何家弘

??就訴訟而言，沒有事實(shí)主張，就沒有證明責(zé)任，而且證明的內(nèi)容就是由事實(shí)主張所決定的。因此，有學(xué)者就認(rèn)為證明責(zé)任還應(yīng)當(dāng)包括主張責(zé)任，即提出事實(shí)主張的責(zé)任。誠然，證明責(zé)任都是以事實(shí)主張為基礎(chǔ)的，承擔(dān)證明責(zé)任的人首先要提出一定的事實(shí)主張，否則，證明責(zé)任就成為無本之木。但是，提出事實(shí)主張是承擔(dān)證明責(zé)任的前提，不是證明責(zé)任的內(nèi)容。二者不能混為一談。

??在涉及正當(dāng)防衛(wèi)問題的案件中，公訴檢察官經(jīng)審查全案證據(jù)，對案件事實(shí)的認(rèn)識可能達(dá)致以下幾種情況：（1）犯罪嫌疑人的行為沒有構(gòu)成故意傷害或故意殺人等犯罪；（2）犯罪嫌疑人的行為構(gòu)成了故意傷害或故意殺人等犯罪而且不屬于正當(dāng)防衛(wèi)；（3）犯罪嫌疑人的傷害或殺人行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)而且并無過當(dāng)；（4）犯罪嫌疑人的傷害或殺人行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)但是超過了必要限度。在第（1）種和第（3）種情況下，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)該做出不起訴的決定，因此就不存在訴訟主張的問題。在第（2）種和第（4）種情況下，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)該做出起訴的決定，并向法院提出相應(yīng)的訴訟主張和事實(shí)主張。

在此，我們有必要對第（3）種情況進(jìn)行說明。由于我國檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中具有客觀查明案件事實(shí)的責(zé)任，因此在審查起訴中不僅要考慮嫌疑人的行為是否構(gòu)成故意傷害等犯罪，而且要考慮嫌疑人的行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。我國《刑事訴訟法》第5250條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。”根據(jù)這條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該收集或?qū)彶橛嘘P(guān)嫌疑人的傷害或殺人行為是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)。如果嫌疑人的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)且無過當(dāng)，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)該做出不起訴的決定。

毋庸諱言，我國的司法機(jī)關(guān)在很長時期內(nèi)對正當(dāng)防衛(wèi)問題的認(rèn)識是偏于嚴(yán)格的，主要表現(xiàn)在已經(jīng)造成重大人身傷亡后果的案件中很少認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)。因此，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)并做出不起訴決定的案件數(shù)量一直比較少。但是在“于歡案”等社會普遍關(guān)注的正當(dāng)防衛(wèi)案件發(fā)生之后，特別是在2018年12月19日最高人民檢察院發(fā)布關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的第十二批指導(dǎo)案例（4個）之后，檢察機(jī)關(guān)因正當(dāng)防衛(wèi)而做出不起訴決定的案件數(shù)量有了明顯的提高。

現(xiàn)在，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴中認(rèn)定犯罪嫌疑人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)且無過當(dāng)?shù)?，一般都會做出不起訴的決定。那么，在提起公訴的正當(dāng)防衛(wèi)案件中，檢察機(jī)關(guān)的訴訟主張就只有兩類：第一類是被告人犯有故意傷害或故意殺人等犯罪，應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。于此相應(yīng)，公訴方的事實(shí)主張包括被告人的行為構(gòu)成了故意傷害或故意殺人等犯罪之構(gòu)成要件的事實(shí)，以及該行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)。第二類是被告人的傷害行為雖然屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但是超過了必要的限度，因此應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。與此相應(yīng)，公訴方的事實(shí)主張包括被告人的行為構(gòu)成了故意傷害或故意殺人等犯罪之構(gòu)成要件的事實(shí)、其行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)以及構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖聦?shí)。

針對公訴方的上述訴訟主張及相應(yīng)的事實(shí)主張，被告方可以提出三種不同的訴訟主張：（1）被告人的行為不構(gòu)成犯罪；（2）被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)；（3）被告人的行為不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。此外，被告人也可以對公訴方的指控采取認(rèn)罪的態(tài)度，即承認(rèn)其行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害或故意殺人等犯罪，或者已經(jīng)構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。上述第（1）種和第（3）種訴訟主張都是單純的否定性主張，被告人無須提出相應(yīng)的事實(shí)主張，也無須承擔(dān)證明責(zé)任。被告人對于自己認(rèn)罪的訴訟主張也無須提出事實(shí)主張，當(dāng)然也無須承擔(dān)證明責(zé)任。由此可見，被告方需要提出事實(shí)主張并承擔(dān)一定證明責(zé)任的情況只有第（2）種訴訟主張，即被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

根據(jù)無罪推定原則，刑事訴訟中的證明責(zé)任應(yīng)該由指控犯罪的訴訟方承擔(dān)。我國《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān)。”根據(jù)上述規(guī)定，公訴刑事案件中證明責(zé)任分配的一般規(guī)則是由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明責(zé)任。在審判中，公訴方要向法庭提供充分的證據(jù)證明其指控的犯罪事實(shí)，而且其證明要達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)。被告人既沒有義務(wù)向法庭證明自己有罪，也沒有義務(wù)向法庭證明自己無罪。換言之，被告人可以不向法庭提供任何證據(jù)，僅對公訴方提出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑，就完成了辯護(hù)的任務(wù)。被告人甚至可以不做任何辯解，法庭也不能因此就作出對被告人不利的判決。

