敲響事實、法律還是敲響桌子

作者：符望

單位：上海市第二中級人民法院

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面對一個案件，律師如何選擇進攻點和突破口，在很大程度上會決定案件的走向。在法庭審理案件的過程中，事實、法律是兩大基本要素，而敲響桌子以虛張聲勢，則是訴訟各方借助語言、姿態(tài)傳遞信息和態(tài)度。本文從律師選擇訴訟策略的角度，談?wù)摿藷o障礙溝通和向法官展現(xiàn)有效事實的技術(shù)要點。至于法律這一核心要素，請期待我們下次的推送。美國律師界流行一句格言：“當法律對你方有利，則敲響法律；當事實對你方有利，則敲響事實。如果法律與事實均對你方不利，就敲響桌子。（When the law is on your side，you pound on the law；when the facts are on your side，you pound on the facts；when neither the law nor the facts are on your side，you pound on the table.）
其實這句話對所有國家的律師行業(yè)都適用。在法庭審理案件的過程中，事實、法律是兩大基本要素，無法忽略，至于敲響桌子以虛張聲勢，則涉及到訴訟各方借助語言、姿態(tài)傳遞信息和態(tài)度，這也是一個溝通的過程。上述三點，有時候單獨或者共同對案件的最終結(jié)果產(chǎn)生了重要影響。因此，面對一個案件，律師如何選擇自己的進攻點和突破口，無疑是非常重要的。一無障礙溝通的重要性無論是選擇事實、法律還是虛張聲勢，都離不開信息傳遞和人際溝通。溝通是律師最重要的技能之一，把有用的信息順利傳導給對方，就相當于為成功打下良好的基礎(chǔ)。以案件審理為例，從始至終，律師都要與法官、對方律師有效地進行溝通。在談策略選擇之前，有必要談?wù)勅绾伪苊馊藶橹圃鞙贤ㄕ系K。如果溝通有障礙，很可能再好的策略選擇也發(fā)揮不了作用。這方面，有如下經(jīng)驗體會：
1、尊重法庭

在目前責任增大、人員減少、案件增多、職業(yè)保障缺失的情況下，法官及工作人員壓力較大，有時候容易心情郁悶。這種情況下，如果律師對法庭缺乏尊重，容易產(chǎn)生沖突。

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比如在一件案件中，某事務(wù)所主任因開庭時書記員當著當事人的面要求檢驗其律師執(zhí)照，認為書記員刁難他，使用粗俗的語言罵了書記員，最后差點鬧上司法局。其實，這都是書記員的本職工作而已，再大牌的律師，書記員也可能不認識。人不知而不慍，不亦君子乎？

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另外，提交符合歸檔要求的材料（比如不用廢紙單面打印、提交證據(jù)時自編頁碼要避免與法院歸檔時重編的頁碼位置重疊導致需要全部涂改）、在法官有需要時及時提交訴狀、證據(jù)目錄或其他材料的電子文檔，這樣可以大大節(jié)約法庭時間，節(jié)省司法資源，這都是良性溝通的基礎(chǔ)。與人方便，自己方便。比如法庭庭期安排中遇到許多律師有出國休假安排，法庭也會配合更改庭期。

2、尊重同行

俗話說，同行是冤家，律師各為其主，基于委托人的利益發(fā)表不同的觀點，是其應(yīng)盡的責任。如果沒有意識到這一點，不尊重對方律師甚至進行人身攻擊，難免制造沖突。

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比如在一起保函案件中，對于保函是否已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，其中焦點之一就是in favor of A bank如何翻譯，原告律師認為應(yīng)譯為“為了A銀行的利益”，被告律師則認為是“A銀行作為受益人”（這樣保函的索賠權(quán)應(yīng)視為轉(zhuǎn)讓至A銀行），其中一方律師庭審中開始嘲笑對方律師英語很爛。其實，誰也不知道案件最終結(jié)果如何，如果你隨意得罪同行，其實也就失去了將來和解解決糾紛的機會。

3、表現(xiàn)專業(yè)

溝通除了語言，還有其他因素發(fā)揮作用，比如律師的著裝。著裝得體，不僅體現(xiàn)著對法庭的尊重，還散發(fā)著專業(yè)的氣息。比如美劇SUITS就譯為金裝律師，英劇SILK更是直接以衣服材質(zhì)作為劇名，來區(qū)分律師的等級，連更衣室都區(qū)分等級。

