趁著考研間隙聽(tīng)到這節(jié)課，老師講得真好，非常感謝老師，把聽(tīng)課所得記錄下來(lái)，也與大家分享。都是手敲的，有錯(cuò)別字還請(qǐng)見(jiàn)諒。 大概是從1分30多秒開(kāi)始的。

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整個(gè)違約責(zé)任法，要解決什么要件滿足，未違約方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)膯?wèn)題。什么情況下，什么要件滿足之時(shí)，未違約方可以請(qǐng)求損害賠償。按照合同法107的構(gòu)成要件，不履行或者履行合同義務(wù)不符合約定。

有兩個(gè)方案。一個(gè)方案就是，大陸法系，德國(guó)法，進(jìn)行的給付障礙的分類，就是不能、遲延放在不履行合同義務(wù)里面；不符合約定，是指瑕疵履行和加害履行。另一種就是關(guān)注合同義務(wù)，界定當(dāng)事人當(dāng)下有不履行義務(wù)的行為或者履行了不是那么適約，也可以請(qǐng)求損害賠償。

概括起來(lái)就是，

577：什么要件滿足之時(shí)，可以請(qǐng)求損害賠償。

563：在什么要件滿足之時(shí)，當(dāng)事人可以行使解除權(quán)？

比照民總，核心的，就是締約過(guò)失時(shí)候的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，民總157條，合同無(wú)效、被撤銷或者待定被拒絕，或者不成立，的，有過(guò)錯(cuò)的損害賠償責(zé)任，也是另一個(gè)形成權(quán)：撤銷權(quán)，的問(wèn)題。

債總也解決一個(gè)損害賠償請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)的問(wèn)題。這里的損害賠償，是履行利益的損害賠償，就是這個(gè)違約損害賠償責(zé)任。

接下去，我們可能要具體化前面的要件，在此之前，在法效的部分，就是賠償損失，損害賠償，進(jìn)行類型化，因?yàn)椴煌膿p害，構(gòu)成要件會(huì)不一樣，總的說(shuō)有兩大類型， 一類是替代給付的損害賠償，另一種是，與給付并存的損害賠償。

按照教學(xué)經(jīng)驗(yàn)，替代給付的損害賠償是難點(diǎn)。主要是針對(duì)和原給付的關(guān)系定義，一個(gè)是替代給付，一個(gè)是與給付并存的損害賠償。簡(jiǎn)單地說(shuō)，替代，有你沒(méi)我，并存，有你有我。如果請(qǐng)求的是替代給付賠償，就不能要求實(shí)際履行了。而與給付并存的，就規(guī)定在583條，即原合同法112條。履行義務(wù)的情況下，對(duì)方還是有損失，應(yīng)當(dāng)賠償。會(huì)有兩個(gè)分項(xiàng)：一個(gè)是遲延損害，這段時(shí)間里可能會(huì)租車(chē)租房，這段時(shí)間的損害，可以由違約方承擔(dān)。這就是遲延損害。更典型的是利息的損害。本來(lái)可以收利息，另外，就是固有利益的損害賠償。債務(wù)人違反保護(hù)義務(wù)，造成固有利益的損害，也是給付利益的損害賠償。

固有利益是什么呢？也不難，主要是指，不締結(jié)合同，不進(jìn)行法律行為，當(dāng)事人本身有的人身、財(cái)產(chǎn)利益。固有利益，是侵權(quán)法保護(hù)的主要范圍。但是因?yàn)楝F(xiàn)在的合同法，義務(wù)在不斷擴(kuò)張，于是也有一個(gè)除了給付義務(wù)，還有保護(hù)義務(wù)。那么如果履行合同的過(guò)程中，雖然，給付義務(wù)完成的非常好的，但是不斷打傷家人雜碎東西，也要損害賠償。是合同責(zé)任。當(dāng)然，可以想見(jiàn)，是否可以請(qǐng)求侵權(quán)責(zé)任？違約責(zé)任，122條，可以選擇兩項(xiàng)責(zé)任，是競(jìng)合的。

