟代表人

當事人選定、法院與當事人商定、法院指定

（5）裁判的效力

裁判效力具有擴張性

裁判效力僅拘束參加登記的全體權利人，對未參加登記的權利人來說，裁判具有預決效力，可以裁定直接適用法院對代表人訴訟已經(jīng)作出的裁判，無須另行作出裁判。（反射效？）

第七章 訴訟行為（成立有效合法有理）

第一節(jié) 訴訟行為概述

主體的動態(tài)的、能夠引起訴訟上法律效果發(fā)生的行為，即能產生民事訴訟上法律效果的行為

特點：

1.通常是由訴訟主體實施的行為

2.必須能引起訴訟法上法律效果

3.其認定不因當事人行為于訴訟開始之前，或于訴訟外為之而受到影響

第二節(jié) 當事人的訴訟行為

當事人就特定訴訟所為的訴訟行為的總稱

1.與效行為

直接產生了訴訟上法律效力，即導致了某個法律效果產生的行為，應審查有效性

2.取效行為

目的在于引起法院的活動的行為，應審查合法性及是否有理

第八章 訴訟代理人（概念比較，非重點）

第一節(jié) 訴訟代理人概述

1.民事訴訟代理人的概念

根據(jù)法律規(guī)定或當事人的委托，在一定的權限范圍內，以當事人的名義，代替或協(xié)助當事人進行民事訴訟的人

民事訴訟代理人與民事代理人之比較

（1）擔負任務不同

后者為替當事人完成民事行為，實現(xiàn)其實體權利義務；前者為代替協(xié)助被代理人實施訴訟行為

（2）法律依據(jù)不同

后者依據(jù)民事實體法；前者依據(jù)民事訴訟法

（3）完成任務的方式不同

后者為與第三人以合同形式建立某種民事法律關系；前者為代為訴訟行為，爭取勝訴

（4）代理范圍略有不同

后者不能代理具有人身性質的債務和侵權行為；前者可以代理所有案件

民事訴訟代理人與刑事辯護人之比較

（1）法律性質不同

前者為民事案件；后者為刑事案件

（2）為訴訟行為的法律依據(jù)不同

前者為民事訴訟法和民事實體法；后者為刑事訴訟法和刑事實體法

（3）責任不同

前者為維護被代理人的合法權益；后者為根據(jù)事實和法律，提出罪無、罪輕或者減輕、免除刑責的材料和意見

（4）服務范圍不同

前者可為原被告、第三人代理；后者只能替被告、犯嫌提供辯護

2.民事訴訟代理人特征

（1）應當具有訴訟行為能力

（2）始終是以被代理人名義進行訴訟活動

（3）應當在訴訟代理權限范圍內進行活動

（4）進行訴訟的最終后果由被代理人承擔

（5）一個訴訟代理人在同一案件中只能代理一方當事人進行訴訟

第二節(jié) 訴訟代理人的分類

1.法定訴訟代理人

根據(jù)法律的直接規(guī)定，代理無訴訟行為能力的當事人進行民事訴訟的人

（1）特征：

A.代理權基于法律的直接規(guī)定而產生

B.法定訴訟代理人代理的對象僅限于無訴訟行為能力的公民當事人

C.法定訴訟代理人的范圍由法律加以特別規(guī)定

（2）法定訴訟代理人的范圍

無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人

監(jiān)護人相互推諉的，由法院在監(jiān)護人中指定一人代為訴訟

（3）法定訴訟代理人的代理權限和訴訟地位

代理權源于其監(jiān)護權，代理權的內容與監(jiān)護權的內容基本一致。法定訴訟代理人享有被代理當事人全部的訴訟權利。其代理權稱為全權代理

（4）法定訴訟代理權的消滅

與監(jiān)護權的喪失同步

法定訴訟代理權消滅的，法院應按照監(jiān)護資格順序，另行確定法定訴訟代理人

2.委托訴訟代理人（重點掌握）

受當事人、法定代理人、法定代表人的委托，以被代理的當事人的名義進行訴訟行為的訴訟參加人

（1）特征

A.代理權產生于委托人與受委托人之間的約定和授權

B.代理權限和事項由委托人自行決定

C.授權委托書是代理人進入訴訟程序的法律依據(jù)

（2）委托訴訟代理人的范圍

A.律師以及基層法律工作者

B.當事人的近親屬或者工作人員

C.當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民

（3）委托訴訟代理人的代理權限和訴訟地位

A.委托訴訟代理人的代理權限——又委托人的授權而決定

a.一般授權

委托訴訟代理人完成一般的訴訟行為，這些行為一般不直接涉及委托人的實體利益，如調查收集、提供證據(jù)，申請回避，提出管轄權異議，承認事實

b.特別授權

委托訴訟代理人完成某些重要的、涉及委托人實體利益的訴訟行為，如代理當事人承認請求，放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或上訴

委托人作特別授權的，必須寫明具體授權事項，僅寫全權代理的，視為一般授權

除離婚案件外，當事人委托訴訟代理人后，可不親自參加訴訟

B.委托訴訟代理人的訴訟地位

其只有在授權范圍內進行代理活動，才能產生與被代理人實施的訴訟行為具有同等的法律效力，其行為的法律后果也直接歸屬于被代理人

委托訴訟代理人相對獨立性的表現(xiàn)：

a.其在委托權限范圍內有獨立進行意思表示的權利

b.其有權拒絕委托人的無理要求，必要時可終止訴訟代理關系

c.除享有委托人授予的權利外，還享有法律賦予訴訟代理人的權利

d.法院在訴訟過程中，應對委托訴訟代理人實施的訴訟行為，不能通過向被代理人實施訴訟行為而予以取代

（4）委托訴訟代理權的取得、變更和消滅

委托訴訟代理權基于委托人的授權和受委托人接受委托而取得，其表現(xiàn)形式為授權委托書

委托訴訟代理權可以因轉委托而發(fā)生變更（我國未規(guī)定），也可以因代理權限發(fā)生增減而變更，變更后應告知法院

委托訴訟代理權因訴訟結束，代理職責履行完畢；代理人死亡或喪失訴訟行為能力；委托人解除委托或代理人辭去代理而消滅

第九章 其他訴訟參與人（了解）

第一節(jié) 證人

了解民事案件有關情況而被傳喚到庭陳述的人

凡事知道案件情況的公民個人和單位都有義務出庭作證

不得作為證人的人：

（1）不了解案件情況的人

（2）不能正確表達意志的人（精神病人、年幼的人，能正確表達意志者可作為證人）

（3）當事人

（4）訴訟代理人

（5）審理案件的法官、陪審員，參與案件訴訟活動的書記員、鑒定人、翻譯人員和勘驗人員

證人權利：

（1）有權用本民族語言文字提供證言，有權要求翻譯

（2）對自己的證言筆錄，有權申請補充或更正

（3）因作證而遭侮辱、誹謗、毆打或被以其他方法打擊報復的，有權要求法律給予保護

（4）有權要求補償因出庭作證所支付的費用和影響的正常收入

證人義務：

（1）到庭作證，確有困難的，經(jīng)法院許可，可提交書面證言

（2）如實陳述了解的案情和回答提問

（3）不得虛假陳述作偽證

（4）保守國家秘密

第二節(jié) 鑒定人

取得司法鑒定人執(zhí)業(yè)證書，在司法鑒定機構中執(zhí)業(yè)，運用專門知識或技能對訴訟、仲裁等活動中涉及的專門性技術問題進行科學鑒別和判定的專業(yè)技術人員

鑒定人為自然人

鑒定人與證人的區(qū)別：

（1）主體資格和范圍上不同

（2）向法院陳述內容的要求上不同

（3）知道案件情況的時間不同

（4）能否申請回避不同

（5）能否選擇與更換不同

鑒定人與專家輔助人的區(qū)別：

專家輔助人的作用是幫助當事人就專門性問題的證據(jù)進行說明和審查

（1）參加訴訟的根據(jù)不同

（2）具體作用不同

鑒定人必須出庭接受詢問，鑒定人適用回避的相關規(guī)定

第三節(jié) 翻譯人員和勘驗人

翻譯人員是將法院審判人員與當事人、訴訟代理人、證人以及其他有關人員的不同的語言文字形式進行翻譯的人員。方式包括口頭和筆頭。有依法回避的義務

勘驗人是勘察、驗證案件現(xiàn)場或物證的專門工作人員，可以是審判員，也可以是法院的其他工作人員。有依法回避的義務

第十章 人民檢察院（了解）

第一節(jié) 人民檢察院的職能

法律的監(jiān)督機關，監(jiān)督民事審判，檢察院不是公益訴訟的主體，不是《民事訴訟法》第55條規(guī)定的“法律規(guī)定的機關和有關組織”

第十一章 管轄（全面復習）

第一節(jié) 管轄概述

1.管轄的概念

確定上下級法院之間以及同級法院之間受理第一審民事案件的分工與權限

2.確立管轄的原則

（1）便于當事人進行訴訟原則

（2）便于人民法院行使審判權原則

（3）保證案件的公正審判，維護當事人合法權益原則

（4）兼顧各級人民法院的職能分工和工作均衡負擔原則

（5）確定性規(guī)定與靈活性規(guī)定相結合原則

（6）有利于維護國家主權原則

第二節(jié) 級別管轄

1.級別管轄概述

是指按照一定的標準，劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工與權限

2.各級人民法院的管轄

（1）基層人民法院管轄的第一審民事案件

一般由基層人民法院管轄，法律另有規(guī)定的除外

（2）中級人民法院管轄的第一審民事案件

A.重大涉外案件

B.在本轄區(qū)有重大影響的案件

C.最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件

a.專利糾紛

b.重大涉港澳臺案件

c.海事海商案件

（3）高級人民法院管轄的第一審民事案件

在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件

（4）最高人民法院管轄的第一審民事案件

A.在全國有重大影響的案件

B.認為應當由本院審理的案件

第三節(jié) 地域管轄

1.地域管轄概述

又稱為區(qū)域管轄，土地管轄，指按照人民法院的不同轄區(qū)確定同級人民法院之間受理第一審民事案件的分工與權限

2.一般地域管轄

原告就被告為原則，被告就原告為例外

（1）被告所在地法院管轄為一般地域管轄的原則規(guī)定

A.對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄

B.對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地（主要辦事機構所在地或主要營業(yè)地）人民法院管轄

C.同一訴訟的幾個被告住所地、經(jīng)常居所地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權

（2）原告住所地法院管轄為一般地域管轄的例外規(guī)定

A.對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟

B.對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟

C.對被采取強制性教育措施的人提起的訴訟

D.對被監(jiān)禁的人提起的訴訟

3.特殊地域管轄

特別管轄，法律對某些案件的管轄所作出的特殊規(guī)定

（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄

（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄

（3）因票據(jù)糾紛提起的訴訟，由票據(jù)支付地或者被告住所地人民法院管轄

（4）因公司設立、確認股東資格、分配利潤、解散等糾紛提起的訴訟，由公司住所地人民法院管轄

（5）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄

（6）因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄

（7）因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄

（8）因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄

（9）因還難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄

（10）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄

4.共同管轄、選擇管轄和合并管轄

共同管轄，指依照法律規(guī)定，兩個以上的人民法院對同一案件享有管轄權

選擇管轄，指兩個以上的法院對訴訟都有管轄權時，當事人可以選擇其中一個法院提起訴訟

優(yōu)先管轄，兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴；原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄

