近日，最高人民法院下發(fā)通知，部署全國(guó)法院打擊整治養(yǎng)老詐騙專項(xiàng)行動(dòng)，要求依法嚴(yán)懲養(yǎng)老詐騙犯罪，重點(diǎn)懲處以提供“養(yǎng)老服務(wù)”、投資“養(yǎng)老項(xiàng)目”、銷售“養(yǎng)老產(chǎn)品（保健品、收藏品等）”、宣稱“以房養(yǎng)老”等為名實(shí)施的侵害老年人合法權(quán)益的詐騙、集資詐騙、合同詐騙、非法吸收公眾存款、組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)、制售偽劣商品和生產(chǎn)、銷售、提供假藥、劣藥等侵害老年人權(quán)益的各類違法犯罪。

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針對(duì)養(yǎng)老詐騙涉及的各類型犯罪，各地存在罪與非罪、此罪與彼罪適用的爭(zhēng)議問(wèn)題。在嚴(yán)厲打擊養(yǎng)老詐騙犯罪的當(dāng)下，如何正確適用法律顯得尤為關(guān)鍵，本文以實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的爭(zhēng)議為樣本加以分析，以期對(duì)審判實(shí)踐有所裨益。

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?非法集資行為定性問(wèn)題

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筆者通過(guò)在中國(guó)裁判網(wǎng)搜索相關(guān)案例發(fā)現(xiàn)，不同法院在辦理以“養(yǎng)老服務(wù)”或“以房養(yǎng)老”等為名義進(jìn)行的非法集資案件時(shí)，會(huì)根據(jù)案件的不同情況進(jìn)行不同定性。例如，吉林省某超市店長(zhǎng)非法集資案以非法吸收公眾存款定性；湖南省某養(yǎng)老公寓非法集資案，公訴機(jī)關(guān)以集資詐騙起訴。筆者認(rèn)為，是否具有非法占有目的是區(qū)分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的主要根據(jù)。

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《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第七條規(guī)定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為以“非法占有為目的”：集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；拒不交代資金去向，逃避返還資金的；等等。

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從以上規(guī)定可以看出，集資款的去向和用途能夠反映非法占有的目的?！督忉尅穼⑷〉玫馁Y金肆意揮霍、用于違法犯罪活動(dòng)，用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的規(guī)模與集資總額不成比例，不能交待資金去向等認(rèn)定為非法占有目的?？梢钥闯?，《解釋》關(guān)注的是被害人的資金是否置于犯罪的危險(xiǎn)境地。如果行為人籌集資金用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)不善和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)造成損失，則不能據(jù)此認(rèn)定為以“非法占有目的”，相應(yīng)案件只能認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪；反之，集資款的最終缺失并不是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成的虧損所致，投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)只是掩蓋非法占有目的的手段，行為人不能交待資金大部分去向的，則可認(rèn)定為非法占有目的，相應(yīng)案件應(yīng)認(rèn)定為集資詐騙罪。

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在已確認(rèn)投入生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的資金與集資總額不成比例的情況下，還要考慮被告人的其他關(guān)聯(lián)行為及事后態(tài)度。行為人對(duì)集資資金隨意處置及逃避返還資金的，也應(yīng)作為非法占有目的的證據(jù)加以認(rèn)定。

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在吉林省某超市店長(zhǎng)非法集資案中，行為人通過(guò)講課、組織旅游等方式向公眾宣傳投資成為會(huì)員后可獲得高額返利的虛假信息，并以此為誘餌先后向多名老年人非法吸收資金。在此基礎(chǔ)上，如果行為人將非法吸收的資金全部投入養(yǎng)老服務(wù)，后續(xù)經(jīng)營(yíng)虧損導(dǎo)致其不能償還本金，應(yīng)按非法吸收公眾存款定性；如果資金并未投入養(yǎng)老服務(wù)，或者投入養(yǎng)老服務(wù)與集資款總額不成比例，就要考慮將案件定性為集資詐騙罪。