剛才已經(jīng)對(duì)民總和違約責(zé)任法進(jìn)行了比較， 在兩個(gè)部分中，都有一個(gè)比較麻煩的形成權(quán)和一個(gè)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。再細(xì)心一些，又會(huì)發(fā)現(xiàn)，民總法律行為章，157條，規(guī)定締約過(guò)失的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)，也規(guī)定了無(wú)效、撤銷、效力待定未被追認(rèn)或拒絕，這樣的情形，但是，在157條，所有條文中，已經(jīng)具體地規(guī)定了例如錯(cuò)誤欺詐顯失公平可撤銷、限制行為能力人未經(jīng)同意的法律行為無(wú)效、無(wú)權(quán)代理無(wú)權(quán)處分效力待定等。類型化非常成熟，但是合同法違約責(zé)任章，沒(méi)有這樣的類型化，這也是最大的任務(wù)，通過(guò)有限的時(shí)間一起學(xué)習(xí)，建立起體系，是系列二小視頻已經(jīng)完成任務(wù)了。接下來(lái)五個(gè)小案例，遲延、部分遲延、數(shù)量不足、質(zhì)量不佳、加害給付等等給付障礙的類型和法律效果，也就是對(duì)買(mǎi)受人的救濟(jì)。

可以看到片子上的原型。

問(wèn)華政有什么救濟(jì)的方式。

合同約定的乙，應(yīng)當(dāng)于5月1日送到華政，是一個(gè)定期行為，只是遲延的損害賠償計(jì)算要第二天計(jì)算，如果約定到日，如果甲主張更早的點(diǎn)，作為遲延損害賠償?shù)钠鹚泓c(diǎn)，就要重新定期。本案中比較特殊的是債務(wù)人自己為自己規(guī)定了一個(gè)履行時(shí)間，12點(diǎn)。這當(dāng)然是允許的。合同的履行時(shí)間變成了5月1號(hào)12點(diǎn)。時(shí)間過(guò)了，甲損失，比如讓工人空等的時(shí)間里面的承攬合同的報(bào)酬，就可以向乙來(lái)主張。非定期行為，和定期行為，之間的轉(zhuǎn)化，法條依據(jù)，是合同法62條第4項(xiàng)?？梢噪S時(shí)要求履行，但是應(yīng)給予對(duì)方足夠的準(zhǔn)備時(shí)間。

如果再往后續(xù)發(fā)展，乙還沒(méi)有送瓷磚過(guò)來(lái)，甲在催告乙后，可以根據(jù)94條第三項(xiàng)，當(dāng)事人遲延履行主要債務(wù)催告后，在合理期限內(nèi)仍未履行的，可以解除合同。之前的設(shè)定期限是讓不定期變成定期，從而時(shí)間點(diǎn)后的損害可以計(jì)算。第二個(gè)是行使解除權(quán)的前提，94條第三項(xiàng)，所謂的對(duì)方遲延履行主要債務(wù)，定期行為的時(shí)間肯定要確定，才有陷入遲延的可能性。這個(gè)過(guò)程當(dāng)中，只要履行還處在遲延當(dāng)中，那么12點(diǎn)之后的所有遲延損害就可以主張， 反過(guò)來(lái)，另一種類型，替代給付的損害賠償就不一樣，構(gòu)成要件是，有你沒(méi)我。也就是說(shuō)，你不能再主張實(shí)際履行了，要求損害賠償，通常情況是華政不再愿意等了，然后去其他的廠家買(mǎi)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的合同比較早，比較便宜，現(xiàn)在臨時(shí)買(mǎi)比較貴，差價(jià)想由乙承擔(dān)。這就是典型的替代給付的損害賠償。任何理性的守約方，都會(huì)做一個(gè)動(dòng)作，就是解除合同，然后再替代交易或者請(qǐng)求替代給付的損害賠償。否則原合同人就存續(xù)，守約方華政要承受兩次給付，支付兩次價(jià)款。告訴我們一個(gè)道理，107條，雖然對(duì)于原給付，實(shí)際履行和損害賠償沒(méi)有規(guī)定順序，看上去是可以隨意主張，但是實(shí)際上，剛才的分類是非常有益的，遲延損害賠償隨時(shí)可以主張，但是替代給付是要后位于實(shí)際履行的。【否則自己多一個(gè)債務(wù)】

