偏實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)展示

一、被害人自險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)

判斷危險(xiǎn)的實(shí)行者是誰？

（1）被害人是危險(xiǎn)的實(shí)行者→①有無認(rèn)識能力、②有無控制能力

（2）行為人是危險(xiǎn)的實(shí)行者→①有無認(rèn)識能力、②有無控制能力

例1：黃某放火燒王某的房子，火勢蔓延至李某家，李某逃離出來后，想起臥室有5000元，即返回起火的家中去拿，導(dǎo)致死亡，李某的死亡是否與黃某有關(guān)系。

第一種觀點(diǎn)持肯定意見。理由有：第一，被害人在當(dāng)時的情況下，來不及精確的判斷返回住宅取財(cái)?shù)奈ｋU(xiǎn)性，對危險(xiǎn)缺乏準(zhǔn)確的認(rèn)識。第二，被害人在當(dāng)時的情況下，返回住宅符合常理。也即，面對財(cái)產(chǎn)損失，被害人缺乏自由的避免危險(xiǎn)的能力。

第二種觀點(diǎn)持否定意見。理由有：第一，被害人是精神正常的成年人，對自己的行為面臨的危險(xiǎn)具有認(rèn)識能力，認(rèn)識到自己進(jìn)入火場的危險(xiǎn)。第二，被害人試圖保護(hù)的法益價(jià)值有限。范某為搶劫的數(shù)額有限的財(cái)物返回高度危險(xiǎn)的場所，違反常理。也即，面對價(jià)值有限的財(cái)產(chǎn)損失，被害人有避免危險(xiǎn)的能力。被害人仍選擇自險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)。

二、介入因素是否異常

介入因素是否正常的判斷：

（1）不異常：引發(fā)關(guān)系→先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系

（2）異常：獨(dú)立關(guān)系→誰的作用大→①先前行為作用大②介入因素作用大③二者作用都大

例1：甲乙將丙女劫持到黑屋子實(shí)施強(qiáng)奸，后二人睡著。丙趁機(jī)逃脫，跑到高速公路上，被車撞死。

第一種觀點(diǎn)持肯定意見。理由有：丙在行為在當(dāng)時的情境下不異常，因此與甲乙的行為有引發(fā)關(guān)系。

第二種觀點(diǎn)持否定意見。理由有：丙跑到高速公路上呼救很異常，與甲乙的行為是獨(dú)立關(guān)系。并且，該舉動對死亡的發(fā)生作用更大。

例2：甲想殺丙，向丙投毒，丙中毒昏迷。乙路過，用刀砍殺丙，丙的死亡與甲的投毒有因果關(guān)系？

第一種觀點(diǎn)持肯定意見。理由，介入因素“乙的砍殺”很異常，與甲的行為是獨(dú)立關(guān)系。甲的行為與乙的行為對丙的死亡結(jié)果的發(fā)生，所起的作用都很大，因?yàn)榧椎耐抖拘袨閷?dǎo)致昏迷，由此使得乙順利殺了丙，故均有關(guān)系，屬于二因一果。

第二種觀點(diǎn)持否定意見。理由，乙的行為對死亡發(fā)生所起到的作用更大，因?yàn)橐业男袨橹苯訉?dǎo)致丙的死亡，并且阻斷了甲的行為制造的危險(xiǎn)流。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的判斷

判斷標(biāo)準(zhǔn)：必要性是第一位判斷標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)性是比例原則，第二位的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

例1：狗蛋屢次闖入村里寡婦小方家強(qiáng)奸，小方孤立無援，欺騙狗蛋喝有毒的茶，狗蛋不知情，狗蛋身亡，小方是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，小方構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。理由是，從必要性角度看，此時的小方別無他法，只有毒死狗蛋才能制止其不法侵害，若等到狗蛋實(shí)施暴力，則小方失去制止不法侵害的可能性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，小方構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。理由是，從相當(dāng)性的角度看，狗蛋尚未實(shí)施暴力，小方就將其毒死，應(yīng)成立防衛(wèi)過當(dāng)。

四、罪過形式的區(qū)分

有沒有認(rèn)識到會發(fā)生危害結(jié)果？

（1)有——想不想結(jié)果發(fā)生→①贊成：直接故意 ②棄權(quán)：間接故意 ③反對：本可避免：過于自信的過失/不可避免：不可抗力

（2）無——應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到→①應(yīng)當(dāng)認(rèn)識：疏忽大意的過失 ②無法認(rèn)識：意外事件

