【案情簡介】

2015年3月3日，被告人趙某某以人民幣20元向被告人王某某購買存有淫穢視頻文件的360云盤賬號及密碼，并于當日將該云盤信息以人民幣70元的價格販賣給QQ用戶李成。經鑒定，該360云盤存有淫穢視頻文件605個。被告人趙某某以牟利為目的，利用互聯(lián)網販賣、傳播淫穢物品，情節(jié)特別嚴重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款，應以販賣、傳播淫穢物品牟利罪追究刑事責任。

【代理意見】

(一)對于被告人趙某某的行為構成犯販賣淫穢物品牟利罪沒有異議，但是辯護人認為被告人趙某某的行為不構成傳播淫穢物品罪。

首先，該罪名系選擇性罪名，公訴機關對被告人趙某某的傳播淫穢物品的行為證據不足，無法證實該360云盤信息被不特定人下載。其次，該種犯罪類型為新型犯罪行為，被告人趙某某販賣的是存儲文件的賬號和密碼，并非視頻文件本身，不具備傳播淫穢物品的特征。所以，辯護人認為被告人趙某某的行為僅構成販賣淫穢物品罪，不構成傳播淫穢物品罪。

(二)被告人趙某某存在犯罪中止的法定減輕處罰情節(jié)。根據公安機關在被告人趙某某手機上調取的出售記錄，結合被告人家屬張麗的詢問筆錄，可知被告人趙某某在2015年3月9日以后，已經自愿停止了販賣淫穢物品的行為，再未實施過犯罪，有效避免了社會危害性的進一步擴大。符合犯罪中止的情形，應當減輕處罰。

(三)從犯罪行為的主觀方面來講，被告人趙某某的主觀惡性較小。

根據被告人趙某某的詢問筆錄可以看出，其最初與被告人王某某聯(lián)系僅為自行觀看，并無販賣、傳播的主觀意愿。但在向被告人王某某詢價過程中，被王某某以做代理可以較低價格買入賬號并可以獲取利益所誘惑，在考慮到自己的實際情況，為了改善父母、妻子、年幼的孩子生活條件才參與犯罪的。不僅如此，在整個犯罪過程中，如何實施犯罪也是由王某某決定的，比如定價等關鍵問題。故相較于主動參與并實施犯罪的，被告人趙某某主觀惡性較小。

(四)被告人趙某某系初犯，此前并無犯罪前科，且其認罪、悔罪態(tài)度良好。

據了解，警方在對其實施抓捕前曾打電話給他，接到電話后，趙某某沒有任何逃跑行為，而是主動歸案。歸案后不僅如實供述了自己的犯罪行為，而且還向公安機關舉報了同案犯的其他犯罪行為。且在辯護人師會見及庭審中，被告人趙某某均表示愿意悔改。

【判決結果】

一審法院判決：被告人趙某某犯販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑一年十個月，并處罰金人民幣一千元；被告人趙某某作案工具黑色IMX手機予以沒收，上繳國庫。

二審法院裁定駁回上訴、抗訴，維持原判。

【裁判文書】

一審法院經審理認為，被告人趙某某以牟利為目的，利用互聯(lián)網販賣淫穢視頻文件，其行為已構成販賣淫穢物品牟利罪，對辯護人提出的不構成傳播淫穢物品牟利罪的辯護意見予以采納。同時對辯護人提出的被告人趙某某構成自首的辯護意見予以采納。但是認為被告人趙某某于案發(fā)前已向他人販賣了涉案的云盤，根據販賣淫穢物品牟利罪中“販賣”行為實行終了即為即遂，認定被告人趙某某為了牟利，積極實施了販賣淫穢視頻的犯罪行為，應依法承擔法律責任，故對于辯護人提出的犯罪中止的辯護意見不予采納。

二審法院經審理認為，本案中利用云盤等形式販賣、傳播淫穢物品視頻文件的行為，是否屬于刑法及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息形刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的傳播、販賣的情形，現(xiàn)行法律及司法解釋并無明文規(guī)定，根據有利于被告人的原則，不宜認定為情節(jié)特別嚴重。故抗訴機關及威海市人民檢察院的“各被告人涉案淫穢視頻數(shù)量均在500個以上，屬情節(jié)特別嚴重”的意見，不予支持。關于抗訴機關及威海市人民檢察院的所提“一審法院沒有法定依據，在法定刑以下量刑，系適用法律錯誤，導致量刑畸輕”的意見，一審法院在量刑時綜合考慮犯罪的性質、情節(jié)及社會危害程度，結合具體案情，所處刑罰與上訴人、各原審被告人的罪行相適應，該抗訴意見不予支持。