合并管轄，即牽連管轄，指對某一個案件有管轄權的人民法院可以一并審理與該案有牽連的其他案件

第四節(jié) 專屬管轄

法律強制規(guī)定某些案件只能由特定的人民法院管轄，其他法院無權管轄，當事人也不得協(xié)議變更管轄法院

專屬管轄的類型：

（1）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄

（2）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄

（3）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄

第五節(jié) 協(xié)議管轄

又稱約定管轄、合意管轄，它是指當事人在糾紛發(fā)生前或發(fā)生后，以協(xié)議方式約定案件的管轄法院

明示協(xié)議管轄，書面方式約定

默示協(xié)議管轄，被告應訴，對受訴法院行使管轄權不提出異議

國內民事訴訟適用協(xié)議管轄的條件：

（1）協(xié)議管轄只適用于合同糾紛和其他財產權益糾紛

（2）協(xié)議管轄只適用于第一審案件

（3）要式行為，原則上采用書面形式

（4）當事人必須在法律規(guī)定的范圍內選擇管轄法院，即原告、被告住所地，合同履行地，合同簽訂地，標的物所在地等與爭議有實際聯(lián)系的地點

（5）對管轄法院的協(xié)議選擇，不得違反級別管轄與專屬管轄的規(guī)定

第六節(jié) 裁定管轄

人民法院通過裁定形式確定第一審民事訴訟案件法院管轄的制度

1.移送管轄

移送管轄指人民法院受理案件后，發(fā)現(xiàn)本法院對該案無管轄權，依照法律規(guī)定將案件移送給有管轄權的人民法院審理

適用移送管轄的條件：

（1）人民法院已經(jīng)受理案件

（2）受理案件的人民法院對該案無管轄權或者不能實際進行管轄

（3）接受移送案件的人民法院依法享有管轄權

受移送的人民法院應當受理，其認為受移送案件依照規(guī)定不屬于其管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送

2.指定管轄

上級人民法院以裁定方式，指定下級人民法院對某一案件行使管轄權

適用情形：

（1）在移送管轄適用過程中，受移送的法院認為自己對受移送的案件無管轄權，應當報請上級法院指定管轄

（2）有管轄權的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權的，由其上級人民法院指定管轄

（3）人民法院之間因管轄權發(fā)生爭議，由爭議雙方法院協(xié)商解決不了的，報請它們的共同上級法院指定管轄

3.管轄權轉移

依據(jù)上級人民法院的決定或經(jīng)其同意，將某個案件的管轄權由上級人民法院轉交給下級人民法院，或者由下級人民法院轉交給上級人民法院

（1）上調性轉移

A.上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件

B.下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理

（2）下放性轉移

確有必要將本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理的，應當報請其上級人民法院批準

第七節(jié) 管轄權恒定與管轄權異議

1.管轄權恒定

某個法院對某個案件是否享有管轄權，應當以原告起訴時為準，法院在原告起訴時依法對該案取得管轄權的，該案件自始至終由其管轄，不因據(jù)以確定管轄的因素發(fā)生變化而變更管轄法院

管轄權恒定的效力及于案件訴訟的全過程，不僅及于一審程序，還及于一審以后可能進行的其他程序

2.管轄權異議

指人民法院受理案件后，當事人依法提出該人民法院對本案無管轄權的主張和意見

管轄權異議的成立條件：

（1）法院已經(jīng)受理案件，但尚未進行實體審理

（2）管轄權異議只能對第一審法院提出，對于第二審法院不得提出管轄權異議

（3）管轄權異議的主體，必須是本案的當事人，通常是被告，原告提出須符合：

A.原告發(fā)現(xiàn)其誤向無管轄權的法院起訴后

B.訴訟開始后被追加的共同原告認為受訴法院無管轄權的（是否與新法127條在提交答辯狀期間提出的規(guī)定相沖突？）

（4）對管轄權的異議，應當在提交答辯狀期間以書面形式提出

（5）管轄權異議理由的合法存在是管轄權異議的實質條件

當事人提出管轄權異議的法律效力：
未經(jīng)審查或審查后尚未作出裁定的，不得進入對該案的實體審理

管轄權異議的裁定可以上訴，二審法院應作出書面裁定

管轄權異議由審理該案的審判組織進行審查，審查期為15日，異議成立的，（書面）裁定移送有管轄權的人民法院，異議不成立的，裁定駁回

第十二章 民事訴訟基本原則

第三節(jié) 辯論原則（可能論述，結合模式和辯論主義作答）

辯論原則是指當事人就案件的事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和意見，互相進行反駁和答辯，從而揭示案件的事實，為法院提供裁判的基礎材料

原則確立的目的在于保障當事人的訴訟地位，未經(jīng)當事人辯論的事實，不能作為裁判的依據(jù)

1.辯論原則的主要內容包括：

（1）當事人辯論的范圍包括程序和實體兩方面的內容

（2）當事人行使辯論權包括言辭辯論和書面辯論兩種方式

（3）辯論權的行使貫穿于訴訟的全過程

（4）未經(jīng)當事人辯論的事實及證據(jù)材料不能作為法院裁判的依據(jù)

2.辯論原則的實施保障：

我國民訴法所規(guī)定的辯論原則的核心內容是當事人在訴訟中享有辯論權

（1）審判人員應當為當事人提供行使辯論權的機會

開庭之前，言辭辯論保障；開庭過程中，給予平等辯論機會

（2）審判人員應恰當?shù)亟M織和引導當事人的辯論活動

不限制、不放任，使得辯論圍繞爭點進行

（3）辯論過程中，審判人員應當保持“中立”地位

不參與、不干預、不發(fā)表傾向性意見

3.辯論主義的內容：

（1）事實的提出

作為裁判基礎的案件事實應由當事人提出，法官不得以當事人未提出的事實作為裁判的基礎

（2）證據(jù)的要否

對于當事人間沒有異議的事實，無須證據(jù)證明，法官應直接予以認可

（3）證據(jù)的提出

法官調查證據(jù)的范圍應在當事人提出證據(jù)的范圍內，法官不得在當事人提出證據(jù)的范圍外進行證據(jù)調查

第四節(jié) 處分原則（了解）

處分原則，反映民事糾紛的本質特點，指在民事訴訟中當事人可以按照自己的意愿支配自己的程序權利和實體權利

（1）當事人有對程序權利的決定權

（2）當事人有權自主決定權利救濟的形態(tài)和范圍

第五節(jié) 直接審理原則與不間斷審理原則

1.直接審理原則

法院審判民事案件時，必須由受訴法院審判人員親自主持審理，聽取當事人陳述及辯論，親自審查證據(jù)及其他有關的訴訟資料，并親自依法作出判決的原則（我國未規(guī)定）

（1）案件必須由受訴法院的法官主持審理，親自聽取各方的陳述及辯論

（2）案件事實及證據(jù)必須由主持審理的法官親自審查判斷

（3）案件審理的判決結果必須由主持審理的法官自行作出

2.不間斷審理原則

又稱集中審理原則，指法官在處理案件時，應當持續(xù)地、集中地組織庭審辯論，直到對該案作出判決（大陸法系除奧地利、蘇聯(lián)，均未采用）

積極意義在于：

（1）不間斷審理原則有利于保證法院裁判的正確性

（2）不間斷審理原則有利于提高訴訟效率

（3）不間斷審理原則有助于優(yōu)化程序結構

第六節(jié) 法院調解原則（很重要，可能論述）

法院調解，指在法院審判人員的主持下，訴訟當事人通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議，解決其民事糾紛的活動

1.法院調解的特點

（1）法院調解是法院的一種審判活動，是法院的職權行為

（2）法院調解是法院行使審判權與當事人行使處分權的結合

（3）法院調解，是人民法院審結民事案件的一種方式

2.法院調解與訴訟外調解的區(qū)別

訴訟外調解包括人民調解委員會的人民調解、行政機關的民事調解以及仲裁機關的仲裁調解

（1）性質不同

法院調解是法院進行的訴訟活動，具有司法性質；訴訟外調解是非國家審判權的運作，不具有司法性質

（2）調解的法律效力不同

生效的調解書具有強制效力，義務人不履行義務時，權利人可申請強制執(zhí)行；訴訟外調解，除仲裁調解外，不具有強制執(zhí)行的效力

3.法院調解的意義

（1）法院調解有利于徹底解決當事人之間的民事糾紛

（2）法院調解有利于提高解決糾紛的效率

（3）法院調解有利于化解矛盾，促進當事人的團結

4.歷史沿革

從“調解為主”到“自愿、合法調解”

5.法院調解的適用范圍

（1）適用的法院

各級法院和專門法院在審理民事案件過程中，均可調解

（2）適用的案件

凡屬于民事權益爭議性質、有調解可能的案件，法院均可用調解方式解決

不適用的有：

A.適用特別程序、公示催告程序、督促程序、破產還債程序審理的案件

B.確認婚姻關系、身份關系的案件

C.其他依案件性質不能進行調解的民事案件

（3）適用的程序

適用于解決民事權利義務爭議的審判程序的全過程，包括一、二審程序和審判監(jiān)督程序

非訟程序和強制執(zhí)行程序不適用調解

（4）調解的形式及方式

調解應在人民法院主持下公開進行，當事人申請不公開進行調解的，法院應當準許，調解時，當事人各方應在場，有必要時，也可以分別做調解工作

（5）調解協(xié)議的內容

在當事人訴訟請求的范圍內進行協(xié)商，達成調解協(xié)議，調解協(xié)議的內容超出訴訟請求范圍的，法院可以準許

不予確認的調解協(xié)議：

A.侵害國家利益、社會公共利益的

B.侵害案外人利益的

C.違背當事人真實意思的

D.違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的

6.法院調解應當適用的原則

（1）自愿原則

調解必須在當事人自愿的基礎上進行

A.程序上的自愿

是否調解是經(jīng)當事人申請或人民法院征得當事人的同意后開始的

應先行調解的案件有

a.婚姻家庭糾紛和繼承糾紛

b.勞務合同糾紛

c.交通事故和工傷事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛

d.宅基地和相鄰關系糾紛

e.合伙協(xié)議糾紛

f.訴訟標的額較小的糾紛

B.實體上自愿

達成的調解協(xié)議的內容必須是雙方當事人真實的意思表示

（2）查明基本事實、分清大是大非原則

（3）合法合情合理原則

達成的調解協(xié)議的內容，應盡量符合法律的規(guī)定

7.正確處理調解與審判的關系

（1）法院根據(jù)案件具體情況合理選擇調解結案或者是判決結案

（2）調解非必經(jīng)程序，法院可以直接判決

（3）原意進行調解但調解不成或調解書送達前當事人反悔的，應及時判決結案

8.調解書簽收生效，調解書結案一般不做判決書

但一方當事人要求判決書的，可作判決書，包括：對無民事行為能力人的離婚案件，涉外離婚案件

第七節(jié) 誠實信用原則（新法，可能簡答）

誠實信用原則，指法院和訴訟參與人在審理民事案件和參與民事訴訟活動中，應本著誠實和善意進行

1.誠實信用原則對當事人的適用

（1）禁止反悔及矛盾行為

（2）禁止以不正當?shù)男袨楂@取有利于自己的訴訟狀態(tài)