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在湖南省某養(yǎng)老公寓非法集資案中，法院以集資詐騙罪判處該公寓負(fù)責(zé)人無(wú)期徒刑。據(jù)悉，該公寓在明知其存在經(jīng)營(yíng)困難不能按期償還到期欠款時(shí)，仍然誘導(dǎo)老年人投資購(gòu)買床位。此后，該公寓不能交代集資款去向，不能證實(shí)集資款用于養(yǎng)老服務(wù)。因此，法院以集資詐騙罪對(duì)公寓負(fù)責(zé)人進(jìn)行定罪量刑。

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?詐騙罪和集資詐騙罪的定性問(wèn)題

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在以“養(yǎng)老服務(wù)”和“以房養(yǎng)老”等為名義進(jìn)行欺騙時(shí)，容易產(chǎn)生詐騙罪和集資詐騙罪的定性爭(zhēng)議問(wèn)題。

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筆者認(rèn)為，集資詐騙罪系特殊的詐騙罪，集資詐騙罪的對(duì)象是不特定多數(shù)人的用以集資獲利的資金。認(rèn)定集資詐騙罪除了要求行為人具有非法占有目的，還要求符合非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性的特點(diǎn)。其中，非法性是以上兩罪的共性。在審判實(shí)踐中涉及二者的區(qū)別時(shí)，集資詐騙罪的公開(kāi)性、社會(huì)性容易理解，但對(duì)于集資詐騙罪的利誘性的理解往往容易產(chǎn)生爭(zhēng)議，也易和詐騙罪產(chǎn)生混淆。

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《解釋》將利誘性規(guī)定為：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。根據(jù)集資行為的性質(zhì)，此處的還本付息或者給付回報(bào)應(yīng)當(dāng)理解為約定在保證本金的基礎(chǔ)上，通過(guò)集資獲取高額利潤(rùn)。在保證本金的基礎(chǔ)上，通過(guò)集資獲得回報(bào)是將集資參與人引入圈套的“誘發(fā)劑”，也是集資參與人的被害要因。實(shí)踐中，非法集資案件通常表現(xiàn)為根據(jù)理財(cái)產(chǎn)品的不同期限，約定不等的年化利率，并通過(guò)提供擔(dān)保等方式，承諾向理財(cái)客戶還本付息。如果行為人在騙取財(cái)物時(shí)沒(méi)有約定在保證本金的基礎(chǔ)上獲得高額回報(bào)，只是約定獲取相關(guān)利潤(rùn)，則該案不符合集資詐騙罪中具有約定還本付息和給付回報(bào)約定的特征，故不能認(rèn)定為集資詐騙罪。在符合詐騙罪有關(guān)主觀明知和客觀行為規(guī)的定基礎(chǔ)上，可按詐騙罪定性。

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?詐騙罪和合同詐騙罪的定性問(wèn)題

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詐騙罪是通過(guò)隱瞞、欺騙行為騙取他人財(cái)物的行為，而合同詐騙罪則通過(guò)合同來(lái)進(jìn)行詐騙，二者在以下方面存在不同：

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其一，合同詐騙罪和詐騙罪侵犯的犯罪客體不同。詐騙罪只侵犯公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)；合同詐騙罪除了侵犯公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)外，還侵犯市場(chǎng)交易秩序和國(guó)家合同管理制度。其二，合同詐騙罪和詐騙罪的犯罪客觀方面不同。詐騙罪主要表現(xiàn)在行為人采取欺騙的行為使受害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)產(chǎn)，其手段多種多樣，不限于簽訂、履行合同的過(guò)程中；合同詐騙罪是行為人在簽訂、履行合同的過(guò)程中，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等欺騙手段，騙取合同對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物的行為，其手段僅限于在簽訂、履行合同的過(guò)程中，利用合同手段騙取公私財(cái)物。

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綜上，合同詐騙罪與詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵在于詐騙行為是否發(fā)生在簽訂、履行合同的過(guò)程中，是否利用合同的形式騙取公私財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握合同的定義。