【案例評析】

（一）以云盤為技術手段販賣、傳播淫穢物品系新型犯罪手段，量刑標準嚴重滯后。

1.以云盤為技術手段販賣、傳播淫穢物品系販賣、傳播淫穢物品罪的新型犯罪手段。

目前，我國法律關于販賣、傳播淫穢物品的手段、途徑的法律規(guī)定主要是《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息形刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，而該司法解釋規(guī)定的構成販賣、傳播淫穢物品的途徑、手段主要有下列幾種：（1）利用互聯(lián)網、移動通訊終端制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息；（2）通過聲訊臺傳播淫穢語音信息；（3）利用聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件傳播淫穢電子信息；（4）在自己所有、管理或者使用的網站或者網頁上提供直接鏈接等方式；（5）為販賣、傳播淫穢物品提供互聯(lián)網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的?？梢姡屡d的以云盤為技術手段販賣、傳播淫穢物品是販賣、傳播淫穢物品犯罪的新型手段，法律及司法解釋對此尚無明確的規(guī)定。

2.以云盤為技術手段販賣、傳播淫穢物品的量刑標準嚴重滯后。

現(xiàn)行法律及司法解釋不僅對以云盤為技術手段販賣、傳播淫穢物品的犯罪行為沒有明確規(guī)定，而且對以該種技術手段販賣、傳播淫穢物品的量刑亦沒有明確規(guī)定。云盤作為新興的互聯(lián)網存儲工具，是互聯(lián)網云技術的產物，它是通過互聯(lián)網為企業(yè)和個人提供信息的儲存，讀取，下載等服務，具有超大存儲空間，且不限單個文件大小，甚至支持10TB獨享存儲。相較于前述販賣、傳播淫穢物品的傳統(tǒng)手段，云盤的淫穢物品存儲數(shù)量顯著增加。如果按照現(xiàn)行法律及司法解釋的量刑幅度，一個云盤可以存儲的淫穢物品數(shù)量通常都可以構成刑法三百六十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”的情形，應處以十年以上有期徒刑或者 無期徒刑，并處罰金或者 沒收財產。顯然量刑畸重，不符合罪行相適應的基本原則。

（二）以云盤作為技術手段販賣、傳播淫穢物品的，在販賣的同時是否存在傳播行為的認定。

在本案的審理過程中，云盤作為技術手段在構成販賣行為的同時，是否存在傳播行為亦成為公訴人與辯護人辯論的主要問題。公訴人認為販賣淫穢物品的同時即存在傳播的行為，與以何種手段實施犯罪行為無關。辯護人則認為云盤作為新興的技術手段，是以提供賬號、密碼的方式販賣淫穢物品，販賣的對象具有特定性，如果公訴機關沒有足夠的證據證實被告人販賣的淫穢物品被不特定的人下載、觀看，就不構成傳播淫穢物品罪。

本案也正是因公訴機關沒有足夠的證據可以證實被告人趙某某通過云盤販賣的淫穢物品被不特定的人下載、觀看，所以兩級法院均認定被告人趙某某僅構成販賣淫穢物品牟利罪，故不構成起訴書指控的傳播淫穢物品罪。

【結語和建議】

首先，法律具有滯后性，這是法律與社會發(fā)展的不對稱性決定的。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯(lián)網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息形刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》系2004年頒布的，而云盤作為一種新興的技術手段則是近些年才開始廣泛運用于社會生活的。兩者出現(xiàn)的時間差以及法律的滯后性，決定了法律對該種犯罪手段的不可預見性。如果機械的套用上述法律及司法解釋對使用云盤及類似技術手段犯罪的被告人進行定罪量刑，違背了“法無明文規(guī)定，應作出對被告人有利的解釋”以及“罪行相適應”的刑法基本原則。

其次，縱觀各省法院對類似案件的判決可見，各省對以云盤等新興技術手段販賣、傳播淫穢物品罪的定罪量刑均在法定刑以下，但是在判決書中卻鮮見量刑的依據。而各級檢察機關通常又以“法院沒有法定依據，在法定刑以下量刑，系適用法律錯誤，導致量刑畸輕”為由提起抗訴。增加訟累的同時，亦不利于犯罪嫌疑人、被告人權利的保護。

綜上，應盡快修改或出臺針對以云盤等新興技術手段販賣、傳播淫穢物品牟利罪量刑的法律或司法解釋規(guī)定，以減輕訟累，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權利。