金融犯罪辯護(hù)律師劉高鋒：談非法集資共同犯罪及關(guān)聯(lián)的洗錢罪

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非法集資強(qiáng)調(diào)集資的非法性。通常而言，開展集資活動(dòng)需要人民銀行、銀保監(jiān)會(huì)頒發(fā)金融許可證書，如果未取得資質(zhì)而向社會(huì)不特定的人群公開集資的，屬于非法集資活動(dòng)。

非法集資涉嫌的典型罪名之一是非法吸收公眾存款罪。認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，需要滿足四特征，即非法性、公開性、利誘性和社會(huì)性。比如房地產(chǎn)開發(fā)公司因資金周轉(zhuǎn)而向公眾集資的，需要滿足前述特征。而如果P2P平臺(tái)（實(shí)質(zhì)上指的是運(yùn)營(yíng)P2P平臺(tái)的公司，下同）被認(rèn)定構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的，則同樣需要滿足前述條件，只是在認(rèn)定犯罪構(gòu)成方面，形式不同。

認(rèn)定P2P平臺(tái)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，必須滿足P2P平臺(tái)有“自融或者變相自融”的情形。一般情況下，P2P平臺(tái)被定義為純信息中介，即本身只能為出借人和借款人提供信息中介服務(wù)，不得開展增信等服務(wù)，更不能自融或者變相自融。是否構(gòu)成犯罪的簡(jiǎn)化處理就是，P2P平臺(tái)有沒有設(shè)立資金池，也就是說有沒有開設(shè)歸集資金的賬戶。在刑事案件中，對(duì)于設(shè)立資金池的認(rèn)定是穿透性的，比如P2P平臺(tái)線上顯示出借人與借款人的資金往來一一對(duì)應(yīng)，有托管銀行等合法形式。但若P2P平臺(tái)通過線下方式歸集資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在資金池的情形。實(shí)踐中，有些P2P平臺(tái)通過要求借款人在收到借款后提供大額的擔(dān)保而被認(rèn)定為線下資金回流情形，從而被認(rèn)定存在歸集資金的行為。

非法集資涉嫌的另一個(gè)典型的罪名就是集資詐騙罪。顧名思義，集資詐騙由集資和詐騙兩個(gè)行為構(gòu)成。集資指的就是非法集資，也就是非法集資中的典型罪名非法吸收公眾存款罪。而詐騙實(shí)質(zhì)上就是詐騙罪。二者結(jié)合就成為特殊的詐騙犯罪，與貸款詐騙罪和保險(xiǎn)詐騙罪一樣。既然集資詐騙罪是非法吸收公眾存款罪與詐騙罪的組合，那就需要滿足二罪的核心構(gòu)成要件，即首先需要滿足非法吸收公眾存款罪的四個(gè)特征，同時(shí)又需要存在“非法占有目的”。

一、提供純信息服務(wù)的P2P平臺(tái)與非法集資

P2P平臺(tái)不得提供增信服務(wù)，包括不得提供擔(dān)保等。這是行政監(jiān)管的要求，但并不能因?yàn)镻2P平臺(tái)有增信行為而必然構(gòu)成犯罪。但是，如果P2P平臺(tái)明知他人非法集資或者事前與非法集資人共謀開展集資活動(dòng)的，那必然屬于非法集資，根據(jù)具體的情形確定罪名，即非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。

純信息中介的P2P平臺(tái)與非法集資的距離僅一步之遙。二者聯(lián)系如此緊密，主要是為了突出共同犯罪。通俗講，共同犯罪要求行為人有共謀的行為，或者存在意思聯(lián)絡(luò)。在犯罪過程中又有相互配合、協(xié)助的行為。最終共同完成犯罪活動(dòng)。P2P平臺(tái)作為純信息中介本身無自融或者變相自融行為的，不構(gòu)成犯罪。但是，如果P2P平臺(tái)與非集資人存在事前意思聯(lián)絡(luò)或者共謀，事中又有協(xié)助和配合的，則可能被認(rèn)定共同犯罪。

審查P2P平臺(tái)與非法集資人是否存在意思聯(lián)絡(luò)是關(guān)鍵。通常而言，p2p平臺(tái)僅做中介服務(wù)，借款人發(fā)標(biāo)，標(biāo)滿后出借人的資金直接進(jìn)入借款人賬戶。所以，從線上審查，無法得出雙方存在意思聯(lián)絡(luò)的結(jié)論。但是，在偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)依據(jù)各行為人的供述、電子數(shù)據(jù)等初步核實(shí)的證據(jù)能夠認(rèn)定P2P平臺(tái)與非法集資人存在意思聯(lián)絡(luò)或者共謀的，肯定會(huì)對(duì)P2P平臺(tái)的實(shí)際控制人等予以立案?jìng)刹椤?/p>