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因著裝產(chǎn)生的影響，心理學著作《影響力》介紹了這樣一個闖紅燈的實驗：心理學家讓一名31歲的男子在好幾個不同的地方，闖紅燈橫穿馬路。有一半時間，他穿著一套燙得很平整的高級西服，系著領(lǐng)帶；而另一半時間，他穿著普通的工作服。后一種情況時，并沒有多少人跟著他一起闖紅燈；而前一種情況時，跟著他的人簡直是成群結(jié)隊。這說明，人們很容易從服裝去判斷權(quán)威。如果對方穿著一套權(quán)威的衣服，大多數(shù)人會選擇服從。筆者有一次庭審中見到有位律師戴著袖套就來出庭了，讓人感覺不夠?qū)I(yè)。

二事實是適用法律的基礎(chǔ)“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。事實是基礎(chǔ)，基礎(chǔ)確立之后，才能適用法律。因此在策略選擇上，事實優(yōu)先。這個道理很簡單，因為有許多規(guī)則，比如欠債還錢，天經(jīng)地義，無需高深的法律知識。但是否存在借款、如何交付、是否預(yù)扣了本金等等，都是事實問題。因此，事實的稍微改變，都可能引起法官內(nèi)心判斷的變化，最終影響整個案件的走向。
但是，事實認定是中國司法的弱項，甚至可以說是死穴。關(guān)于事實的查明，商事案件好很多，因為當事人往往事先起草了詳細的合同，在交易過程中又有銀行憑證、運輸單據(jù)、發(fā)票等證據(jù)材料。民事案件，尤其是缺乏合同的侵權(quán)案件，有時查明事實非常不容易，也對民事法官提出了更高的要求。中國法學院所傳授的是法律條文和理論，而未能傳授查明事實的技術(shù)，這就導致我們的庭審在查明事實方面意義不大，也難以出現(xiàn)英美庭審中那種能夠突然翻轉(zhuǎn)事實的戲劇性變化。
筆者曾與美國法官交流，發(fā)現(xiàn)對于“庭審”一詞其實大家理解大相徑庭。英美法的民事案件中，對于沒有事實爭議的案件，往往無需進行trial（開庭審理，trial還有試錯的意思，揭示了庭審的另一深層次含義），沒有證人、沒有爭議事實，完全可以要求法官直接作出即決判決 (summary judgment)，而無需開庭再支付昂貴的律師費。不了解這一點，把trial與我們的開庭等同起來，就會出現(xiàn)理解錯誤。因為我們每個案件都會開庭，而英美訴訟中g(shù)o to trial的案件比例并不高。
其實回過來一想，我們的庭審，即便沒有任何事實爭議，依《民事訴訟法》的規(guī)定，仍然要開庭審理，浪費了相當多審判資源。再進一步，如果都沒有證人出庭，只不過是律師在解釋合同、解釋證據(jù)交換階段已經(jīng)提交的證據(jù)，意義并不大，因為這個工作完全可以通過書面解釋的形式完成。因此，筆者認為，庭審在查明事實這一點上，如果沒有當事人本人、沒有證人出庭，而僅有律師轉(zhuǎn)述事實并發(fā)表辯論意見，那么表演的功能、讓訴訟參與人花費訴訟費之后獲得心理滿足的成份更多一點。
實際上，事實的查明需要法官具備豐富的經(jīng)驗，由于證人經(jīng)常不出庭，以至于很多案件中只能靠法官去猜事實，有生活經(jīng)驗的法官會猜得準確一點，沒有經(jīng)驗的年輕法官，準確率可能就會低一點。當客觀事實與法律事實不一致時，就給法官帶來了各種風險。有時候法庭實在沒辦法，只好啟用測謊這種有爭議的手段。某法學院教授掛職擔任法官之后也感慨：“很多時間不是在運用我堂堂教授的學問去解決法律適用，而是要花費大量的精力像個偵探似的去查明真相，弄得我時常仰天長嘆：俺這哪里是在判案，分明就是在破案！”
這就反映出事實查明的不易，也反映出法學教育與實踐的脫節(jié)。史學界著名的黃仁宇教授指出，中國一直以來在數(shù)目字管理上比較落后。雖然他是針對政府管理而言的，但在我們的法庭上也有同樣的問題，表現(xiàn)在法庭查明事實的手段不足，查明的事實往往模糊和不準確。
因此，在一個案件中，如果能稍微改變一點事實，對于法官猜測的結(jié)果可能就大不一樣，這種情況下，律師可努力的空間極其廣闊。筆者認為具體有以下幾點：
1、盡量收集與案情有關(guān)的所有事實展現(xiàn)給法庭