下面分析四個(gè)變形案例。第一個(gè)是，在剛才的基礎(chǔ)上繼續(xù)發(fā)展。

另一半等著乙交付。那么，這個(gè)情況是這樣的，部分履行的障礙，原則上僅能解除部分，除非已經(jīng)履行的內(nèi)容，因?yàn)椴糠植宦男卸鴽](méi)有利益。規(guī)范化的落實(shí)，在合同法166條，分批交貨，就有體現(xiàn)。如果稍微改一下，乙是能生產(chǎn)特殊工藝的做舊瓷磚，然后不能履行，華政只能把貼上的瓷磚拆除，再整一個(gè)新的。為了保證格致樓的風(fēng)格一致性。除了部分不履行導(dǎo)致整體解除，還有一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，是拆裝的過(guò)程中，拆卸費(fèi)用和第二次安裝，費(fèi)用誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？是基于什么定性讓乙承擔(dān)？都是損害賠償嗎？還是補(bǔ)正履行。現(xiàn)在就先講完四個(gè)變形案例，等到講法律效果，重新完整分析這個(gè)問(wèn)題。

下面，第二個(gè)和第三個(gè)，是作為對(duì)比進(jìn)行比較和思考的。

數(shù)量不足，一個(gè)一半（非常少的）數(shù)量，會(huì)不會(huì)有差別。

第二個(gè)是10天后發(fā)現(xiàn)。第二行是發(fā)現(xiàn)10篇是次品，以及10天后發(fā)現(xiàn)是次品，還有貼上以后，十天，瓷磚開(kāi)始脫落（瑕疵）。這個(gè)變形案例2，前面數(shù)量，后面質(zhì)量。

第一行，案件應(yīng)怎樣處理。和同學(xué)們說(shuō)明一下，因?yàn)槭且曨l，同學(xué)們可能無(wú)法等下來(lái)思考，可以先暫停。

好，我們第一行的數(shù)量不足的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)少百分之五十，是可以拒絕受領(lǐng)的。72條，

也就是說(shuō)，不損害利益，應(yīng)先收下來(lái)，然后債務(wù)人補(bǔ)交百分之五十。十片的情況也是同樣處理，再有在收下來(lái)才發(fā)現(xiàn)的，也是適用72條。數(shù)量不足的情況下，三個(gè)變形，其實(shí)是處理一致的。

第二行是質(zhì)量不佳，也就是有瑕疵。如果發(fā)現(xiàn)十片是次品，可以當(dāng)下立即拒絕受領(lǐng)，依據(jù)也是72條。十天之后發(fā)現(xiàn)是次品，就要看是否有約定檢驗(yàn)期間。沒(méi)有就要看合理期間。158條是這樣規(guī)定的。所以要看檢驗(yàn)期間才能決定買(mǎi)受人是否還能在十天后保有違約救濟(jì)。貼上十天后脫落，也是一樣的。 延期，如果約定了7天，對(duì)買(mǎi)受人非常不利，違約救濟(jì)就不能主張了?？梢陨晕⒖紤]一下，有沒(méi)有質(zhì)保的約定，有的話，就轉(zhuǎn)而尋求質(zhì)保方面的救濟(jì)。