例1：甲騙丙使其相信錢某欠債不還，丙答應(yīng)綁架錢某的小孩，恐被人發(fā)覺，用膠帶捆住小孩，致使小孩機(jī)械性死亡。丙對小孩的死亡持什么心理？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，丙構(gòu)成故意殺人罪。理由是，客觀上，丙的行為具有高度危險(xiǎn)的致命性，可以評價(jià)為殺人行為；主觀上，丙對死亡結(jié)果持放任態(tài)度，屬于間接故意殺人。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，丙構(gòu)成過失致人死亡罪。理由是，丙應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能造成小孩死亡，疏忽大意沒有預(yù)見到，存在疏忽大意的過失。

五、著手的判斷

判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為對法益是否造成現(xiàn)實(shí)、緊迫、直接的危險(xiǎn)。

例1：甲郵寄炭疽粉熱病毒粉給乙。乙尚未收到，甲的事情敗露，甲被抓，甲的故意殺人是否著手？

第一種觀點(diǎn)持肯定意見。理由是，該毒粉在郵寄途中一旦泄露就有傳播危險(xiǎn)，所有寄出時，便對郵遞人員產(chǎn)生緊迫的危險(xiǎn)，此時就是殺人著手。所以甲構(gòu)成犯罪未遂。

第二種觀點(diǎn)持否定意見。理由是，乙沒有收到該毒粉，該病毒對乙的生命沒有緊迫的危險(xiǎn)，因此尚未著手，因此尚未著手，甲構(gòu)成犯罪預(yù)備。

六、未遂犯與不能犯的區(qū)分

判斷行為是否對法益有危險(xiǎn)：客觀角度、時間角度、辯證角度

例1：甲深入乙的病房，向熟睡的乙開槍。實(shí)際上，在開槍前一分鐘，乙已經(jīng)死亡。甲的行為事故構(gòu)成犯罪未遂還是不構(gòu)成犯罪。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的開槍行為構(gòu)成犯罪未遂。理由是，從全面的眼光看，甲如果早開槍一分鐘，就有打死乙的危險(xiǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的開槍行為不構(gòu)成犯罪，屬于對象不能犯。理由是，甲在射擊一具尸體，沒有侵犯他人生命的危險(xiǎn)。

七、吸收犯

重罪吸收輕罪行為的條件：不遺漏評價(jià)法益。如果做不到這一點(diǎn)，就必須數(shù)罪并罰。

例1：甲過失致使乙重傷，又故意不救助乙，導(dǎo)致乙死亡。前行為是過失致人重傷罪，后行為是不作為的故意殺人罪。故意殺人罪可以吸收過失致人重傷罪。

例2：甲盜竊古墓，將乙的炕挖塌方，乙掉入坑里，甲補(bǔ)救乙，乙死亡。前行為是盜掘古墓葬罪，后行為是不作為的故意殺人罪。由于法益性質(zhì)不同，因此不能吸引，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

例3：楊某欠趙某債務(wù)不還，趙某將楊某拘禁起來，楊某聲稱就是沒錢，趙某將楊某的大拇指砍掉，在罪數(shù)上如何處理。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對兩者應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。理由是：（1）非法拘禁罪的保護(hù)法益人身自由，故意傷害罪的保護(hù)法益是身體健康，二者性質(zhì)不同。因此，無法吸收。（2）如果不處罰非法拘禁罪，會議樓評價(jià)趙某非法拘禁制造的法益侵害，違反了法益保護(hù)原則和禁止遺漏評價(jià)原則。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以用故意傷害罪吸收非法拘禁罪，最終以故意傷害罪（重傷）論處。理由是：非法拘禁罪是輕罪，故意傷害罪是重罪，重罪可以吸收輕罪，因此可以只定故意傷害罪這個重點(diǎn)，如此處理，能夠做到罪刑相適應(yīng)。

八、占有的轉(zhuǎn)化

轉(zhuǎn)化的條件：場所特定、人員流動不大、有明確的管理人‘概括而言，看場所管理人對場所的財(cái)物的管控力大小。

例1：甲是高鐵乘客，將錢包不慎掉在地上，然后下車。旁邊的乘客據(jù)為己有。乙是否構(gòu)成盜竊罪。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的錢包不能轉(zhuǎn)化乘務(wù)員占有，因此乙不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成侵占罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲的錢包能轉(zhuǎn)化為乘務(wù)員占有，因此乙構(gòu)成盜竊罪。

九、存款的占有

儲戶將現(xiàn)金存入銀行，現(xiàn)金歸銀行，儲戶換來真的銀行的債權(quán)，成為債權(quán)。

例1：（錯誤匯款）乙本想給乙匯款，不慎打到甲的卡里。

（1）由于資金是種類物，甲花掉這筆錢，不構(gòu)成侵占罪。但是乙索要，甲拒不返還，則構(gòu)成侵占罪。

（2）甲從銀行取走，對甲如何處理

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲構(gòu)成盜竊罪（詐騙罪）。因?yàn)楝F(xiàn)金是銀行占有并所有的財(cái)物，甲無權(quán)取走，如果柜員知情，有拒絕義務(wù)。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，甲不構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪。因?yàn)橘Y金在甲的卡里，甲有權(quán)取款。

