案情簡介：

2013年某建工公司與某房地產(chǎn)公司簽訂《某XX花園項(xiàng)目標(biāo)段二總包工程合同》（以下簡稱《總包工程合同》），約定：某房地產(chǎn)公司將某XX花園項(xiàng)目總承包工程二標(biāo)段交由某建工公司承包，合同總價(jià)暫定為299,332,138.95元；2015年雙方簽訂《總包工程合同補(bǔ)充協(xié)議》，該補(bǔ)充協(xié)議第三條約定：某房地產(chǎn)公司若無法按本協(xié)議約定付款，應(yīng)按當(dāng)期應(yīng)付款額的同期銀行1年期貸款4倍利率計(jì)息。之后，雙方陸續(xù)簽訂了總包工程合同補(bǔ)充協(xié)議二至補(bǔ)充協(xié)議六；2017年某房地產(chǎn)公司某房地產(chǎn)（集團(tuán)）公司與某建工公司簽訂《總包工程合同補(bǔ)充協(xié)議八》，約定工程預(yù)算暫定總價(jià)為354,028,076.6元；2017年某建工公司作為承包人，與某房地產(chǎn)公司某房地產(chǎn)（集團(tuán)）公司作為發(fā)包人簽訂《建筑工程結(jié)算書》，確認(rèn)案涉工程審核造價(jià)為389,714,536.6元。同日，某房地產(chǎn)公司某房地產(chǎn)（集團(tuán)）公司與某建工公司簽訂《合同結(jié)算協(xié)議書》，約定結(jié)算總價(jià)389,714,536.6元為案涉工程的最終結(jié)算總價(jià)，某建工公司認(rèn)可已收到某房地產(chǎn)公司支付的330,660,202.7元。

法院判決：

一審：

一、確認(rèn)某建工公司對某房地產(chǎn)公司享有42,337,182.8元破產(chǎn)債權(quán)，其中工程款38,605,333.9元，逾期付款違約金3,731,848.9元；

二、駁回某建工公司的其他訴訟請求。

二審：駁回上訴，維持原判

道華評析：

某建工公司如何主張優(yōu)先受償權(quán)以及該權(quán)利是否已超過法定的權(quán)利行使期限？

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十二條規(guī)定，承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限自發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日起算。本所認(rèn)為，“發(fā)包人應(yīng)當(dāng)給付建設(shè)工程價(jià)款之日”首先應(yīng)按當(dāng)事人約定的付款期限確定，根據(jù)本案雙方當(dāng)事人于2017年12月1日簽訂的補(bǔ)充協(xié)議九的約定，雙方應(yīng)在2018年1月30日前完成結(jié)算，某房地產(chǎn)公司應(yīng)在2018年4月30日前分期累計(jì)付至結(jié)算價(jià)的97%。同時(shí)鑒于雙方此前已于2017年8月16日簽署《合同結(jié)算協(xié)議書》《建筑工程結(jié)算書》，某建工公司亦以該兩份結(jié)算協(xié)議所載數(shù)額作為本案訴請依據(jù)，即結(jié)算價(jià)款數(shù)額實(shí)則在2017年8月16日已基本確定，由此可知，雙方已約定除保修金外的其余97%工程價(jià)款的支付期限至2018年4月30日屆滿，某建工公司行使優(yōu)先受償權(quán)的期限應(yīng)自該日起算，至2018年10月31日屆滿。

雖然某建工公司上訴主張其曾在2018年12月28日向某房地產(chǎn)公司發(fā)出《關(guān)于某XX花園標(biāo)段二工程款支付和盡快結(jié)算的函》，催告某房地產(chǎn)公司于2019年1月31日前完成工程款結(jié)算支付，但即使其關(guān)于某房地產(chǎn)公司已簽收該函的主張屬實(shí)，該函所載2019年1月31日前的付款期亦系某建工公司單方提出的履行寬限期，而根據(jù)《中華人民共和國合同法》第七十七條第一款的規(guī)定，對付款期限等合同內(nèi)容的變更須經(jīng)雙方協(xié)商一致，本案則并無證據(jù)顯示某房地產(chǎn)公司已同意工程款支付期限變更為2019年1月31日前，不能認(rèn)定雙方已合意變更補(bǔ)充協(xié)議九中約定的付款期限，前述優(yōu)先受償權(quán)行使期限并未相應(yīng)改變。并且，某建工公司于2018年12月28日發(fā)出前述催告函時(shí)，自2018年4月30日起算的6個(gè)月優(yōu)先受償權(quán)行使期限已經(jīng)屆滿，該優(yōu)先受償權(quán)消滅的法律效果即已發(fā)生，民事主體在不損害他人利益或不違背公序良俗的前提下，雖可基于單方意思表示放棄或處分自身權(quán)利，但在法律無特別規(guī)定或利害關(guān)系人未表示同意的情況下，不能僅依其單方行為重新取得已消滅的優(yōu)先權(quán)。