關(guān)于瑕疵，和質(zhì)保的區(qū)別和聯(lián)系，也是瑕疵履行課程當(dāng)中要解決的重要的問(wèn)題。也是放在后面法律行為效果的部分。最后，如果十天之后，瓷磚脫落，還砸到了人，就是加害履行，對(duì)瑕疵結(jié)果責(zé)任，是否可以主張。按照現(xiàn)行法是可以主張的，但是通過(guò)侵權(quán)法主張。瑕疵，因?yàn)闄z驗(yàn)期間經(jīng)過(guò)，已經(jīng)被關(guān)上了。意識(shí)到，做法，會(huì)非常不合理。本身，后續(xù)是瑕疵結(jié)果的損害，對(duì)瓷磚本身的瑕疵沒(méi)法救濟(jì)，但是按照現(xiàn)行法的規(guī)定，就是這個(gè)結(jié)果，一方面訴訟時(shí)效除斥期間都是法定期間，不能約定，而158可以約定期間，如剛才的7天，或者沒(méi)有檢驗(yàn)期間，由法官來(lái)判斷合理期間。所以這恐怕是法解釋或者解釋論無(wú)法承受之中，只能通過(guò)立法解決。第三個(gè)就是↓

砸到校長(zhǎng)是否可以主張加害履行？還有學(xué)生？校長(zhǎng)和學(xué)生不是當(dāng)事人，買(mǎi)受人是華政，如果不進(jìn)行救濟(jì)，好像不合理。比較法有一個(gè)「輔第三人保護(hù)效力的合同」應(yīng)運(yùn)而生，就是專門(mén)針對(duì)這樣情況的。我們國(guó)家不接見(jiàn)這個(gè)制度，主張侵權(quán)責(zé)任，也可以解決問(wèn)題。所以說(shuō)到這里，也是自己的小心得，比較法的借鑒，要觀察其他制度的配置。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法沒(méi)有德民固有的限制，比如德國(guó)侵權(quán)法的固有限制，主張起來(lái)沒(méi)有障礙，繼受我認(rèn)為是沒(méi)有必要的。

這個(gè)主要是給開(kāi)題季答辯季的同學(xué)來(lái)講的。可能有的同學(xué)全文都是外國(guó)法的制度，忽視了我國(guó)法繼受的必要性的有無(wú)。這是一個(gè)心得總結(jié)，供同學(xué)們參考。

最后就是居家裝修的。因?yàn)楹贤?dāng)事人固有利益受到侵害的人是同一個(gè)人，也就是加害履行和侵權(quán)責(zé)任都可以構(gòu)成。

第四個(gè)就和之前的有比較大的差別了。因?yàn)榍懊媸墙o付義務(wù)，瓷磚本身要么不交要么交了有問(wèn)題。第四個(gè)轉(zhuǎn)移到丙，也就是承攬合同當(dāng)中。履行承攬合同過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。

第一天砸到了，承攬合同出色，貼瓷磚主給付義務(wù)沒(méi)問(wèn)題，只能讓其繼續(xù)貼瓷磚，然后賠償醫(yī)藥費(fèi)誤工費(fèi)。第二天校長(zhǎng)來(lái)上班，同學(xué)們可以猜到，發(fā)生了同樣的事情。因?yàn)榇纱u貼的好，只能繼續(xù)賠償。（第二天又來(lái)了，第一天不需要誤工費(fèi)）換一個(gè)人吧，第三天砸到學(xué)生。仍然如此。第四天華政很想解除合同。563條，增加了第二款，針對(duì)持續(xù)性債務(wù)關(guān)系的。經(jīng)過(guò)非常大的爭(zhēng)議才定下來(lái)，差點(diǎn)走向了違約方也有解除權(quán)的路。