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合同詐騙罪中的合同，應(yīng)限定為符合民法意義上的合同，必須要符合《中華人民共和國(guó)民法典》第一百四十三條規(guī)定的合同基本條款，包括合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或報(bào)酬、履行期限、地點(diǎn)及方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議的方法等。

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司法實(shí)踐中，對(duì)二者的區(qū)分不能簡(jiǎn)單地以有無(wú)合同來(lái)界定。如果合同只是用于詐騙的工具，并不存在可供履行的合同，那就無(wú)從談起對(duì)市場(chǎng)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，也就不能認(rèn)定為合同詐騙罪，相應(yīng)行為如果符合詐騙罪的規(guī)定，可按詐騙罪定性。

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例如，在以銷售“養(yǎng)老產(chǎn)品”等為名義進(jìn)行欺騙時(shí)，如果行為人并不具有真實(shí)履行合同的意思，合同只是行為人騙取老年人錢(qián)款的工具，行為人最終獲取財(cái)物和履行合同的過(guò)程無(wú)關(guān)，那么此類案件并未破壞經(jīng)濟(jì)秩序，行為人的行為只是侵犯了老年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，此時(shí)應(yīng)按詐騙罪定性。如果行為人沒(méi)有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙老年人繼續(xù)簽訂和履行合同，隨后攜款潛逃的，此時(shí)存在真實(shí)的合同，破壞了市場(chǎng)秩序，應(yīng)按合同詐騙罪定性。

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?組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)中詐騙罪的認(rèn)定問(wèn)題

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部分傳銷組織利用老年人的愛(ài)國(guó)熱情，宣傳所謂的“中國(guó)夢(mèng)”和“傳統(tǒng)文化”，列舉當(dāng)今社會(huì)存在的問(wèn)題來(lái)煽動(dòng)老年人的情緒。待取得這些老年人的信任后，傳銷組織趁機(jī)讓他們推銷所謂的“愛(ài)國(guó)產(chǎn)品”，并要求其發(fā)展下線。如今，這種現(xiàn)象在全國(guó)各地并不鮮見(jiàn)。人民法院在審理此類案件時(shí)，多對(duì)相關(guān)組織和領(lǐng)導(dǎo)者以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪定罪。此外，也有部分法院對(duì)類似案件中的頂級(jí)代理商以詐騙罪定性。

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組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪本就以騙取財(cái)物為其構(gòu)成要件，不排除以傳銷為名騙取財(cái)物的行為，可能構(gòu)成更重的詐騙罪。辦案人員可參照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治民族資產(chǎn)解凍類詐騙及相關(guān)犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》）的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，在具備五種詐騙主觀故意之一的情況下按詐騙罪處理。

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《意見(jiàn)》 第二條規(guī)定，民族資產(chǎn)解凍類犯罪的骨干代理人有以下情形之一的，可以認(rèn)定為具有詐騙的主觀故意，構(gòu)成詐騙的依照《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第二百六十六條規(guī)定定罪處罰，但有相反證據(jù)的除外：曾因民族資產(chǎn)解凍類違法犯罪受過(guò)刑事處罰、行政處罰的；截留款項(xiàng)從重牟利或挪作他用的；對(duì)抗調(diào)查、故意銷毀證據(jù)，或者教唆他人對(duì)抗調(diào)查、故意銷毀證據(jù)的；參與民族資產(chǎn)解凍類項(xiàng)目六個(gè)月以上，沒(méi)有成功兌現(xiàn)仍繼續(xù)發(fā)展、管理會(huì)員的；知道或者應(yīng)當(dāng)知道有關(guān)人員身份或者項(xiàng)目虛假，仍積極參與的其他情形。