??除了無罪推定原則的要求之外，法律規(guī)定由公訴方承擔(dān)證明責(zé)任還有訴訟便利的考量。第一，因?yàn)楣V方是刑事訴訟程序的啟動者，是要求法院作出判決的人，所以公訴方應(yīng)該向法庭提供證據(jù)支持其要求和主張。第二，公訴方既然做好了起訴的準(zhǔn)備，自然也處于舉證的便利位置，讓其承擔(dān)證明責(zé)任是順理成章的。與此相應(yīng)，被告方不承擔(dān)證明責(zé)任也有兩個理由。第一，被告方在訴訟中處于被動防守的位置，而且被告人多處于被羈押的狀態(tài)，不便于取證和舉證。第二，被告人的訴訟主張一般都是否定性的，而否定某事實(shí)的存在往往難以舉證。誠然，被告方可以在審判中舉出證明自己無罪或罪輕的證據(jù)，但這是被告人的權(quán)利，不是責(zé)任。當(dāng)然，這并不意味著被告人在任何情況下都不應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任。如上所述，當(dāng)被告方為證明其無罪而提出正當(dāng)防衛(wèi)等積極的事實(shí)主張時，被告方就應(yīng)該承擔(dān)一定的證明責(zé)任。那么，在此應(yīng)適用證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移還是證明責(zé)任的倒置？這是一個值得討論的問題。

所謂證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，就是說，證明責(zé)任在訴訟過程中并非一成不變，即使在刑事訴訟中也并非一直都由公訴方承擔(dān)，而是可以按照“誰主張，誰舉證”的原則在訴訟雙方之間轉(zhuǎn)移。簡言之，提出積極事實(shí)主張的一方就要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，譬如提出正當(dāng)防衛(wèi)主張的被告方。這并不是對無罪推定原則的否定。法律規(guī)定證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移，主要是考慮訴訟活動中證明的需要和舉證的便利，即由哪一方先行舉證更有利于訴訟證明的推進(jìn)。在這個意義上講，證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移是以舉證便利和訴訟效率為前提的。

??所謂證明責(zé)任倒置，則是說，在訴訟過程中提出積極事實(shí)主張的一方并不承擔(dān)證明責(zé)任，而是由對方承擔(dān)證明責(zé)任。這不是誰主張，誰舉證，而是我主張，你舉證。這是對證明責(zé)任的非常規(guī)性分配，一般都要由法律作出明確的規(guī)定。在刑事訴訟中，證明責(zé)任的倒置可能是針對被告方的，例如，法院在認(rèn)定巨額財產(chǎn)來源不明罪時適用的證明責(zé)任倒置，就是要由被告方承擔(dān)其巨額財產(chǎn)不是非法所得的證明責(zé)任；也可能是針對公訴方的，例如，法院在決定應(yīng)否排除非法證據(jù)時適用的證明責(zé)任倒置，就是要由公訴方承擔(dān)沒有刑訊逼供的證明責(zé)任。

在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，被告方提出正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)主張，但是其很難舉出充分證據(jù)。因此，在此類案件中按照證明責(zé)任轉(zhuǎn)移來讓被告方承擔(dān)正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任，確實(shí)有些勉為其難，在客觀上也不利于對正當(dāng)防衛(wèi)行為的保護(hù)和鼓勵。

如前所述，辯護(hù)方提出正當(dāng)防衛(wèi)的主張，主要是針對公訴方的第一類訴訟主張，即被告人犯有故意傷害或故意殺人等犯罪，應(yīng)該承當(dāng)刑事責(zé)任，而這一訴訟主張的基礎(chǔ)就是被告人的行為構(gòu)成故意傷害或故意殺人等犯罪之構(gòu)成要件的事實(shí)以及該行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)。一般來說，公訴方在審查起訴時已經(jīng)對正當(dāng)防衛(wèi)問題進(jìn)行過考量，對有關(guān)證據(jù)也進(jìn)行過評斷，可以從容應(yīng)對法庭的舉證要求。另外，公訴方在訴訟中處于強(qiáng)勢地位，具有較多的取證資源和舉證便利，因此讓其承擔(dān)證明責(zé)任是比較合理的。

綜上，正當(dāng)防衛(wèi)的證明責(zé)任分配可以采用類似于刑訊逼供問題的舉證責(zé)任倒置。首先，被告方對于正當(dāng)防衛(wèi)的事實(shí)主張應(yīng)該承擔(dān)初始的證明責(zé)任，讓法官相信被告人的行為可能是正當(dāng)防衛(wèi)。然后，公訴方要針對被告方的正當(dāng)防衛(wèi)主張承擔(dān)反向證明責(zé)任，讓法官相信被告人的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。如果被告方或公訴方的證明沒有能夠達(dá)到讓法官相信的程度，法官就要做出對其不利的事實(shí)認(rèn)定。順便說明，如果公訴方的事實(shí)主張是防衛(wèi)過當(dāng)，而被告方的辯護(hù)意見是防衛(wèi)無過當(dāng)，則公訴方也要對防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖聦?shí)主張承擔(dān)證明責(zé)任。如果公訴方不能用證據(jù)讓法官相信該防衛(wèi)已屬過當(dāng)，法官也要做出對其不利的事實(shí)認(rèn)定。

（本文發(fā)表在2021年第3輯《刑事檢察工作指導(dǎo)》，此處略有刪改。）