（3）禁止濫用訴訟權利

包括濫用回避權、訴權、上訴權

（4）訴訟上的權利喪失

訴訟權利長期擱置，將產生失權效果

2.誠實信用原則對法院的適用

（1）禁止濫用自由裁量權

（2）尊重當事人的程序權利，為當事人創(chuàng)造平等的訴訟條件

（3）尊重當事人的程序主體地位，禁止實施突襲性裁判

第十三章 民事審判基本制度

第一節(jié) 合議制度（小題）

合議制度指，三名以上奇數(shù)的審判人員組成審判組織，代表人民法院行使審判權，對案件進行審理并作出裁判的制度

獨任制度指，由一名審判員獨立地審理案件，并在此基礎上作出裁判的制度

一審案件——審判員和人民陪審員，或者審判員

二審案件——審判員

發(fā)回重審的——按一審程序另行組成合議庭

審判監(jiān)督程序——按一審或二審要求組成

審判長由院長或庭長指定審判員一人擔任，院長、庭長參與審判的，自己擔任

判決一定以合議庭名義作出，合議庭受審委會監(jiān)督、指導

評議意見計入筆錄（不公開），決議原則為少數(shù)服從多數(shù)

第二節(jié) 回避制度（小題）

回避制度指，審判人員和其他有關人員，遇有法律規(guī)定的回避情形時，依法退出對某一案件的審理或訴訟的制度

1.適用對象

審判人員、書記員、翻譯人員、鑒定人員、勘驗人員、執(zhí)行人員和檢察人員

2.回避法定事由

（1）是本案的當事人或者當事人、訴訟代理人的近親屬

（2）與本案有利害關系

（3）與本案當事人、訴訟代理人有其他關系，可能影響對案件的公正審判的

（4）審判人員接受當事人、訴訟代理人請客送禮，或者違反規(guī)定會見當事人、訴訟代理人的，當事人有權要求他們回避

前三項適用于審判人員以外的對象

3.回避程序

（1）自行回避

適用對象提出回避申請

（2）申請回避

原則上在案件開始審理時提出，應說明理由，案件開始審理后知道事由的，可以在法庭辯論終結前提出

（3）三日內以口頭或書面形式作出決定，可申請復議一次，復議決定三日內作出，決定作出前，暫停參與本案的工作，案件需要采取緊急措施的除外，復議期間不停止

（4）院長由審委會決定，審判長由院長決定，其他人員由審判長決定

4.違反回避的后果

（1）發(fā)回重審

（2）抗訴或申請再審的法定理由

第三節(jié) 公開審判原則（簡答，內容，意義）

指法院對民事案件的審判活動，除合議庭評議外，應當依法公開的制度

1.公開審判的意義

（1）增強審判活動透明度，促進司法公正

（2）約束當事人正確行使權利履行義務，有助于訴訟程序正常運行和法院對案件事實的查明

（3）有利于進行法制教育

2.公開審判制度的內容

（1）應當在開庭前公告當事人的姓名、案由和開庭時間、地點，以便公眾旁聽

（2）開庭時允許群眾旁聽和新聞記者報道，允許電視直播或轉播

（3）判決應公開宣告（不公開審理者也應公開宣告）

3.不公開審理案件的類型

（1）法定不公開審理（絕對不公開）

A.涉及國家秘密的案件

B.涉及個人隱私的案件

（2）裁定不公開審理（當事人申請為前提）

A.離婚案件

B.涉及商業(yè)機密的案件

第四節(jié) 兩審終審制度（小題）

民事案件最多經(jīng)過兩級人民法院審判就告終結的制度

一、二審均是事實審

兩審終審的適用：

1.適用法院——除最高人民法院，其他法院都適用

2.適用的程序——只適用于普通程序、小額訴訟之外的簡易程序，特別程序、督促程序、公示催告程序、小額訴訟程序適用一審終審

3.適用的案件——因財產關系和身份關系引起民事爭議的訴訟案件，無民事權利義務爭議的非訟案件不適用

第十四章 期間、期日與送達（概念比較）

第一節(jié) 期間

法院、當事人和其他訴訟參與人分別實施訴訟行為的期限

1.種類包括

（1）法定期間

法律規(guī)定的期間，一般為不變期間，如立案期間、管轄異議期間

（2）指定期間

法院根據(jù)案件具體情況，依職權指定的期間（舉證期限已經(jīng)廢除）

（3）不變期間

不能變動的期間，違反的訴訟行為，不發(fā)生法律效力，包括上訴期間、申請再審期間

（4）可變期間

期間確定后，因情況發(fā)生變化，在確定期間內進行訴訟行為有困難，法院依申請或依職權予以變更的期間，如起訴狀副本的送達期間，被告提出答辯狀的期間

（5）約定期間

當事人根據(jù)法律或司法解釋的規(guī)定，協(xié)商一致并經(jīng)法院認可的期間

2.期間的計算

（1）以時、日、月、年計算，期間開始的時和日，不計算在期間內

（2）如果期間屆滿的最后一日是節(jié)假日，就以節(jié)假日以后的第一日為期間屆滿的日期

（3）計算法定期間，應扣除訴訟文書的在途期間，訴訟文書在期滿前交郵的，不算過期

3.期間的耽誤及補救

當事人因不可抗拒的事由或者其他正當理由耽誤期限的，在障礙消除后的10日內，可以申請順延期限，是否準許，由法院決定

第二節(jié) 期日

當事人及其他訴訟參與人與法院共同進行訴訟活動的時間

包括準備程序期日、調解期日、宣告判決期日

1.期日與期間的區(qū)別

（1）期間是民事訴訟法律關系主體分別實施訴訟行為的期限，期日是民事訴訟法律關系主體共同進行訴訟活動的時間

（2）期間有法定和指定之分，期日則一般是法院根據(jù)具體情況指定的

（3）期間有不變期間，期日全是可變更的

（4）期間有始期和終期，期日只有開始日期，何時終了由法院決定

2.期日的變更、耽誤

（1）期日的變更指在指定期日以后至期日開始之前，由于重大原因，另行指定新期日代替舊期日

（2）期日的耽誤，指當事人或其他訴訟參與人不在指定的期日進行訴訟活動，有合理原由的，可申請另行指定，反之，應承擔不利后果

第三節(jié) 送達（填空可能）

送達是法院按照法定程序和方式，依職權把訴訟文書送交當事人或其他訴訟參與人的行為

1.特征

（1）主體只能是人民法院

（2）對象是當事人和其他訴訟參與人

（3）內容是各種訴訟文書

（4）必須按照法定的程序和方式進行

2.方式

（1）直接送達

法院派專人直接交給受送達人

（2）留置送達

受送達人拒絕簽收時，把訴訟文書留在受送達人的住所。調解書應當直接送達，本人因故不能簽收的，由其指定的代收人簽收

（3）郵寄送達

通過郵局把訴訟文書掛號寄給受送達人

（4）委托送達

直接送達有困難時，負責審理案件的法院委托其他法院代為送達

（5）轉交送達

法院將訴訟文書送交受送達人所在單位代收，然后轉交給受送達人

A.對軍人，通過所在部隊團以上單位的政治機關

B.對被監(jiān)禁的人，通過監(jiān)獄或勞動改造單位

C.被采取強制性教育措施的，通過其所在強制性教育機關

（6）電子送達

判決書、裁定書、調解書除外

（7）公告送達

通過張貼公告、登報等方法，將訴訟文書公之于眾，經(jīng)過法定期間（自發(fā)出公告后60日）視為送達，條件為

A.須受送達人下落不明

B.須用上述六種方式均無法送達

除公告送達外，都需要送達回證

3.效力

（1）實體上的效力——實體權利義務上的法律后果

（2）程序上的效力——訴訟法律關系上的效力

第十五章 財產保全和先予執(zhí)行

第一節(jié) 財產保全（小題）

法院在訴前或訴中，可能因一方當事人的行為使利害關系人權益受損，依利害關系人申請或職權對系爭財產或爭議標的物所采取的強制性保護措施

1.種類

（1）訴前財產保全

A.必須情況緊急，不立即采取會使利害關系人的合法權益受到難以彌補的損害

B.必須由申請人向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的法院申請

C.必須提供擔保，不提供的，駁回

48小時內作出裁定，裁定采取，立即執(zhí)行，申請人在采取保全措施后30日內不起訴或申請仲裁的，應解除保全

（2）訴中保全適用條件

A.必須是具有財產給付內容的案件，是給付之訴

B.須有采取財產保全的必要性，將來判決難以執(zhí)行或對當事人造成其他損害

C.以當事人申請為原則，依職權為例外

D.可以責令提供擔保，不提供的，駁回

情況緊急的，48小時內作出，裁定采取的，立即執(zhí)行

2.保全的范圍哈措施

（1）保全的范圍

限于請求的范圍和與本案有關的財物

（2）財產保全的措施

A.查封

主要適用不動產和不宜移動的其他財物

B.扣押

主要適用可移動的貴重財物

C.凍結

通知有關銀行等金融機構臨時性扣除存款，不準被申請人提取或處分

D.法律規(guī)定的其他方法

a.到期應得利益的限制支取

b.禁止清償

c.變賣保存價款等

3.保全的程序

（1）啟動

訴前——申請，原則書面形式

訴中——申請或依職權，原則書面形式

（2）擔保（擔保的數(shù)額相當于請求保全的數(shù)額）

訴前——必須提供擔保

訴中——可以責令提供擔保

（3）裁定和執(zhí)行

認為不符合條件的，駁回，訴前保全48小時內作出，訴中保全只有在情況緊急時，才在48小時內作出

作出采取保全措施的裁定的，應立即執(zhí)行

（4）保全的解除

A.訴前財產保全申請人在采取保全措施后30內未起訴也未申請仲裁的

B.被申請人提供擔保

C.財產保全的原因和條件不存在或發(fā)生變化

D.被保全人已履行訴訟義務

E.申請人在財產保全期間撤回申請

（5）保全錯誤的救濟

A.申請有錯誤的，申請人應當賠償損失

B.法院依職權采取保全措施錯誤的，由法院賠償

第二節(jié) 先予執(zhí)行（掌握條件，小題）

法院在終局判決作出前，根據(jù)一方當事人的申請依法裁定另一方當事人先行付給申請人一定數(shù)額的金錢或其他財物，或者停止某種行為的一種訴訟制度

1.適用范圍

（1）追索贍養(yǎng)費、撫育費、扶養(yǎng)費、醫(yī)療費、撫恤金、勞動報酬案件

（2）因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件

A.需要立即停止侵害、排除妨礙的

B.需要立即制止某項行為的

C.需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的

D.追索恢復生產、經(jīng)營急需的保險理賠費的

2.先予執(zhí)行的條件

（1）當事人之間權利義務關系明確

（2）具有先予執(zhí)行的迫切需要，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產經(jīng)營