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案件中，如果犯罪團(tuán)伙的頂級(jí)代理商已經(jīng)明知項(xiàng)目的虛假性，參與項(xiàng)目六個(gè)月以上，沒(méi)有成功兌現(xiàn)，仍繼續(xù)發(fā)展、管理會(huì)員，主觀上具備詐騙罪的故意，客觀上具有詐騙的行為，符合《意見(jiàn)》第二條的規(guī)定，可以按詐騙罪定性。同時(shí)其行為亦符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的犯罪構(gòu)成，系一行為觸犯兩個(gè)罪名，按想象競(jìng)合從一重，即按詐騙罪處罰。

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?妨害藥品管理罪與非法經(jīng)營(yíng)罪的認(rèn)定問(wèn)題

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老年人由于身體原因，可能會(huì)經(jīng)常購(gòu)買藥品。為此，一些不法人員會(huì)利用老年人的身心狀況和需求，在未取得藥品經(jīng)營(yíng)許可證或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證的情況下非法經(jīng)營(yíng)藥品。

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2014年，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋2014》）第七條規(guī)定，違反國(guó)家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，非法經(jīng)營(yíng)藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

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《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》新增妨害藥品管理罪作為第一百四十二條內(nèi)容之一。該條規(guī)定：“違反藥品管理法規(guī)，有下列情形之一，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”這些情形主要包括生產(chǎn)、銷售國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)禁止使用的藥品的；未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售的；藥品申請(qǐng)注冊(cè)中提供虛假的證明、數(shù)據(jù)、資料、樣品或者采取其他欺騙手段的；編造生產(chǎn)、檢驗(yàn)記錄的。

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從以上規(guī)定可以看出，對(duì)于有具體危險(xiǎn)和實(shí)害結(jié)果的違反規(guī)定生產(chǎn)、銷售藥品行為判處妨害藥品管理罪，而具有抽象危險(xiǎn)的非法經(jīng)營(yíng)藥品行為如果按非法經(jīng)營(yíng)罪定性，有可能會(huì)發(fā)生輕行為重判、重行為輕判的后果。

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為此，最高人民法院、最高人民檢察院于2022年3月聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害藥品刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋2022》），刪除了《解釋2014》第七條將非法經(jīng)營(yíng)藥品按照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的規(guī)定。

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司法實(shí)踐中，法官在對(duì)未取得或者使用偽造、變?cè)斓乃幤方?jīng)營(yíng)許可證，從事非法經(jīng)營(yíng)藥品的行為進(jìn)行定性時(shí)，應(yīng)遵循從舊兼從輕原則，將其認(rèn)定為妨害藥品管理罪，而不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪。

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同時(shí)，根據(jù)當(dāng)然解釋原則，對(duì)于針對(duì)老年人銷售醫(yī)療器械的行為認(rèn)定也應(yīng)慎之又慎。實(shí)踐中，部分法院根據(jù)《刑法》有關(guān)非法經(jīng)營(yíng)罪法條規(guī)定的“限制買賣物品”，對(duì)此類行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪?！跋拗瀑I賣物品”是根據(jù)某個(gè)時(shí)期國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊需要，對(duì)重要的生產(chǎn)資料和緊俏耐用的消費(fèi)品實(shí)行限制買賣，一般以行政決定等方式加以規(guī)定。例如，1988年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)鋼材管理的決定》，規(guī)定對(duì)某些特殊鋼材由國(guó)家有關(guān)金屬材料公司專營(yíng)，其他部門(mén)、單位和個(gè)人一律不準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)。醫(yī)療器械是否在此之列應(yīng)當(dāng)予以正確評(píng)價(jià)，實(shí)踐中對(duì)該類案件定性應(yīng)謹(jǐn)慎為之。

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?正規(guī)的“以房養(yǎng)老”業(yè)務(wù)和詐騙的區(qū)別

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“以房養(yǎng)老”又稱住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)，是指擁有房屋完全產(chǎn)權(quán)的老年人，將其房產(chǎn)抵押給保險(xiǎn)公司或商業(yè)銀行，但繼續(xù)擁有房屋占有、使用、收益和經(jīng)抵押權(quán)人同意的處置權(quán)，并按照約定條件領(lǐng)取養(yǎng)老金直至身故；老年人身故后，保險(xiǎn)公司或商業(yè)銀行獲得抵押房產(chǎn)的處置權(quán)，處置所得將優(yōu)先用于償付養(yǎng)老保險(xiǎn)相關(guān)費(fèi)用。