為了查明案情，律師應(yīng)盡可能地向法官展示所有相關(guān)的材料。但許多律師容易混淆結(jié)果意義與行為意義上的舉證責任，經(jīng)常認為某些事項應(yīng)由對方舉證。實際上，訴訟如同拳擊，誰負有結(jié)果意義的舉證責任，就表示他必須打勝（51%）以上，不能打敗或打和。而行為意義上的舉證責任，表示出拳，每一項證據(jù)如同發(fā)出一拳。

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在訴訟中，原告必須打勝故先出拳，數(shù)量與重量上欲置被告于死地。此后，被告也負有行為意義上的舉證責任，既可出拳反擊（提交自己的證據(jù)），亦可擋住、躲避原告出拳不被擊中，如發(fā)現(xiàn)對方證據(jù)中的疑點、減弱對方證據(jù)的證明力。對于法官而言，會綜合判斷整個過程，但很難對某一拳是否應(yīng)還擊立即作出裁判，如果律師以某一事實不應(yīng)由自己舉證為由消極對待，可能形成對自己不利的后果。

在收集證據(jù)過程中，應(yīng)盡量把全過程反映出來。由于中國存在取證難的現(xiàn)象，在取證的過程中，可以運用錄音、錄像的手段，如果某些部門限制律師調(diào)查，則可以將相關(guān)地址、聯(lián)系人告知法官并申請法官調(diào)查。法官因必須保持中立地位，只有律師調(diào)查受限且有必要的情況下法官才會介入，律師切忌隨意將自己的舉證責任隨意要求法官去完成。
2、說服自己的當事人出庭陳述

當事人陳述作為證據(jù)的一種，千萬不要簡單等同于律師所代寫訴狀中的書面陳述。如果在涉及事實查明的案件中，一個當事人愿意出庭陳述，在許多法官心中，至少代表兩種含意，一是對該當事人自己的案件很重視很在乎，二是該當事人心中坦蕩，敢于面對法官接受詢問。

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比如在筆者審理的一起銀行卡偽卡糾紛案件中，原告起訴銀行要求不予承擔盜刷金額3萬元，而銀行的代理律師提出，下午4：00發(fā)生盜刷，地點在浙江義烏，原告下午6點在上海報警，由于兩地車程不超過2小時，原告完全可能自己使用信用卡后再假稱被盜刷。

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庭審中，原告本人到庭陳述稱自己在上海恒隆廣場（高檔辦公樓）上班，級別為總監(jiān)，并陳述了當日報警的整個過程。合議庭聽完陳述之后，認為該當事人陳述真實可信，且以其職業(yè)收入，完全無必要為3萬元的盜刷金額冒險犯罪，故直接當庭判決其勝訴（通常情況下當庭判決較少，這也算是給當事人的一種便利）。

3、發(fā)現(xiàn)對方證據(jù)的疑點揭示給法庭
事實的查明有時確實有如破案，需要揭開層層迷霧。法官也不是各行各業(yè)的專家，無法做到火眼金睛。如果律師有某方面的經(jīng)驗，或者請教專業(yè)人士后，能夠揭露對方證據(jù)的疑點并及時提示法庭，則會事半功倍。

比如有一起機動車保險糾紛，原告三更半夜駕車撞隔離欄翻車后，兩小時過后才報警并離開現(xiàn)場自行前往醫(yī)院就醫(yī)。保險公司以可能存在酒駕為由拒絕賠償，而原告稱其未及時報警的原因是因撞車后在事故邊上樹叢中昏睡了兩小時。原告還提供了就醫(yī)記錄，醫(yī)生檢驗記錄如下：神清，精神可，步入診室、雙側(cè)前臂見多處挫傷伴紅腫……最后經(jīng)X射線檢查，結(jié)論為“左肘關(guān)節(jié)諸骨未見確切骨折及脫位征象”，最后開具了云南白藥膠囊。該案一審保險公司敗訴。