（3）當事人提出申請

（4）被申請人有履行能力

（5）受案后判決前管轄尚未確定的，不可先予執(zhí)行（消極條件）

3.先予執(zhí)行的程序

（1）受案后判決前向法院提出申請，可以責令申請人提供擔保，未提供，駁回

（2）對符合條件的申請，書面裁定，送達后立即發(fā)生法律效力，不服的可申請復議一次，復議期間不停止執(zhí)行

（3）申請人敗訴，返還先予執(zhí)行所得利益，賠償因先予執(zhí)行遭受的損失

第十六章 訴訟費用

第二節(jié) 訴訟費用負擔

1.負擔原則

（1）敗訴方負擔原則（最基本）

（2）按比例負擔原則——適用于部分勝訴、部分敗訴的案件

（3）當事人協(xié)商負擔原則——離婚案件、經(jīng)法院調解達成協(xié)議的案件，協(xié)商不成，法院決定

（4）原告和上訴人負擔原則——申請撤訴或撤回上訴的

（5）申請人負擔原則——債務人對督促程序提出異議致督促程序終結的，公示催告程序，海事案件中訴前申請海事請求保全、海事強制令的

（6）當事人自行負擔——法庭調查終結后提出減少訴訟請求數(shù)額的，減少請求數(shù)額部分的案件受理費，二審、再審期間提出新證據(jù)致使訴訟費用增加的

（7）法院決定承擔

不得對法院關于訴訟費用的決定上訴，可向院長申請復核，復核決定自收到起15日內作出

2.費用的緩減免

也稱司法救助，指依法應繳納訴訟費用的當事人，因經(jīng)濟上確有困難，無力負擔或暫時無力負擔訴訟費用，可向法院申請緩交、減交或免交的救助制度

第十七章 民事訴訟強制措施

第一節(jié) 民事訴訟強制措施概述（瀏覽）

法院在民事訴訟過程中，為保障民事審判和執(zhí)行活動的正常進行，對實施妨害民事訴訟行為的人采取的強制性制裁手段

第二節(jié) 妨害民事訴訟行為的構成和種類（小題，填空）

1.構成要件

（1）必須有妨害民事訴訟的行為發(fā)生

（2）必須出于主觀故意

（3）必須是在民事訴訟過程中實施的行為

（4）必須達到妨害民事訴訟的法定程度

2.種類

（1）必須到庭的被告，經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭

必須到庭的被告

A.負有贍養(yǎng)、撫育、撫養(yǎng)義務和不到庭就無法查清案情的被告

B.給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定代理人

C.在執(zhí)行過程中，必須到法院接受詢問的被執(zhí)行人的法定代表人或負責人

（2）違反法庭規(guī)則，擾亂法庭秩序

（3）妨害訴訟證據(jù)的收集、調查和阻攔、干擾訴訟進行的其他妨害行為

（4）有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位或組織拒不履行協(xié)助義務

（5）采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產方式追索債務

第三節(jié) 民事訴訟強制措施的種類及其適用（小題，填空）

1.種類

（1）拘傳

適用于必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者

（2）訓誡

適用于妨害民事訴訟行為情節(jié)較輕的（一般是違反法庭規(guī)則的人）

（3）責令退出法庭

適用于對違反法庭規(guī)則的人

（4）罰款

適用于嚴重妨害民事訴訟行為的人

（5）拘留

適用于妨害民事訴訟情節(jié)嚴重者

情節(jié)特別嚴重，構成犯罪的，追究刑責

2.適用

（1）拘傳的適用

合議庭或獨任庭提出意見，院長批準，填寫拘傳票，由被拘傳人簽字、蓋章，拘傳前應說明后果，經(jīng)批評教育后拒不出庭者方可適用

（2）訓誡的適用

審判員可直接采用，并記錄在案，有被訓誡者簽字、蓋章

（3）責令退出法庭的適用

由合議庭或獨任庭審判員決定，由書記員記錄在案

（4）罰款的適用

對個人為10萬元以下，對單位5萬元以上100萬元以下

對同一行為不得連續(xù)適用，對新行為可以重新適用

對罰款必須經(jīng)院長批準，并由法院出具罰款決定書，不服可向上級法院申請復議，收到復議后5日內作出決定，并將結果通知下級法院和被罰款人，復議期間不停止執(zhí)行

（5）拘留的適用

可單獨適用，也可于罰款合并適用

期限為15日以下

由合議庭或獨任庭提出，院長批準，應制作拘留決定書，由司法警察送交當?shù)毓矙C關看管

不服者可向上一級法院申請復議，收到申請后5日內作出決定，并將結果通知下級法院和被罰款人，復議期間不停止執(zhí)行

第三編 訴訟證據(jù)論（全面復習）

第十八章 訴訟證據(jù)概述

第一節(jié) 民事訴訟證據(jù)定義

民事訴訟中用以證明和確認案件事實的各種依據(jù)

1.作用

（1）證據(jù)是法院查明事實真相的手段，認定案件事實的依據(jù)

（2）證據(jù)是當事人維護自己民事權益的武器

（3）證據(jù)是使裁判具有公信力的基礎

2.民事訴訟證據(jù)的特征

（1）客觀性

作為民事證據(jù)的事實材料必須是客觀存在的（影響證據(jù)力，不影響證據(jù)能力？）

（2）關聯(lián)性

又稱民事證據(jù)的相關性，指民事證據(jù)必須與案件的待證事實之間具有內在聯(lián)系，包括直接聯(lián)系和間接聯(lián)系（影響證據(jù)力，不影響證據(jù)能力？）

（3）合法性

作為民事案件定案依據(jù)的事實材料必須符合法定的存在形式（以明顯反社會手段，拘束人的精神自由，伴隨以侵犯人格權的方法收集的民事證據(jù)無證據(jù)能力？）

A.存在形式合法

B.取得合法

C.提交和認定的程序合法

第二節(jié) 民事訴訟證據(jù)的分類

1.根據(jù)是否具有證明責任（客觀的證明責任）劃分

（1）本證

對待證事實負有證明責任的一方當事人所提出的、用來證明自己所主張事實存在的證據(jù)

（2）反證

不負證明責任的當事人提出的證明對方主張的事實不真實的證據(jù)

（3）區(qū)分意義

A.本證與反證的證明要求不一樣

本證需達到使法官內心確信的高度蓋然性標準，反證只需達到使法官認為事實真?zhèn)尾幻鞯某潭?/p>

B.明確調查證據(jù)的順序

應先調查本證，本證達到證明要求再調查反證

2.根據(jù)證據(jù)與待證事實之間的聯(lián)系劃分

（1）直接證據(jù)

與待證事實具有直接聯(lián)系，能單獨證明案件事實的證據(jù)，其直接對要件事實予以證明

（2）間接證據(jù)

與待證事實之間具有間接聯(lián)系，不能單獨證明案件事實，必須與其他證據(jù)結合使用才能證明案件事實的證據(jù)，其不能直接證明要件事實，通過對間接事實的證明來證明要件事實

3.根據(jù)證據(jù)來源不同劃分

（1）原始證據(jù)

直接來源于原始出處的證據(jù)

（2）傳來證據(jù)

由原始證據(jù)衍生的，經(jīng)過復制、轉述、傳抄等環(huán)節(jié)間接得來的證據(jù)，又稱派生證據(jù)

4.根據(jù)證據(jù)所依附的載體及表現(xiàn)形式劃分

（1）言詞證據(jù)

以人為載體，以他的陳述為表現(xiàn)形式的各種證據(jù)，又稱為認證

（2）實物證據(jù)

以客觀存在的物體或者物體上的內容作為證據(jù)表現(xiàn)形式的各種證據(jù)，又稱物證

第三節(jié) 民事訴訟證據(jù)種類

1.書證

以文字、符號、圖形等所記載的內容或表達的思想來證明案件事實的證據(jù)

（1）特征：

A.以其記載的思想內容來證明案件事實

B.所記載的思想內容能夠為人所認識和了解

C.載體可以多種，但這些載體必須能夠表達一定的思想內容

D.有較強的真實性和客觀性

（2）分類

A.公文書

國家機關、社會團體依職權制作的公文書證

B.私文書

凡不屬于公文書以外的文書，證明力一般小于公文書

C.處分性書證

以設立、變更或消滅一定的民事法律關系為目的，以記載一定的民事法律行為為內容的書證

D.報道性書證

不以產生一定的法律后果為目的，而是制作者記錄或者報道已發(fā)生的或者了解的某種事實的書證

E.原本

制作人制作的原始文本

F.正本

指依照原本抄寫或印刷，對外具有正式文本效力的文書

G.副本

按原本全文制作的、送達當事人的、對外一般具有與正本同一法律效力的文書

H.節(jié)錄本

摘抄原本、正本、副本等部分內容的文書

I.復印件

將正本、原本、副本等經(jīng)復印機復制而得到的文本

2.物證

指以物品的自身存在及其外形、重量、質量、規(guī)格等物理特征來證明案件事實的證據(jù)

（1）特征

A.具有較強的客觀性

B.具有不可替代性

C.具有較好的穩(wěn)定性

D.具有較強的可靠性

（2）物證與書證的區(qū)別

A.書證是以其表達的思想內容來證明案件事實，物證是以它自身的存在及其物理特征來證明案件事實

B.法律對某些書證有特殊的要求，對物證則無任何要求

某具體證據(jù)即可能是物證，也可能是書證

3.視聽資料

指利用錄音、錄像等所反映的視聽素材或以電子計算機儲存的數(shù)據(jù)和資料等來證明案件事實的證據(jù)

