一、

未經(jīng)批準(zhǔn)合同的效力瑕疵形態(tài)

（一）合同未生效的規(guī)范功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治與行政管制的重要功能，在合同未經(jīng)行政審批時(shí)，發(fā)生合同未生效而非合同無效的法律效果更契合私法上的比例原則。合同未生效不僅可以實(shí)現(xiàn)行政管制目的，而且還為合同生效留有余地，使得未經(jīng)審批合同的效力處于暫時(shí)的浮動狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)了公法性規(guī)制與私法上效力的相互妥協(xié)。

其次，從立法演變及體系解釋角度來看，《民法典》為合同未生效獨(dú)立發(fā)揮規(guī)范功能設(shè)置了配套規(guī)范。《民法典》第502條第2款豐富了合同未生效的法律構(gòu)成及規(guī)范效果，為合同未生效獨(dú)立發(fā)揮規(guī)范功能奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。除此之外，《民法典》第157條新增確定不發(fā)生效力的法律后果，《民法典》第507條新增合同不生效不影響爭議解決條款效力的內(nèi)容，此種立法變化實(shí)質(zhì)上為合同未生效提供了配套規(guī)范。

（二）合同未生效與其他效力形態(tài)的合理區(qū)分

行政審批既可能影響合同生效，也可能導(dǎo)致合同無效，區(qū)別在于以下幾點(diǎn)。第一，未獲行政審批的合同不必然違反強(qiáng)制性規(guī)定，不等同于合同違法或無效。這一方面是因?yàn)樾姓ㄉ洗嬖凇傲b束性許可”和“裁量性許可”之區(qū)別，未通過行政審批與合同違法性之間不具有必然聯(lián)系；另一方面，要求法院判斷合同違法是否足以致使合同無效是極為困難的。第二，未獲行政審批的合同并不違反公序良俗條款，原因如下：從規(guī)范路徑看，公序良俗條款是將社會所形成的共享價(jià)值向司法轉(zhuǎn)化，而行政審批則是國家行政權(quán)對經(jīng)濟(jì)社會的直接介入；從規(guī)范依據(jù)看，公序良俗條款為將規(guī)章或地方性法規(guī)等納入合同無效的判斷依據(jù)打開了閥門，但是行政審批通常只能通過明確的法律、行政法規(guī)之規(guī)定介入合同生效范疇。

另外，合同未生效與合同效力待定也存在區(qū)別。第一，合同效力待定與合同未生效的法律屬性不同。合同效力待定屬于意思表示和私人自治的范疇，行政審批則不屬于意思表示，適用于關(guān)涉公共利益時(shí)國家管制的場域。第二，合同效力待定與合同未生效的法律效果不同。未生效合同是在經(jīng)過行政審批時(shí)滿足合同生效要件，也即由未生效轉(zhuǎn)變?yōu)樯?，而非得出有效或者無效的結(jié)論。但是，效力待定合同是在滿足約定或者法定生效要件時(shí)，由效力待定直接轉(zhuǎn)變?yōu)橛行А?/p>

二、

確定批準(zhǔn)生效合同范圍的合理模式

（一）行政審批影響合同生效的規(guī)范依據(jù)

確定行政審批影響合同生效范圍的基礎(chǔ)作業(yè)是確定規(guī)范依據(jù)的范圍。對于司法機(jī)關(guān)是否有權(quán)通過價(jià)值補(bǔ)充的方式徑行對合同效力作出規(guī)定或者裁判這一問題，應(yīng)當(dāng)從規(guī)范變遷這一縱向維度一分為二地看待。一方面，當(dāng)法律、行政法規(guī)從未規(guī)定某一特殊合同須經(jīng)行政審批才能生效時(shí)，應(yīng)理解為制定法上的有意沉默，而非法律漏洞。另一方面，隨著行政管理制度改革的持續(xù)推進(jìn)，不宜強(qiáng)行將在法律、行政法規(guī)中已經(jīng)被刪除或者修改的行政審批規(guī)范之規(guī)范意旨再次融入對合同效力的價(jià)值判斷之中。

《民法典》第502條第2款屬于引致性規(guī)范，通過該規(guī)范再次引致到其他具體規(guī)范，被再次引致的具體規(guī)范通常屬于效力位階更低的規(guī)范?；谛姓徟马?xiàng)繁瑣、細(xì)致的基本特征，此“二次引致”方式賦予規(guī)章、地方性法規(guī)或者規(guī)范性文件行政審批設(shè)定權(quán)合乎立法邏輯，應(yīng)當(dāng)肯認(rèn)此種方式對合同生效的傳導(dǎo)和影響作用。