主要還是關(guān)注1234項(xiàng)。會(huì)發(fā)現(xiàn)，解除合同，主要的原則是合同目的不達(dá)或者根本違約。這里的合同目的不達(dá)，主要相當(dāng)于履行利益無(wú)法實(shí)現(xiàn)。但是，保護(hù)義務(wù)，就是這個(gè)丙，在完成承攬工作的時(shí)候，要對(duì)其他人的人身，進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)，不是保護(hù)義務(wù)，而是附隨義務(wù)。定義上自始就是和履行利益的達(dá)成沒(méi)有關(guān)系。主債務(wù)是貼瓷磚的完美完成。保護(hù)義務(wù)無(wú)論再違反，也無(wú)法滿足563第一項(xiàng)到第四項(xiàng)。剛才故意說(shuō)的很仔細(xì)，就是讓感受第一天第二天還能忍，第三第四天還發(fā)生，立法是否還要讓守約方繼續(xù)承受合同關(guān)系，沒(méi)有辦法解脫。再往下看，第五天的時(shí)候，校長(zhǎng)和工人都知道了，就躲起來(lái)。但是華政還有貓貓。結(jié)果被砸到了，貓貓記性不好，第二天又被砸到了。第三天又被砸到，需要送寵物醫(yī)院心理干預(yù)了。貓貓?jiān)谌A政的地位很高，校長(zhǎng)可以砸，學(xué)生可以砸，貓貓是不能砸的（大誤，都不能砸）?，F(xiàn)在七八天了，保護(hù)義務(wù)的違反，也要有標(biāo)準(zhǔn)，可以解脫出來(lái)，如果達(dá)到了無(wú)法承受，也可以解除合同。比較法是不可期待，unzumutbar。這個(gè)詞比較難解釋。就是對(duì)合同當(dāng)事人造成怎樣負(fù)擔(dān)的時(shí)候，可以主張。

還有一個(gè)unverhaeltnismaessig，這兩個(gè)詞中文會(huì)混用，不可期待、不合理、過(guò)于高過(guò)于低，或者不成比例，經(jīng)常可以聽(tīng)到，更難要件化。不可期待，主要是剛剛的案情，個(gè)案事實(shí)，當(dāng)事人的狀態(tài)，是否不可期待。不成比例，相對(duì)比較多，但是還有兩項(xiàng)可以比較，例如合同法110條第二項(xiàng)經(jīng)濟(jì)不能，債務(wù)人履行費(fèi)用和債權(quán)人履行利益的比較費(fèi)用過(guò)高，就發(fā)生了經(jīng)濟(jì)不能，又如在瑕疵履行，債權(quán)人選擇修理或更換，但是如果一項(xiàng)相當(dāng)于另一項(xiàng)費(fèi)用過(guò)高，這個(gè)unverhaeltnismaessighoch【德語(yǔ)渣，大概是這個(gè)拼寫(xiě)】費(fèi)用過(guò)高的時(shí)候，就只能主張費(fèi)用比較低的一項(xiàng)。如果兩項(xiàng)補(bǔ)正履行，都費(fèi)用過(guò)高，整一項(xiàng)補(bǔ)正履行就基于110條第二項(xiàng)發(fā)生經(jīng)濟(jì)不能，債權(quán)人只能請(qǐng)求損害賠償，不能要求實(shí)際履行了。

感謝同學(xué)們收看，第一講評(píng)論區(qū)有同學(xué)提問(wèn)瑕疵和質(zhì)量不符合約定有什么區(qū)別。預(yù)告。下一次課瑕疵的構(gòu)成要件，也就是瑕疵的確定。這兩篇是我自己盲寫(xiě)的，可能瑕疵的可能混淆的各組概念，這些如果對(duì)哪組特別有問(wèn)題，可以重點(diǎn)聽(tīng)一下。第二章是關(guān)于瑕疵履行的法律效果也是一樣的。最后是最難的幾個(gè)問(wèn)題。下次課，第二部分重點(diǎn)是物的瑕疵和權(quán)利的瑕疵。物的瑕疵，是買(mǎi)賣(mài)合同的重要標(biāo)準(zhǔn)。主要有主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。再次感謝同學(xué)們，我們下一期再見(jiàn)。