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在“以房養(yǎng)老”騙局中，行為人最常采用的是借“以房養(yǎng)老”之名實(shí)施“套路貸”等違法犯罪行為。該類詐騙導(dǎo)致參與其中的老年人不僅拿不到養(yǎng)老金，還可能會(huì)失去房屋。其運(yùn)作流程通常為：老年人將自己的房屋抵押給理財(cái)機(jī)構(gòu)介紹的出資方，并與出資方簽訂借款合同，然后將所借資金投資理財(cái)機(jī)構(gòu)的“以房養(yǎng)老”項(xiàng)目獲取理財(cái)收益作為養(yǎng)老金，理財(cái)機(jī)構(gòu)再向出資方支付利息。在這一過(guò)程中，老年人委托理財(cái)機(jī)構(gòu)的工作人員代為辦理房屋出售和抵押登記手續(xù)，經(jīng)公證的抵押合同賦予合同強(qiáng)制執(zhí)行力。由于理財(cái)機(jī)構(gòu)匯集的大量資金脫離監(jiān)管，被挪作他用后，很可能導(dǎo)致理財(cái)機(jī)構(gòu)資金鏈斷裂，無(wú)法代為還款、出資方此時(shí)申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行老年人所抵押的房屋，將導(dǎo)致老年人的房屋被強(qiáng)制執(zhí)行。

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此類養(yǎng)老騙局存在以下五大特征：一是存在復(fù)雜的合同架構(gòu)，如借款合同、抵押合同、委托合同、代為還款合同、養(yǎng)老服務(wù)協(xié)議等，形成法律閉環(huán)，老年人難以具備相應(yīng)的專業(yè)判斷能力；二是實(shí)施“套路貸”的經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中經(jīng)?？浯笮麄?，或宣稱自己有官方合作背景而獲取老年人的信賴；三是經(jīng)營(yíng)者經(jīng)常安排其工作人員作為代為辦理房屋出售或抵押登記手續(xù)等全套事務(wù)的受托人甚至出資方；四是“套路貸”涉及受害人人數(shù)多、金額大，形成脫離監(jiān)管的巨額“資金池”，常涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等刑事犯罪；五是需要通過(guò)穿透式審判理念，結(jié)合證據(jù)鏈，透過(guò)現(xiàn)象看清“套路貸”的本質(zhì)，認(rèn)定惡意串通合同無(wú)效，以欺詐方式訂立的合同可撤銷，或老年人不具備交易意思表示而合同不成立等。

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針對(duì)“以房養(yǎng)老”騙局，銀保監(jiān)會(huì)消保局2021年6月曾發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)提示稱，該類保險(xiǎn)目前在我國(guó)還處于試點(diǎn)階段且比較小眾，其準(zhǔn)入門(mén)檻高、法律關(guān)系復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)因素多，對(duì)機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)開(kāi)展和銷售管理都非常嚴(yán)格。不法分子所宣稱的“以房養(yǎng)老”與國(guó)家試行的住房反向抵押養(yǎng)老保險(xiǎn)完全無(wú)關(guān)，只是其假借國(guó)家政策、為非法集資活動(dòng)造勢(shì)宣傳的手段而已，其根本不具備相應(yīng)的資質(zhì)、能力，往往是“以新?lián)Q舊”的“龐氏騙局”。

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筆者建議，老年人在“以房養(yǎng)老”相關(guān)合同書(shū)上簽名、按指印時(shí)要慎重，應(yīng)尋求專業(yè)人士幫助，透過(guò)合同迷霧識(shí)別并抵制“套路貸”，對(duì)于低風(fēng)險(xiǎn)甚至無(wú)風(fēng)險(xiǎn)、高收益的養(yǎng)老投資項(xiàng)目，要提高警惕，避免上當(dāng)受騙。