例2：（幫取贓款）乙詐騙丙，讓甲幫忙去銀行取現(xiàn)。對甲如何處理？

第一種觀點(diǎn)，甲構(gòu)成詐騙罪（或盜竊罪），同時構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪，想象競合，則一重罪論處。

第二種觀點(diǎn)，甲不構(gòu)成詐騙罪，僅構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

十、取得型財(cái)產(chǎn)的既遂標(biāo)準(zhǔn)

取得控制說的判斷：

取得型財(cái)產(chǎn)犯罪（盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪）要構(gòu)成既遂，要求實(shí)現(xiàn)非法占有目的，也即要求建立自己的占有。因此這類犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)是取得控制財(cái)物。

例1：趙某敲詐勒索周某，威脅周某讓其將10萬元放進(jìn)垃圾桶，趙某讓劉某去取錢，劉某取回二人平分。對劉某怎么處理？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某構(gòu)成敲詐勒索罪。理由：

（1）敲詐勒索罪的實(shí)行行為包括恐嚇行為和取財(cái)行為。敲詐勒索罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是行為人取得財(cái)物，也即將占有控制了財(cái)物。當(dāng)周某將現(xiàn)金放進(jìn)垃圾桶后，趙某尚未排他的取得控制，因?yàn)楝F(xiàn)金隨時會被清潔工或拾荒者發(fā)現(xiàn)并取走，所以，趙某此時尚未構(gòu)成敲詐勒索罪的既遂。

（2）在趙某既遂之前，劉某幫助趙某取回現(xiàn)金，屬于中途參與趙某的敲詐勒索罪，實(shí)施了敲詐勒索罪的取財(cái)行為，構(gòu)成趙某的敲詐勒索罪的承繼的共犯。二人構(gòu)成敲詐勒索罪既遂。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，劉某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由有：

（1）當(dāng)周某將現(xiàn)金放進(jìn)垃圾桶并離開后，趙某便占有控制了現(xiàn)金，因?yàn)橐话闳瞬粫览皟?nèi)會有現(xiàn)金，該地點(diǎn)是個藏匿現(xiàn)金的秘密地點(diǎn)，所有趙某構(gòu)成敲詐勒索罪既遂。

（2）在趙某既遂后，劉某幫助取財(cái)，不屬于中途參與，而是事后參與，劉某的行為就構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

十一、搶劫罪的第一步和第四步

搶劫罪的構(gòu)成要件：

帶著非法占有目的實(shí)施暴力→壓制對方反抗 →對方因?yàn)闊o法反抗而被迫放棄財(cái)物→行為人取得財(cái)物

成立搶劫罪要求第一步和第四步具有時間上的緊密聯(lián)系（當(dāng)場性）

例1：甲為了搶劫乙的珠寶，用刀殺乙，當(dāng)場取走珠寶。過了十分鐘后，發(fā)現(xiàn)刀忘在現(xiàn)場，此時發(fā)現(xiàn)名表，甲拿走，甲拿走名表的行為構(gòu)成什么罪？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此仍然定搶劫罪即可，不需要再單獨(dú)定盜竊罪，因?yàn)槟米呙砼c前面的暴力行為仍然具有緊密關(guān)聯(lián)性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，對此應(yīng)定盜竊罪，因?yàn)槟米呙砼c錢某的暴力行為不具有緊密聯(lián)系性。

十二、敲詐勒索與行使權(quán)利

判斷重點(diǎn)：行為是否符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。只要符合，就成立敲詐勒索罪，該罪的成立條件：帶著非法占有目的，實(shí)施恐嚇行為。

第一步，主觀上是否非法占有目的。

第二步，客觀上是否實(shí)施恐嚇行為。

例1：職員丙被公司辭退，要求公司支付10萬補(bǔ)償金，公司認(rèn)為不用支付。丙威脅不支付就將商業(yè)秘密出賣給其他公司。丙是否構(gòu)成敲詐勒索罪？

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在該筆補(bǔ)償費(fèi)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)雙方有爭議的情況，丙使用恐嚇手段，表明丙有非法占有目的，因此構(gòu)成敲詐勒索罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，該筆補(bǔ)償費(fèi)的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)雙方有爭議，表明丙沒有非法占有目的，因此不構(gòu)成敲詐勒索罪，因此不構(gòu)成敲詐勒索罪。