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二審過程中，合議庭發(fā)現(xiàn)就醫(yī)記錄存在疑點，如果真的如原告所述撞車昏睡，則醫(yī)生極有可能會要求進行腦部CT檢查，而不是僅僅X光檢查。二審遂要求原告本人到庭，經(jīng)過詢問，發(fā)現(xiàn)原告陳述前后矛盾，根本無法自圓其說，而且保險公司二審提交的新證據(jù)也表明，在原告所陳述昏睡的兩個小時中，原告撥打和接聽了十余個電話。據(jù)此可判斷原告完全在撒謊，為此二審認定原告缺乏誠信，直接改判保險公司勝訴。該案中，如果保險公司律師在一審中能夠發(fā)現(xiàn)醫(yī)學記錄上的疑點而提示法官，可能一審就不會敗訴。該案也說明，通過事實上的改變，根本無需深入法律適用這一層次，去爭辯棄車逃逸條款的定義及效力。

4、積極學習交叉質(zhì)證的技術(shù)

新的民訴法解釋第一百一十條規(guī)定：“人民法院認為有必要的，可以要求當事人本人到庭，就案件有關(guān)事實接受詢問。在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書?！?strong>隨著對法官“破案”要求的不斷提高，將來法庭要求證人出庭也會越來越多。因此，律師應(yīng)學會交叉質(zhì)證的技巧。

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據(jù)筆者觀察，當前的詢問證人環(huán)節(jié)，許多律師僅僅會問一個問題，即證人是否與當事人有利害關(guān)系（比如親戚、朋友、員工等等）？其實，即便有利害關(guān)系，只有在孤證的情況下，法庭才會不予采納。針對對方的證人，如果律師能夠通過交叉質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)證言中的矛盾之處，直接推翻對方，豈非更能讓法庭判斷事實真相？

如何通過交叉質(zhì)證發(fā)現(xiàn)疑點呢？這方面我們可以借鑒他山之石。一般來說應(yīng)注意以下幾點：一是比對先前陳述（如警方記錄、保險公司調(diào)查筆錄）與法庭陳述，判斷是否存在不一致性；二是觀察詢問證人過程中證人的反應(yīng)。如果證人經(jīng)?；乇軉栴}，或者試圖與律師辯論，則表明證人證言可能存在問題，或者證人已有既定立場。三是發(fā)現(xiàn)證人證言之間的沖突性。如果多名證人證言陳述的情況存在沖突無法印證，則應(yīng)引起合理懷疑。
當然，在事實認定這方面，除了律師的積極努力，中國司法也有許多路要走，法官也有很多東西要學。對于事實真相，中國在春秋時期就總結(jié)出“以五聲聽獄訟”這樣的斷案方法。所謂“以五聲聽獄訟”，其實就是我們現(xiàn)在講的要察言觀色。五聲的內(nèi)容，比如說要辭聽、色聽、目聽、耳聽等等。

“世事洞明皆學問，人情練達即文章”，對于有豐富生活經(jīng)驗的法官而言，有時候發(fā)現(xiàn)真相并不難，難的是在裁判文書中如何撰寫查明事實的依據(jù)與推理的過程。尤其是在當事人、證人出庭陳述的情況下，察言觀色的結(jié)論如何表達，邏輯如何運用，如何避免帶有某種偏見（比如認為**地方人都是騙子，**職業(yè)的人都是忽悠，因此陳述不可信），稍有不甚，就容易被人攻擊，比如影響深遠的彭宇案。以至于網(wǎng)民評價說，先把法律扶起來，我們才敢把老人扶起來。

無論事實真相如何，裁判文書的邏輯漏洞，會大大降低司法的權(quán)威。當然，也不能走向另一個極端，即覺得言多必失，干脆不講道理。這方面，筆者看過一些臺灣、香港的一審判決書，覺得推理過程讓人極為信服，又不給別人邏輯攻擊的弱點，實在值得我們學習。