（1）特征

A.載體特殊

B.有些視聽資料能夠形象地證明案件事實

C.視聽資料易于保存和偽造

（2）與書證聯(lián)系區(qū)別

A.聯(lián)系在都以一定的思想內容來證明案件事實

B.區(qū)別在視聽資料不單純以文字和符號來表達思想內容，而是形象、動態(tài)地表達思想內容

（3）與物證區(qū)別

物證以其自身存在及物理特征來證明案件事實，視聽資料是以具有思想內容的聲音、圖像、貯存的資料等來證明案件事實

4.證人證言

包括單位證人和個人證人

單位作證，應由其有關負責人或知情人出庭作證，并由其單位在書面證詞上加蓋公章

（1）不能作為證人者

A.不能正確表達意志的人（精神病人、年幼的人對待證事實能正確表達的，表達與其年齡、智力、健康狀況相適應的，可以作為證人）

B.訴訟代理人在同一案件中不得作為證人

C.辦理本案的審判人員、書記員、鑒定人、勘驗人、翻譯人員和檢察人員

（2）證人的權利

A.有權用本民族語言文字提供證言

B.補充、更正權——針對筆錄誤記、漏記

C.損失補償權——出庭作證必要費用補償

D.獲得保護權——針對打擊報復

（3）證人的義務

A.出庭義務

B.如實作證的義務

C.出庭義務的例外

下列情形之一，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證

a.因健康原因不能出庭的

b.因路途遙遠，交通不便不能出庭的

c.因自然災害等不可抗力不能出庭的

d.其他有正當理由不能出庭的

（4）特征

A.主觀性很強

B.具有不可替代性

C.必須采取法定的形式

5.當事人的陳述

當事人就爭議的民事法律關系發(fā)生、變更或者消滅的事實向人民法院所作的陳述

（1）特征

A.真實性與虛假性并存

B.主觀性較強

C.不可替代性

（2）當事人的陳述的證據(jù)效力

A.具有免除對方當事人證明的效力（存在于自認中）

B.具有證據(jù)效力（所作有利于自己的陳述，查證屬實的，是定案的依據(jù)）

C.不具有證據(jù)效力，除非例外（對主張只有本人陳述，除對方當事人認可外，法院不予支持）

6.鑒定意見

受聘請或指派的單位或個人，運用自己的專門知識和技能，以及必要的技術手段，對與案件有關的專門性問題進行檢測、分析、鑒別所形成的判斷性的意見

（1）特征

A.專業(yè)性——專業(yè)人員經(jīng)專業(yè)手段鑒別

B.中立性——鑒定者中立，在不受外界干擾的情況下所作的意見

C.法定性——必須符合法定程序

（2）鑒定機構、鑒定人的確定

A.協(xié)商確定

B.指定確定——當事人協(xié)商不成的，法院指定

C.自行委托——當事人未經(jīng)協(xié)商，可自行委托，另一方有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，應當允許

（3）鑒定人的權利

A.了解權——有權了解進行鑒定所需的訴訟資料，有權參加現(xiàn)場勘驗

B.自主鑒定權——鑒定意見獨立作出，意見不一致的，有權寫出自己的意見，認為檢材有問題的，可拒絕鑒定

C.報酬和其他合理費用的請求權

D.獲得保護權

（4）鑒定人的義務

A.不得弄虛作假

B.應當出庭接受當事人的質詢

當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭，拒不出庭的，鑒定意見不得作為認定事實的依據(jù)，當事人可要求返還鑒定費用

（5）鑒定人與證人區(qū)別

A.是否需要專業(yè)知識不同

B.了解案件事實的時間不同

C.能否回避不同

D.能否被替代不同

E.向法庭提供的信息不同——鑒定人提供判斷性意見，證人提供案件本身的情況，不能評論推斷

（6）與專家輔助人的區(qū)別

專家輔助人指，由一方當事人聘請，經(jīng)法院允許，幫助該當事人向審判人員說明案件事實中的專門性問題，協(xié)助該當事人對案件中的專門性問題進行質證的人，其只存在于審判期日里

A.產生方式不同

鑒定人由雙方協(xié)商確定或法院指定，也可以由一方當事人自行委托，專家輔助人只能是一方當事人單獨聘請的

B.所起作用不同

鑒定意見是證據(jù)，專家輔助人的說明不能作為證據(jù)使用

7.勘驗筆錄

人民法院工作人員對民事案件涉案現(xiàn)場或物證進行實地或實物勘察檢驗時所作的記錄，包括筆錄、照片、示意圖等

特征

A.只能由人民法院辦案人員制作

B.是對查驗情況與結果的客觀記載

第十九章 民事訴訟中的證明

第一節(jié) 證明對象

證明，是人民法院和當事人運用證據(jù)確定案件事實的活動

1.證明對象的范圍

（1）法律規(guī)范所確定的要件事實

（2）用來推斷要件事實是否存在的間接事實

（3）與證據(jù)能力和證據(jù)力有關的輔助事實

（4）程序法事實

（5）地方性法規(guī)、習慣和外國法律

（6）特別經(jīng)驗法則——規(guī)則的形成是基于特別知識或經(jīng)驗所取得的事實

2.無需證明的事實

（1）眾所周知的事實（包括一般經(jīng)驗法則、常識、習俗）

（2）自然規(guī)律及定理

（3）推定的事實

推定，指根據(jù)某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在或不存在的假定

A.事實上的推定

依據(jù)經(jīng)驗法則的推定，可對經(jīng)驗法則提出反證，也可對推定事實和前提事實提出反證

B.法律上的推定

依據(jù)法律的直接規(guī)定的推定，不能對推定法則提出反證，但可以對推定事實和前提事實提出反證

（4）預決的事實

已為人民法院發(fā)生效力的裁判所確定的事實

民事、行政確定判決主文中認定的事實對后續(xù)的民事訴訟具有預決的效力，刑事有罪判決中認定的犯罪行為，具有預決效力

（5）已為仲裁機構的生效裁決的主文所確認的事實

（6）已為有效公正文書所證明的事實

（7）訴訟上承認的事實

即自認，在訴訟中一方當事人就對方當事人所主張的不利于己的事實作出的明確的承認或表示，從而產生相應法律后果的訴訟行為

訴訟上的自認的要件

A.時間上必須在訴訟過程中作出

B.形式要件上自認的表示應當明確，不承認也不否認的構成擬制自認

C.實質要件上，自認對象是案件事實，必須與對方當事人的事實主張相一致

自認的效力

A.對當事人的效力在免除對方當事人對該事實加以舉證的義務，自認人不得隨意撤回自認

B.對法院的效力在于應受自認事實的拘束，不得將與自認相反的事實作為判決的基礎（但當事人惡意串通，法院可依職權調查）

自認的撤回

A.對方同意的，或者

B.有充分證據(jù)證明自認在重大誤解、受脅迫下作出的（與事實不符）

（8）法官依職務可知的事實？

第二節(jié) 證明標準（高度蓋然性標準）

證明尺度、證明額度、證明強度或證明度，指當事人為說服裁判者相信其主張，對其主張形成心證而必須達到的最低證明程度

1.高度蓋然性標準（我國的標準）

又稱高蓋然性、大蓋然性、安全的蓋然性，有說服力的蓋然性、生活需要的確信度、對真相的心證，指一項事實主張具備非常可能的蓋然性，一個理性的人不再懷疑或者看起來其他的可能性都被排除了，這種情況足夠形成法官的心證

（1）《證據(jù)規(guī)定》第73條是高度蓋然性標準的法律依據(jù)

（2）能夠使判決獲得廣泛的社會認同和較強的司法公信力

（3）能夠維護司法秩序

（4）能夠保障法官心證的客觀化

2.客觀真實標準

3.法律真實標準

第三節(jié) 證明責任（分配和倒置是重點）

舉證責任，指當事人對自己提出的事實主張有責任提供證據(jù)進行證明，當作為裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，不盡舉證證明以為的當事人應承擔敗訴的風險

1.分類

（1）主觀的證明責任，行為意義上/形式意義上的舉證責任，當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責任（舉證的必要性）

（2）客觀上的證明責任，結果意義上/實質意義上的舉證責任，待證要件事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責任的人承擔敗訴風險

證明責任一般指客觀的證明責任

（3）兩者區(qū)別

A.涉及對象不同

B.承擔責任的原因不同

C.責任在訴訟中是否發(fā)生轉移不同

D.法律依據(jù)不同

F.存在的時間不同

G.能否由律師和法院協(xié)助履行方面不同

（4）兩者聯(lián)系

A.都是證據(jù)制度不可或缺的組成部分

B.客觀證明責任是主觀證明責任的前提和基礎

C.負擔證明責任的一方總是負擔提供證據(jù)的責任

D.提供證據(jù)的活動直接影響著證明責任

2.證明責任的分配

指按照一定的標準，將事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，在雙方當事人之間進行分配，使原告負擔一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險，被告負擔另一些事實真?zhèn)尾幻鞯娘L險

法律要件分配說：任何當事人都應當為對他有利的法律規(guī)范的事實構成要件承擔證明責任

權利發(fā)生事實的證明責任由主張該權利發(fā)生的當事人承擔

權利障礙事實的證明責任由主張該權利不發(fā)生的當事人承擔

3.我國對證明責任分配的規(guī)定

（1）原則為“誰主張，誰舉證”

（2）我國的一般規(guī)定

A.合同糾紛案中，主張合同關系成立、有效的一方對合同的訂立和生效事實承擔證明責任，主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方對引起合同關系變動的事實承擔證明責任，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔證明責任

B.對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權的一方當事人承擔舉證責任

C.在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任

（3）關于舉證責任倒置以及其他的規(guī)定

A.關于新產品制造方法發(fā)明專利侵權訴訟

由制造同樣產品的單位或個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔證明責任——倒置了“違法行為”證明責任

B.關于高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟

由加害人就受害人故意造成損害是事實承擔舉證責任——限制加害人的抗辯事由，不是倒置

C.因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟

由加害人就免責事由和不存在因果關系承擔證明責任——倒置了“因果關系”的證明責任

D.關于建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權之訴

有所有人或者管理人對其過錯承擔證明責任——倒置了“過錯”的證明責任

E.飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟

由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔證明責任——不是倒置，是一般分配

F.因缺陷產品致人損害的侵權訴訟

由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔證明責任——不是倒置，是一般分配

G.因共同危險行為致人損害的侵權訴訟

由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任——倒置“因果關系”的證明責任

H.因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟

由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任——倒置“因果關系”和“過錯”的證明責任，但《侵權法》的實施，對“過錯”實施法律推定原則，因此，過錯或其前提事實的證明責任由受害人承擔

4.法律推定與事實推定的區(qū)別

（1）是否有法律明文規(guī)定不同

（2）推定規(guī)則是否可以被反證推翻不同

（3）推定事實真?zhèn)尾幻鲿r，承擔敗訴風險的當事人不同

5.法律推定與事實推定的聯(lián)系在于

（1）都是從基礎事實推斷推定事實

（2）它們都緩解了推定事實證明上的困難

6.在法律沒有具體規(guī)定，依司法解釋無法確定舉證責任承擔時，法院根據(jù)公平原則和誠信原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔

第四節(jié) 證據(jù)的收集與保全

1.證據(jù)的收集

（1）當事人及其訴訟代理人自行收集

（2）法院依職權調查收集證據(jù)