事前共謀和意思聯(lián)絡(luò)是共犯的前提。如果P2P平臺(tái)事后得知非法集資人實(shí)施非法集資活動(dòng)的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于共同犯罪。但是如果事后知道之后，仍然繼續(xù)配合、協(xié)助非法集資人繼續(xù)發(fā)標(biāo)的，則仍然會(huì)被認(rèn)定為共同犯罪。

在共同犯罪中，認(rèn)定非法集資人的非法集資活動(dòng)是關(guān)鍵。非法集資人如何會(huì)被認(rèn)定為非法集資呢？通常情況就是拆標(biāo)集資。比如在行政監(jiān)管規(guī)定對(duì)發(fā)標(biāo)數(shù)額進(jìn)行限制后，“借款人”拆標(biāo)的行為就可能被認(rèn)定為非法集資。“借款人”通常會(huì)將大額借款需求拆分為數(shù)個(gè)標(biāo)的，以其安排的員工等名義分別借款。員工借款之后再將資金匯集至“借款人”賬戶。通過穿透審查，“借款人”的這種行為往往被認(rèn)定為非法集資，立案?jìng)刹榈淖锩欠欠ㄎ展姶婵钭铩Ｈ绻鸓2P平臺(tái)明知而協(xié)助和配合的，則往往以共同犯罪立案?jìng)刹椤?/p>

二、非法集資活動(dòng)的下游犯罪

非法集資涉嫌的典型罪名是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪。而為非法集資人提供銀行賬戶轉(zhuǎn)移資金的，涉嫌構(gòu)成洗錢罪。非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，集資詐騙罪屬于金融詐騙犯罪。如果行為人為破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，而提供資金帳戶的；將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)等行為的，則構(gòu)成洗錢罪。

浙江省杭州市中級(jí)人民法院在（2020）浙01刑終18號(hào)之二的刑事裁定書中認(rèn)定“被告人雷某、李某知是破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，提供資金賬戶，并通過取現(xiàn)、同柜轉(zhuǎn)存等方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移數(shù)千萬(wàn)元，其行為均已構(gòu)成洗錢罪?！?/p>

認(rèn)定洗錢罪的關(guān)鍵在于對(duì)“明知”的認(rèn)定。刑法總則中的明知指的是犯罪故意中的認(rèn)識(shí)因素。如果結(jié)合意志因素即“希望或者放任”則構(gòu)成犯罪故意。而刑法分則中的明知通常為了提示司法適用，實(shí)質(zhì)上也包含了認(rèn)識(shí)因素和意志因素。這是共識(shí)。

在審查洗錢罪時(shí)，需要證明行為人有明知的主觀意識(shí)。根據(jù)規(guī)定，“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”而實(shí)施提供賬戶等行為的前提肯定是明知。該明知應(yīng)當(dāng)通過行為人的客觀行為認(rèn)定，第一需要證明行為人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到上游行為人可能實(shí)施犯罪活動(dòng)。第二要求其已經(jīng)認(rèn)識(shí)到相應(yīng)的犯罪為前述犯罪。

洗錢罪的明知應(yīng)當(dāng)是事后明知，這是時(shí)間限制因素?！懊髦钡臅r(shí)間因素應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定洗錢罪的重點(diǎn)。如果行為人事前明知而協(xié)助，那就屬于共同犯罪。如果事中明知而參與也屬于共同犯罪。但是，如果上游犯罪已經(jīng)完成后，此時(shí)明知并協(xié)助的，就不屬于共同犯罪，這是洗錢罪中的對(duì)明知的時(shí)間限制因素。

明知內(nèi)容關(guān)乎輕罪與重罪的認(rèn)定。行為人明知內(nèi)容的差異直接導(dǎo)致罪名不同，可能在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、洗錢罪以及掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間轉(zhuǎn)化。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪與洗錢罪的重大區(qū)別在于量刑，洗錢罪的最高量刑是十年，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的最高量刑是三年。開展辯護(hù)時(shí)緊緊把握行為人的明知內(nèi)容可以達(dá)到重罪到輕罪的辯護(hù)效果。當(dāng)然，也需要警惕這種事后幫助犯罪向共同犯罪的轉(zhuǎn)化，主要的焦點(diǎn)在于對(duì)明知上游犯罪是否已經(jīng)完成的時(shí)間因素。

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