（二）影響合同生效的行政審批類型：“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式

“行政許可審批—非行政許可審批”二分模式具有合理性。首先，行政許可審批介入市場活動本身就屬于私法自治的例外，行政許可審批影響合同生效具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。我國法上的行政審批事項(xiàng)主要分布于重大公共利益領(lǐng)域，因此行政審批規(guī)范是立法對國家公權(quán)力介入民事交往活動的確認(rèn)，此種立法確認(rèn)本身就包含對公共利益的考量?！缎姓S可法》將行政許可審批主要分為資源配置類審批、市場進(jìn)入類審批、危害控制類審批三大類，是合同未生效制度所涵攝的主要類型。因此，應(yīng)當(dāng)將《民法典》第502條第2款指涉的審批限縮為行政許可審批。其次，由于非行政許可審批面向行政內(nèi)部管理秩序，若此種類型的行政審批足以影響合同生效，將會沖擊民事法理。

三、

不履行報(bào)批義務(wù)與未獲批準(zhǔn)的法律責(zé)任

（一）繼續(xù)履行與合同解除

相對方行使合同解除權(quán)需以強(qiáng)制執(zhí)行報(bào)批義務(wù)未果為前提，在責(zé)任承擔(dān)上不以整個(gè)合同的違約責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)，原因有三。其一，在報(bào)批義務(wù)尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)就履行報(bào)批義務(wù)作出裁判。對于當(dāng)事人直接解除合同的訴求，法院應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，當(dāng)事人可以選擇要求對方履行報(bào)批義務(wù)或者堅(jiān)持解除合同，如果其主張解除合同，那么法院應(yīng)當(dāng)按照合同解除條件進(jìn)行判斷。在尚未得到行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)與否的決定之前，法院不宜徑行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接產(chǎn)生合同解除權(quán)。合同未生效不是終局的效力狀態(tài)，而僅有合同的效力被終局確定后才能解除合同。具體而言，法院可以從強(qiáng)制執(zhí)行報(bào)批義務(wù)未果或者合同未獲批準(zhǔn)兩個(gè)方面確定合同未生效的終局狀態(tài)。一方面，當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)通常無法直接產(chǎn)生合同解除權(quán)，在法院判決強(qiáng)制執(zhí)行仍不履行報(bào)批義務(wù)時(shí)，相對人可以行使合同解除權(quán)。另一方面，行政機(jī)關(guān)未通過批準(zhǔn)申請，造成客觀上的履行障礙，合同解除權(quán)的行使自不當(dāng)言。

其三，損害賠償責(zé)任不宜被設(shè)置為整個(gè)合同的違約責(zé)任，否則合同未生效的效果與合同生效的效果一致，可能致使合同未生效的規(guī)范功能被架空，與立法本旨不符。違反獨(dú)立生效報(bào)批義務(wù)的情形存在于《民法典》第566條第2款的“違約”情形中，合同解除可以與報(bào)批義務(wù)相關(guān)違約責(zé)任并存。

（二）損害賠償?shù)姆秶?/strong>

在合同確定不生效時(shí)，損害賠償?shù)姆秶烁鶕?jù)未履行報(bào)批義務(wù)的原因進(jìn)行類型化分析，具體包括當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)和履行報(bào)批義務(wù)未獲行政批準(zhǔn)兩種情形。

在當(dāng)事人不履行報(bào)批義務(wù)的情形，負(fù)有報(bào)批義務(wù)一方的主觀惡意較為明顯，此時(shí)應(yīng)依據(jù)《民法典》第584條的規(guī)定，具體可按照“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會損失”確定損害賠償范圍，并受合同履行利益的限制。采取此種確定標(biāo)準(zhǔn)的原因在于以下三個(gè)方面。其一，“信賴?yán)鎿p失+交易機(jī)會損失”符合損失填補(bǔ)原則。其二，以交易機(jī)會損失作為信賴?yán)嬷獾撵`活認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能契合實(shí)踐中的個(gè)案需求。其三，高于信賴?yán)鎿p失且以履行利益為限的賠償范圍，能夠衡平債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益，既能夠保障對守約方的充分救濟(jì)，亦不至于干涉當(dāng)事人的意思自治與不履約的自由。

在履行報(bào)批義務(wù)未獲行政批準(zhǔn)的情形，行政審批申請可能不被通過這一要件可以被認(rèn)定為締約時(shí)的合意內(nèi)容，但無法就此認(rèn)定為雙方存在過錯，故當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第157條返還財(cái)產(chǎn)或者折價(jià)補(bǔ)償。僅在當(dāng)事人一方或者雙方存在過錯時(shí)才按照各自過錯承擔(dān)損失，也即根據(jù)當(dāng)事人在履行報(bào)批義務(wù)及協(xié)力義務(wù)時(shí)有無可歸責(zé)事由確定各自的責(zé)任范圍。

四、