原則上需要當事人本人或其訴訟代理人提交書面申請

范圍為

A.屬于國家有關部門保存并須經(jīng)人民法院依職權調取的檔案材料

B.涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料

C.當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料

2.證據(jù)保全

在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，人民法院根據(jù)利害關系人或訴訟參加人的申請或依職權采取措施，對可能滅失或今后難以取得的證據(jù)，予以調查收集和固定保存的行為

（1）保全的程序

A.當事人提交申請→B.裁定（可以要求其提供相應的擔保）

必要時可依職權保全

（2）保全的方法

A.向證人進行詢問調查，記錄證言

B.對文書、物品等進行拍照、錄像、抄寫或者用其他方法加以復制

C.對證據(jù)進行鑒定或者勘驗

D.采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等

第二十章 民事訴訟證據(jù)的審查判斷

第一節(jié) 質證（證據(jù)規(guī)定為重點，舉證時限已廢除）

質證時當事人、訴訟代理人在法庭的主持下，對所提供的證據(jù)進行辨認、質疑、說明、辯駁等，以確認其是否具備客觀性、關聯(lián)性、合法性以及證明力大小的訴訟活動

（1）質證的主體

當事人、訴訟代理人

（2）質證的客體

進入訴訟程序的各種證據(jù)，對證人證言可以質詢，對書證、物證、視聽資料可要求出示證據(jù)的原件或原物

（3）質證的內容

審查證據(jù)是否具備證據(jù)三性，并對證據(jù)力大小進行質疑、說明和辯駁

（4）質證的程序

A.出示證據(jù)

B.辨認證據(jù)

C.質問和辯駁

D.順序為原告出示后其他當事人辨認、質問辯駁→被告出示后其他當事人辨認、質問辯駁→第三人出示后其他當事人辨認、質問辯駁

（5）證據(jù)交換

法院組織當事人在開庭審理前交換彼此調查收集的證據(jù)的行為

功能在于

A.整理、明確爭點

B.整理證據(jù)

C.促進和解或達成調解協(xié)議

啟動方式有（證據(jù)交換一般不超過兩次，重大疑難案件且法院認為有必要的除外）

A.當事人申請，可以組織交換

B.法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應組織交換

交換時間

A.當事人協(xié)商一致并經(jīng)認可的時間

B.法院直接指定的證據(jù)交換時間

答辯期屆滿之后，開庭審理之前

交換對象

與爭議標的有關聯(lián)的所有證據(jù)

第二節(jié) 法官確信（了解）

法官基于在審理中出現(xiàn)的一切資料和狀況，對證據(jù)的取舍、各種證據(jù)證明力的大小以及案件事實的認定依據(jù)自己的良知和理性原則自由判斷所形成的內心確信

特點

A.法官確信的對象主要限于在證據(jù)調查過程中當事人提出和由法官依職權收集的各種證據(jù)

B.其建立在事實審理法官于證明力判斷上享有自由的基礎之上

C.其必須依據(jù)自己的良知、理性等原則來實現(xiàn)

第三節(jié) 法官確信原則（了解）

審判人員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果

第四編 審判程序論

第二十一章 訴與訴權

第一節(jié) 訴的概述（了解）

基于一定的民事權利義務關系，一方當事人以另一方當事人作為相對方，向特定的法院提出的進行審判的請求

1.特點

（1）訴只能由民事權利義務爭議引發(fā)

（2）只能由與案件存在利益關系的主體提起

（3）只能向人民法院提出

（4）訴是要求法院作出判決的請求

（5）訴是實踐訴權的重要方式

2.訴的構成要素

（1）當事人——主體要件

（2）訴訟標的——客觀要件，當事人發(fā)生爭議并提交人民法院加以審理的實體法律關系

第二節(jié) 訴的種類（三種訴）

1.確認之訴

一方當事人提出的旨在人民法院確認其與對方當事人之間存在或不存在一定法律關系的請求

（1）分類

積極的（肯定的）確認之訴——請求法院確認與對方存在一定的民事法律關系

消極的（否定的）確認之訴——請求法院確認與對方不存在某項民事法律關系

原始確認之訴——在起訴階段原告向法院提出的確認之訴

中間確認之訴——在訴訟過程中，關于訴訟的前提性問題，當事人提出確認某項法律關系的訴

（2）特點

A.當事人提起確認之訴的目的僅在于要求法院對一定的法律關系存在與否作出權威認定

B.法院對確認之訴的判決沒有執(zhí)行效力

（3）提起條件

A.當事人之間必須存在民事法律關系存在與否的爭議

B.存在消除法律關系不明狀態(tài)的必要性

2.給付之訴

一方當事人向人民法院提出的判令對方當事人為一定的民事義務履行的請求

（1）特點

A.目的是一方當事人要求法院判令對方履行特定的民事義務，以實現(xiàn)其權利

B.法院對給付之訴的肯定判決具有執(zhí)行力

（2）分類

A.財產給付之訴和行為給付之訴

B.現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴

（3）提起條件

A.當事人之間存在給付爭議

B.履行期已屆滿而義務人尚未履行或拒不履行義務，或者具備預先請求的必要性

3.變更之訴

形成之訴，一方當事人請求法院變更或消滅與對方當事人之間既存的民事法律關系的請求

（1）特征

A.一般當事人之間對既存的法律關系的合法、有效并無爭議，爭議的是該法律關系是否應當以現(xiàn)在的內容、形式繼續(xù)存在下去

B.在法院作出的變更判決生效前，現(xiàn)存的民事法律關系仍保持原來的狀態(tài)

第三節(jié) 訴訟標的（重點在于識別——爭議法律關系）

1.訴的標的，指當事人之間發(fā)生爭議，提交法院予以審理并作出裁判的民事法律關系（法院審判的對象）

2.訴訟標的的識別標準

（1）舊訴訟標的理論

舊實體法識別標準，訴訟標的為實體上的權利義務關系，識別標準以實體上的請求權為基礎，符合一個法律構成要件產生一個實體請求權，有多少個實體請求權就有多少個訴訟標的

（2）新訴訟標的理論

訴訟法識別標準說

A.二分肢說——訴訟標的應當以訴的聲明和訴的事實的結合來作為訴訟標的的識別標準，訴的聲明和訴的事實中，任何一個要素為多數(shù)時，訴訟標的即為多數(shù)

B.一分肢說——訴訟標的只能以訴的聲明為識別標準，訴的聲明如果只有一個，即使存在不同事實、理由，訴訟標的仍只有一個

第四節(jié) 訴的合并與分離（了解）

1.訴的合并

法院將兩個或者兩個以上已經(jīng)獨立存在的訴，合并在一個訴訟程序中進行審理和裁判

（1）訴的主體合并——訴的主觀合并，法院將當事人一方或雙方為二人以上的訴，合并在一個訴訟程序中進行審理

（2）訴的客體合并——訴的客觀合并，法院將幾個獨立存在而彼此又存在客體要素牽連關系的訴，合并于同一個訴訟程序中進行審理

（3）訴的混合合并——訴的主體與客體的共同合并，法院將數(shù)個訴訟主體的相互間存在牽連的數(shù)個獨立的訴，合并于同一個訴訟程序中進行審理的情形

2.訴的合并的條件

（1）擬合并的幾個訴必須存在牽連關系

（2）訴的合并審理能夠達到訴訟經(jīng)濟的目的

3.訴的分離

法院受理案件后，將幾個訴從同一個案件中分離出來，作為若干獨立的案件分別進行審理

（1）普通共同訴訟的分離

（2）同一原告針對同一被告提出的幾個訴的分離

（3）反訴的分離

（4）有獨立請求權第三人參加之訴的分離

4.訴的分離的條件

（1）法院已將多個訴合并受理

（2）已合并受理的訴的審理將會使訴訟復雜化或造成訴訟遲延

（3）訴的分離不違反法律的強制性規(guī)范

第五節(jié) 反訴（重點）

被告針對原告的反請求，即在已經(jīng)開始的訴訟程序中，本訴的被告以本訴的原告為相對方，向法院提起的與本訴存在牽連關系的獨立的反請求

1.特點

（1）反訴當事人具有特定性

（2）提起反訴的時間具有限定性——事實審的口頭辯論終結前提出

（3）反訴具有相對獨立性

（4）反訴的目的具有對抗性

2.提起條件

（1）反訴只能由本訴的被告向本訴的原告提起

（2）反訴應當在本訴進行中提出

（3）反訴必須與本訴存在牽連關系

（4）反訴只能向受理本訴的法院提起

第二十二章 普通審理程序

第一節(jié) 起訴、受理與應訴（必考起訴條件）

1.起訴

請求法院作出本案判決的訴訟行為，即民事主體認為自己的利益或受自己管理的民事權益受到侵害或與他人發(fā)生了爭議，以自己的名義向法院提出訴訟請求，要求法院開始審判程序并對爭議的案件作出判決的訴訟行為

（1）特點

A.起訴是原告的訴訟行為

B.起訴是當事人向法院提出的審判的請求，并使訴的主體與客體特定

（2）起訴的條件

A.實質條件

a.原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織

b.有明確的被告

c.有具體的訴訟請求和事實、理由

d.屬于人民法院受理民事案件的范圍和受訴人民法院管轄

B.形式條件

原則上要求遞交書面起訴狀，按照被告人數(shù)提出副本，書寫訴狀有困難的，可以口頭起訴

（3）經(jīng)受理的起訴的法律效果

A.訴訟程序開始，受訴法院依法取得對受訴案件的管轄權

B.原告、被告的訴訟地位得以確定

2.受理

人民法院經(jīng)過調查，認為原告的起訴符合民事訴訟規(guī)定的條件，而決定予以立案審理的行為

（1）特點

A.受理是法院行使審判權的表現(xiàn)

B.受理是法院對當事人起訴內容的形式審查

（2）不予受理的情況

A.屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟

B.依照法律規(guī)定，當事人對合同糾紛自愿達成書面仲裁協(xié)議向仲裁機構申請仲裁，不得向法院起訴的，告知原告向仲裁機構申請仲裁

C.依照法律規(guī)定，應當由其他機關處理的爭議，告知原告向有關機關申請解決

D.對不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權的人民法院起訴

E.對判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按照申訴處理。但法院準許撤訴的裁定除外

F依照法律規(guī)定，在一定期限內不得起訴的案件，在不得起訴的期限內起訴的，不予受理

G.判決不準離婚和調解和好的離婚案件，判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理

H.原告撤訴或者按撤訴處理的離婚案件，沒有新情況、新理由，六個月內再次起訴的，不予受理

（3）應當予以受理的案件

A.裁定不予受理、駁回起訴的案件，原告再次起訴的，如果符合起訴條件的，應當予以受理

B.當事人撤訴或法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，法院應予受理

C.當事人達成的仲裁條款無效、失效或者內容不明無法執(zhí)行的，當事人在仲裁協(xié)議中選擇的仲裁機構不存在，或者選擇裁決的事項超過仲裁機構權限的，法院有權受理一方當事人的起訴。當事人一方向法院起訴時未聲明有仲裁協(xié)議，法院受理后，對方當事人應訴答辯的，視為法院有管轄權

