（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）

來自南方某省的張女士咨詢：假設(shè)請托人因打官司輾轉(zhuǎn)找到了某法院院長，請其“主持公道”。該法院院長明確要求給付財物，“事情需要協(xié)調(diào)，很多地方需要打點?！?既然被索賄了，迫于人家的權(quán)勢和地位，不給也不行。請托人“只好照辦”，給了約50萬元的財物。

《刑法》有規(guī)定，“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。”本案中有索賄情節(jié)，是否不成立行賄罪？

本文結(jié)合法律規(guī)定和司法案例作簡單說明。

一、????? 被國家工作人員索賄后，請托人給錢和財物，是否不構(gòu)成行賄罪？

《刑法》第389條第1款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”第385條規(guī)定，“受賄罪指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為?！?/span>

以上“索取他人財物”一般意即“索賄”。找政府機(jī)關(guān)工作人員辦事，不論是否“被索賄”還是主動給付財物，只要屬于“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物”，即構(gòu)成行賄罪。

這里關(guān)鍵是不正當(dāng)利益。常見的比如為取得工作調(diào)動優(yōu)勢、職務(wù)升遷優(yōu)勢、孩子上學(xué)優(yōu)勢、招標(biāo)投標(biāo)優(yōu)勢等，均可以構(gòu)成不正當(dāng)利益。

行賄罪處5年以下有期徒刑或者拘役；因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上十年以下；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

受賄罪數(shù)額特別巨大的，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。　　

二、????? 因“被勒索”給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄?

《刑法》第389條第3款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄。”

一般認(rèn)為，根據(jù)“被索賄”而給予財物的自愿性程度來看，“被索賄”應(yīng)包括3種情形：

（1）原本有行賄意圖，只不過在其行賄前，國家工作人員主動索賄，這個時候行賄具有自愿性；

（2）原本沒有行賄意圖，但在國家工作人員索賄后，行賄人希望得到好處，跟其達(dá)成交易。在此種情況下，行賄仍具有自愿性；

（3）被索賄人沒有行賄意圖，在國家工作人員以威脅、要挾的方式索賄，為避免傷害或不利影響而交付財物。這種情況下被索賄人完全沒有自愿性。

很明顯，第3種才是真正意義上的“被勒索”。這種情形，法律明確規(guī)定并不成立行賄罪。

這里注意前提是沒有獲得不正當(dāng)利益。如果被勒索后行賄，獲得了不正當(dāng)利益，那還是行賄。?

三、????? “索賄”有別于“勒索”

以上有兩個法律概念：索賄和勒索。二者有明顯區(qū)別，法律后果也不一樣。

有些情況下行賄人雖然“被索賄”，可以拒絕但未拒絕，為謀取不當(dāng)利益仍然行賄。這種情況下不能成立“被勒索”，因而需要承擔(dān)行賄罪的法律責(zé)任。

在司法實踐中，索賄一般表現(xiàn)為，國家工作人員在他人有求于自己的職務(wù)行為時，利用他人的困境或者需求，要求、索要乃至勒索財物。要求、索要與勒索，程度上存在區(qū)別。索賄，是指行為人在進(jìn)行職務(wù)活動時，向當(dāng)事人以明示或暗示的方式要求賄賂，但未使用要挾脅迫的方法；勒索，指使用要挾脅迫的方法，明示或暗示如不送財物其事就不好辦或有嚴(yán)重后果，迫使對方不得已給自己送財物。

比如在王某清行賄、受賄案中，季某向王某清索要400萬元時，對于王某清而言，其基于季某的索要而給予該款，同時王某清還有“也想給”的心態(tài)，“想給”其一是出于為謀取正當(dāng)利益，即順利結(jié)算工程款的目的；其二是想讓季某今后能給其介紹住宅樓及公路項目；其三還有其承包及續(xù)包城建集團(tuán)機(jī)械項目部對季某的感謝因素在內(nèi)。

對于季某而言，其并沒有使用任何明示或暗示的方法要挾或脅迫王某清，并未達(dá)到“勒索”的程度，只能認(rèn)為是“索賄”，王某清不成立“被勒索”，因而法院判其行賄罪。

四、????? 區(qū)別索賄與勒索律師辯護(hù)的其它細(xì)節(jié)

相關(guān)的其它重要細(xì)節(jié)還有：

1、行賄人的請托事項不在受賄人職責(zé)范圍內(nèi)，不存在被威脅的職權(quán)基礎(chǔ)。有的案件中受賄人明確告知，該案不屬于其職責(zé)范圍，而是“上級法院”的職責(zé)。但是“上級法院的法官我也很熟”?；谶@個信息，請托人給其財物。這種情況，請托人可以自主決定是否向其行賄。因而不構(gòu)成勒索。

2、請托人本來就有行賄意圖，并有受賄人拒收在前，事后受賄人索要財物。這個時候，受賄人獲取財物的方式尚未達(dá)到勒索的程度，也不構(gòu)成“被勒索”，不免除行賄罪的刑事責(zé)任。

3、索賄行為的威脅、緊迫程度不夠，并未有明示或暗示的不交付財物就實施不利于請托人的勒索行為，因此請托人給付財物不符合“因被勒索給予國家工作人員以財物”的情形。

4、“被勒索”的強(qiáng)迫語言（明示或暗示）發(fā)生在非法利益獲取之后。這個時候非法利益已經(jīng)確定了。請托人給付財物，主要是出于對受賄人的感謝，并非受強(qiáng)迫所致。這種情況下也不構(gòu)成“被勒索”。

5、有的受賄人收錢以后怕事情敗露，威脅行賄人，一旦舉報就“山崩地裂”、“讓你生不如死”，“讓你見識到背后厲害的人物”，等等。這類案件中，因請托人給付是自愿的，這些威脅的語言和行為發(fā)生在交付財物之后，對交付財物并不構(gòu)成因果關(guān)系，因此并不構(gòu)成“被勒索”，仍然屬于行賄罪的范圍內(nèi)。

五、????? 寫在最后

本文開頭所述案例，當(dāng)事人打官司找法院領(lǐng)導(dǎo)或者找其他法官“協(xié)調(diào)”，請其“主持公道”并給付財物。一般來說，都很難排除獲取不正當(dāng)利益的目的。

該法院院長要求給付財物，“事情需要協(xié)調(diào)，很多地方需要打點?！眱H就這一點，因其不具有脅迫的程度，也不成立勒索。當(dāng)事人構(gòu)成行賄罪，法院院長構(gòu)成受賄罪。

當(dāng)事人打官司，理應(yīng)找的是律師根據(jù)法律、事實陳述意見、維護(hù)自己的合法權(quán)益。如果通過打點法官、法院院長等非法手段，因其侵犯了國家機(jī)關(guān)的正常管理和公職人員的職務(wù)行為的不可收買性，構(gòu)成了嚴(yán)重的犯罪。

本文以上簡單說明。我們從實際案例中尋找規(guī)律，圍繞行賄罪和受賄罪的法律構(gòu)成要件、結(jié)合實踐案例中控辯雙方的對抗要點進(jìn)行研討。實際案例中因案情一般都復(fù)雜得多。

也正因其復(fù)雜性，律師能找到有效辯護(hù)的空間。

（本文作者張永華律師，法學(xué)博士，北京市盈科事務(wù)所高級合伙人，專注于金融行業(yè)法律服務(wù)、金融犯罪、職務(wù)犯罪、企業(yè)家犯罪、詐騙犯罪辯護(hù)。與辯護(hù)團(tuán)隊辦理了多起重大職務(wù)犯罪、重大金融經(jīng)濟(jì)犯罪系列案件）