D.病員及其親屬對醫(yī)療事故技術鑒定委員會作出的醫(yī)療事故鑒定結論沒有意見，僅要求醫(yī)療單位就醫(yī)療事故賠償經(jīng)濟損失向法院提起訴訟的，法院應予受理

E.判決不準離婚、調解和好的離婚案件以及判決、調解維持收養(yǎng)關系的案件的被告向法院起訴的，應予受理

F.夫妻一方下落不明，另一方訴至法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或者死亡的案件，法院應當受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書

G.贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當事人再行起訴要求增加或減少費用的，法院應當作為新案件受理

H.當事人超過訴訟時效期間起訴的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求

3.應訴

被告針對原告提出的主張予以答復、抗辯并參加訴訟的行為

法院受理后，5日內送達起訴狀，被告在收到起訴狀副本之日起15日內提出答辯狀

被告有權：

A.針對原告的起訴進行答辯（被告未提出答辯的，不影響案件審理）

B.對程序性事項提出異議

C.提出反訴

D.收集提供證據(jù)

第二節(jié) 審理前的準備（瀏覽）

1.法定期間內送達訴訟文書（立案5日將起訴狀副本送達，收到答辯狀5日將答辯狀副本送達）

2.告知當事人的訴訟權利和訴訟義務

3.成立合議庭，并在確定后三日內告知當事人

4.當事人交換證據(jù)

5.整理爭點

6.審核訴訟材料，調查收集必要證據(jù)

7.其他諸如追加當事人等情況

第三節(jié) 開庭審理（注意程序）

1.庭審法定程序

（1）庭前準備

A.告知當事人及其他訴訟參與人出庭日期——開庭前3日傳票傳喚當事人，以通知書通知其他當事人

B.發(fā)布開庭公告——提前3日

（2）宣布開庭

回避申請在此階段提出

（3）法庭調查

審判人員在法庭上對證據(jù)進行全面審查、核實和認證的訴訟活動

A.當事人陳述

宣讀起訴狀→宣讀答辯狀→有獨立請求權第三人陳述訴訟請求和理由（無獨立請求權第三人針對起訴狀或答辯狀提出答辯意見）→原被告對第三人陳述進行答辯

B.證人證言的審查

證人作證→當事人發(fā)問

C.書證、物證和視聽資料的審查

當事人相互質證

D.鑒定意見的審查

鑒定意見當庭宣讀，鑒定人出庭接受質詢

E.勘驗筆錄的審查

當庭宣讀筆錄，當庭出示照片、圖表，向勘驗人發(fā)問

F.審判長就法庭調查的問題進行歸納總結，宣布法庭調查結束，進入法庭辯論

（4）法庭辯論

在審判人員主持下，當事人及訴訟代理人就法庭調查查明的事實、證據(jù)，闡明自己的意見，反駁對方主張，相互進行辯論的訴訟活動

A.原告方發(fā)言

B.被告方發(fā)言

C.第三人方發(fā)言

D.互相辯論

E.進入下一輪辯論

審判長征得各方同意后，可依法調解，調解不成的，及時判決

（5）合議庭評議

法庭辯論終結后就案件事實的認定、是非責任的劃分、適用的法律及處理結果進行評議

評議結果和評議意見記入評議筆錄，筆錄不公開，由成員簽字

少數(shù)服從多數(shù)，無法形成多數(shù)或對重大疑難案件，報請審委會決定

普通程序，立案之日起6個月內審結，特殊情況需要延長的，由院長批準可延長6個月，還需要延長的，報上級人民法院批準

2.庭審筆錄

法院在開庭審理過程中，由書記員對法庭審理的全過程所作的書面記錄，是唯一能證明庭審狀況的證據(jù)方法

（1）固定事實、證據(jù)

（2）固定審理過程

筆錄當庭宣讀，或告知當事人或其他訴訟參與人在5日內閱讀，可申請補正，不予補正的應記錄在案

第四節(jié) 對案件審理中特殊情況的處理（撤訴、延期和中止為重點）

1.撤訴

根據(jù)當事人的申請或依據(jù)法律規(guī)定，對法院已經(jīng)受理的訴予以撤銷，從而結束一開始的訴訟程序

（1）分類

A.撤回本訴與撤回反訴

B.當事人申請撤訴與法院按撤訴處理

C.撤回起訴與撤回上訴

（2）申請撤訴

當事人在法院對案件審理終結以前，向法院提出撤訴請求的訴訟行為

條件在于

A.當事人自愿

B.必須在案件審理終結前提出（宣判前）

C.經(jīng)法院審查許可

（3）按撤訴處理

視為撤訴，訴訟當事人的行為符合法律規(guī)定的情形，法院視其為撤訴

A.原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，可以按此處理

B.原告未經(jīng)許可中途退庭，可以按此處理

C.原告應當預交而未預交案件受理費，法院也未批準其緩交、免交的，可以按此處理

有獨立請求權的第三人適用

（4）撤訴的法律后果（訴訟系屬溯及既往地消滅）

A.訴訟程序終結

B.訴訟費用由原告承擔

C.訴訟時效重新開始計算

2.延期審理

在遇有法定事由時，使人民法院已經(jīng)確定的開庭日期或者正在進行的開庭審理，無法繼續(xù)進行，而順延至另一個期日進行審理的制度

（1）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的，可以延期審理

（2）當事人臨時提出回避申請的，可以延期

（3）需要通知新的證人到庭、調取新的證據(jù)、重新鑒定、勘驗，或者補充調查的

（4）其他

3.缺席判決

相對于對席判決而言，法院在一方當事人無正當理由拒不參加庭審或未經(jīng)許可中途退庭的情況下，依法對案件所作出的判決

（1）被告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭；或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決

（2）原告申請撤訴，法院裁定不準撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭的，可缺席判決

（3）案件受理后，被告提出反訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法院許可中途退庭的，可缺席判決

（4）適用于無民事訴訟行為能力當事人的法定訴訟代理人

4.訴訟中止

在訴訟過程中，出現(xiàn)了法定事由，由法院裁定暫時停止訴訟程序的進行，待法定原因消失后，再恢復訴訟的制度

（1）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的

（2）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定代理人的

（3）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的

（4）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的

（5）本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結的

（6）其他

5.訴訟終結

訴訟進行過程中，出現(xiàn)法定事由，而使訴訟不可能或者沒有必要進行下去，法院裁定結束訴訟程序的制度

（1）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的

（2）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的

（3）離婚案件一方當事人死亡

（4）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件的一方當事人死亡的

裁定一經(jīng)作出，立即生效，不得上訴，也不能復議

第二十三章 簡易程序（小題，小額訴訟）

第一節(jié) 簡易程序概述

基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事案件所適用的程序

1.適用的法院

僅限于基層法院及其派出法庭

2.適用的案件

事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件

當事人也可約定適用簡易程序

小額訴訟，一審終審

3.不適用的案件

（1）起訴時被告下落不明的

（2）發(fā)回重審的

（3）共同訴訟中一方或者雙方人數(shù)眾多的

（4）法律規(guī)定應當適用特別程序、審判監(jiān)督程序、督促程序、公示催告程序和企業(yè)法人破產還債程序的

（5）法院認為不宜適用簡易程序審理的

第二節(jié) 簡易程序的具體規(guī)定

1.起訴方式

書面起訴，寫訴狀確有困難，才可口頭起訴

2.案件受理

可當即受理/不予受理，或當即審理

3.審判組織形式

獨任庭

4.程序

可以用簡便方式傳喚當事人和證人、送達訴訟文書、審理案件，但應當保障當事人陳述意見的權利

5.審理期限

立案之日起3個月內審結，不能審結的，轉為普通程序

如果在審理過程中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序，裁定轉為普通程序

第二十四章 民事裁判（了解）

第一節(jié) 民事判決

法院通過對民事案件的審理，根據(jù)查明的事實和有關法律，就案件的實體問題作出的具有法律約束力的結論性判定

1.特點

（1）必須基于民事審判權作出

（2）必須只針對當事人之間爭議的民事實體問題，或者當事人請求確認的法律事實或權利作出

（3）是具有法律約束力的結論性判定

（4）一律采用書面形式

2.給付之訴、變更之訴的否定判決是確認判決

3.法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決

4.內容

（1）首部

（2）理由

判決理由指法院作出一個特定的判決結論的道理和根由，判決理由不具有既判力

（3）判決主文

判決主文又稱判決結論，只有它具有既判力

（4）尾部

5.效力

確定（生效）判決在法律上具有的效果

（1）拘束力

A.當事人必須遵守

B.法院不得任意撤銷或變更（另外，確定前宣告后法院也不得任意撤銷或變更——自縛力）

C.社會必須尊重

（2）形式確定力

當事人不得通過上訴請求撤銷或變更判決

（3）執(zhí)行力

給付判決可通過法院強制執(zhí)行等方法實現(xiàn)判決確定的內容

（4）形成力

形成判決具有的法律關系依判決形成或消滅

（5）既判力

確定判決主文中對訴訟標的的判斷所具有的通用力或確定力

第二節(jié) 民事裁定

法院在案件審理和執(zhí)行過程中，就案件的程序問題及某些涉及實體問題，而非決定實體問題是事項所作出的判定

1.特點

（1）主體是法院

（2）客體多為程序問題

（3）既有書面形式也有口頭形式

2.判決與裁定的聯(lián)系與區(qū)別

聯(lián)系在于都是行使審判權的表現(xiàn)，都是依法定程序作出的判定

區(qū)別在于

（1）適用對象不同——實體or程序

（2）是否可以上訴不同——裁定只有三種可上訴

（3）上訴期限不同——判決15天，裁定10天

（4）形式不同——判決必須采用書面形式，裁定只以書面為原則

3.裁定適用范圍

（1）不予受理

（2）對管轄權有異議的

（3）駁回起訴

（4）財產保全和先予執(zhí)行

（5）準許或不準許撤訴

（6）中止或者終結訴訟

（7）補正判決書的筆誤

（8）中止或終結執(zhí)行

（9）不予執(zhí)行仲裁裁決

（10）不予執(zhí)行公證機關賦予強制執(zhí)行效力的債權文書

（11）其他

4.形式

口頭形式作出的，必須記入筆錄

5.效力

（1）最高法院和二審法院的裁定，一經(jīng)送達即發(fā)生效力

（2）其他法院的，除可上訴裁定外，一經(jīng)送達即發(fā)生效力

第三節(jié) 民事決定

法院就訴訟中特殊事項依法作出的判定

決定一律不準上訴

形式可采書面和口頭形式，口頭決定，記入筆錄

適用范圍：

（1）是否回避

（2）采取排除妨害民事訴訟的強制措施

（3）訴訟期間的順延

（4）訴訟費用的緩、免、減交

（5）暫緩執(zhí)行

決定一經(jīng)作出，立即生效，不得上訴

第四節(jié) 民事調解書

法院制作的、記載當事人之間協(xié)議內容的法律文書

1.達成調解協(xié)議，可不制作調解書的案件

（1）調解和好的離婚案件

（2）調解維持收養(yǎng)關系的案件

（3）能夠即時履行的案件

（4）其他不需要制作調解書的案件

2.效力——同確定判決有相同的效力（準既判力）

（1）確定當事人之間民事法律關系的效力

（2）結束訴訟程序的效力

（3）強制執(zhí)行的效力

第五節(jié) 既判力（太難，幾乎不會考）

1.既判力的作用

（1）當事人不能在后訴中提出與產生了既判力的前訴判斷相反的主張、請求

（2）不允許當事人就同一訴訟標的、依同一理由向相同當事人重新起訴

（3）后訴法院在后訴判斷中必須以產生既判力的前訴判斷作為前提

2.主體界限

僅限于對立的雙方當事人

3.客體界限

判決主文中的判斷才有既判力，只有關于抵消抗辯的判斷，判決理由才有既判力

第二十五章 第二審程序（掌握）

第一節(jié) 第二審程序概述（概念比較之一二審區(qū)別）

當事人不服地方各級法院尚未確定的一審判決或裁定而依法向上一級法院提起上訴，上一級法院據(jù)此對案件進行審判所適用的程序

第二審程序與第一審程序的相互關系

1.區(qū)別

（1）程序性質不同——終審和初審

（2）設置目的不同——二審在于審判和監(jiān)督，一審在于確認當事人之間法律關系

（3）程序發(fā)生的根據(jù)不同——二審是基于上訴權和審判監(jiān)督權，一審是基于起訴權和管轄權

（4）審理的方式——二審可以不開庭審理，一審必須開庭審理

（5）審結期限不同——判決的二審為3個月，院長批準延長，裁定的二審為30天，一審一般為6個月，簡易程序為3個月

（6）發(fā)生法律效力的時間不同——二審一經(jīng)宣判送達，即發(fā)生效力

（7）審判組織的組成形式、審理對象（訴訟請求or不服請求）、審理結果

2.聯(lián)系

（1）一審是二審的前提和基礎，二審是一審的繼續(xù)和延伸

（2）二審程序很多與一審相同

（3）二審除將收集新的訴訟資料外，也將運用一審的訴訟資料（續(xù)審）

第二節(jié) 對上訴案件的審理

1.上訴

當事人對法院尚未確定的一審判決、裁定，在法定期間聲明不服，依法請求上一級法院對案件重新進行審理并撤銷原判決、裁定的訴訟行為

（1）提起條件

A.必須有法定的上訴對象

B.必須有法定的上訴人和被上訴人

C.必須在法定的期限內提出上訴

D.必須符合上訴案件管轄的規(guī)定

E.必須提交上訴狀——必須書面形式

（2）提起程序

A.原則上通過原審法院提出

B.不禁止直接向第二審法院提出上訴狀，5日內轉交原審法院

C.原審法院收到上訴狀5日后送交對方當事人

D.對方收到后，在5日內答辯

E.原審法院收到答辯狀5日內報送二審法院

2.審理

（1）二審為事實審，原則上在一審證據(jù)范圍內進行審理，除非提交的是新的證據(jù)（一審庭審后發(fā)現(xiàn)的；申請調取未獲準，二審法院認為應當準許的）

（2）審判組織

合議庭——全部由審判員組成

不能為獨任庭

（3）審理方式

開庭審理為原則，逕行裁判為例外

逕行裁判要求

A.必須由合議庭審理

B.合議庭必須經(jīng)過閱卷、調查

C.應當詢問當事人

D.全部事實核對清楚后，由合議庭決定，認為不需要開庭審理的，逕行裁判

逕行裁判適用范圍

A.裁定

B.上訴請求明顯不能成立

C.認定事實清楚，適用法律錯誤

D.違反法定程序，可能影響公正審判，需要發(fā)回重審的

（4）上訴的撤回

A.申請撤回上訴

a.主體限于上訴人、上訴人的法定代理人

b.判決宣告前申請

c.自愿提出，法院不得動員

d.法院準許

B.按撤回上訴處理

上訴人收到法院預交費用的通知后7日內仍不預交又不申請緩交的，按此處理

C.法律后果（一審程序和判決不受影響）

a.撤回者喪失對案件的上訴權

b.二審法院終結對二審案件的審理程序，一審判決、裁定發(fā)生效力

c.撤回者負擔二審訴訟費用

3.結案方式

（1）調解結案

二審法院的民事調解書送達后，原審法院的判決視為撤銷

（2）裁判結案

A.原裁判認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原裁判

B.原裁判認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或變更

C.原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審法院重審，或者查清事實后改判

D.原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)揮原審人民法院重審

二審法院不得再次發(fā)回重審

裁判、調解書效力為——一經(jīng)送達即發(fā)生效力

第二十六章 審判監(jiān)督程序（再審理由要了解）

第一節(jié) 審判監(jiān)督程序概述（法條修改處）

法院對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調解書，當具備某種法定情形時，對案件進行再審的程序

對生效的解除婚姻關系的判決，不得申請再審

第二節(jié) 再審案件的審理（三種再審啟動方式）

1.法院依職權提起

（1）各級法院院長＋審委會

針對本院的已發(fā)生效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)錯誤，認為需要再審的，提交審委會決定

（2）最高法院和上級法院

發(fā)現(xiàn)有錯誤，有權提審或指令再審

2.檢察院依法提起抗訴

（1）抗訴的情形

最高檢察院對各級法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級檢察院對下級法院已發(fā)生效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有當事人申請再審的法定事由之一，或者發(fā)現(xiàn)調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴

地方各級檢察院可提請上級檢察院向同級法院抗訴

（2）程序

檢察院提出抗訴的，接受抗訴的法院應當自收到抗訴書之日起30日內作出再審裁定，法定情形可交下一級法院再審

3.當事人申請再審

當事人對法院已經(jīng)發(fā)生效力的判決書、裁定書認為有錯誤，或者對已發(fā)生法律效力的調解書提出證據(jù)證明其違反自愿原則或調解協(xié)議內容違反法律，向上一級法院提出申請，請求對案件進行再審的訴訟行為

（1）主體是當事人和當事人的法定代理人

（2）對象是生效的裁判、調解書

（3）生效的裁判、調解書存在可能的錯誤

A.有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的

B.原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的

C.原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的

D.原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的

E.對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的

F.原判決、裁定適用法律確有錯誤的

G.審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的

H.無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的

I.違反法律規(guī)定、剝奪當事人辯論權利的

J.未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的

K.原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的

L.據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的

M.審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的

（4）法定期限內申請再審

當事人認為生效的判決、裁定有錯誤，在判決、裁定生效后6個月，向上一級人民法院申請再審

對生效的調解書，提出證據(jù)證明調解違反自愿原則或者調解協(xié)議內容違反法律的，有權在調解書生效后6個月內申請再審

（5）向有管轄權的法院以書面形式申請

一般向上一級法院申請，但當事人一方人數(shù)眾多或當事人雙方為公民的，也可向原審法院申請再審

4.審理程序

（1）組成合議庭

（2）再審申請的審查

5日內將申請書副本交對方當事人，15日內提交書面意見，3個月內審查，裁定再審或駁回申請

（3）裁定中止原判決的執(zhí)行

四費一金一酬案件可以不中止執(zhí)行

（4）開庭審理

原審是一審程序的，按一審程序，原審是二審程序的，按二審程序，上級法院提審的，按二審程序

（5）結案方式

A.裁定

a.裁定終結再審程序

適用于撤回再審申請

b.裁定準許撤回起訴

適用于按一審程序再審的，同時裁定撤銷原裁判、調解書

c.裁定撤銷原判，發(fā)回重審

適用于二審程序

d.裁定駁回再審申請

適用于針對調解書的再審

B.調解

調解書經(jīng)簽收后，原裁判視為被撤銷

C.判決

a.維持

適用于原裁判認定事實清楚，適用法律正確

或原裁判認定事實、適用法律、闡述理由有瑕疵，但裁判結果正確，糾正后維持

b.改判

新的證據(jù)證明原裁判確有錯誤

（6）再審審限依照一審程序或二審程序，本院自己再審的、提審、抗訴只能一次，不包括當事人申請被通知駁回的情形

第二十七章 特別程序（修改部分為重點，新增兩節(jié)幾乎不考）

第一節(jié) 特別程序概述（瀏覽）

非訟程序

第二節(jié) 選民資格案件程序（瀏覽）

1.起訴應在選舉日的5日以前提起，公民皆可提起

2.選區(qū)所在地基層法院管轄

3.合議庭——審判員組成——審判，不得上訴，選舉日前審結

第三節(jié) 宣告公民失蹤案件（了解）

1.下落不明滿2年，利害關系人提交申請書

2.被申請人住所地基層法院管轄

3.公告期為3個月

4.戰(zhàn)爭期間下落不明的自戰(zhàn)爭結束之日起算

5.被宣告失蹤者重新出現(xiàn)的，經(jīng)本人或有關利害關系人申請，作出新判決撤銷原判決

第四節(jié) 宣告公民死亡程序（了解）

1.下落不明滿4年，因意外事故下落不明滿2年，利害關系人（存在順序限制）提交申請書

2.被申請人住所地基層法院管轄

3.公告期為1年，意外事故下落不明，經(jīng)有關機關證明不可能生存的，公告期3個月

4.戰(zhàn)爭期間下落不明的自戰(zhàn)爭結束之日起算

5.被宣告失蹤者重新出現(xiàn)的，經(jīng)本人或原利害關系人（可不依順序）申請，作出新判決撤銷原判決

第五節(jié) 認定公民無民事行為能力和限制民事行為能力案程序（瀏覽）

1.利害關系人申請，包括關系密切的其他親屬朋友

2.被認定對象住所地基層法院管轄

3.不公開審理，判決應指定監(jiān)護人，不得上訴，立即生效

第六節(jié) 認定財產無主案件審理程序（瀏覽）

1.任何人均得申請，書面形式

2.無主財產所在地基層法院

3.公告期1年

4.判決駁回并通知所有人領回，或判決認定，收歸國（集體）有

5.所有人或其繼受人重新出現(xiàn)，判決明確所有權，撤銷原判，返還或按質論價，折價返還

第二十八章 督促程序（小題）

第一節(jié) 督促程序概述

非訟程序

適用條件為

（1）申請人之請求僅限于給付金錢和有價證券

（2）請求給付的金錢或有價證券確已到期

（3）申請人與被申請人不存在對待給付的民事糾紛（包括不存在可抵消情形）

（4）申請人須向法院書面申請

（5）支付令能送達債務人

第二節(jié) 支付令

1.5日內通知是否受理的裁定，不得上訴或復議

2.受理后，由獨任審判員不開庭審查

3.原則上直接送達，送達即生效，15日內發(fā)出

4.債務人在收到15日內應予清償

5.支付令可強制執(zhí)行